Tempora mutantur, nos et mutamur in illis.16
2 . 1 I N L E I D I N G
In de jaren ’90 van de vorige eeuw is mediation in Nederland enorm in opkomst gekomen.17 Het idee om geschillen onder begeleiding van een onafhankelijke derde op te lossen, zonder dat die derde beslist over het conflict, is al zo oud als de mensheid zelf.18 Bemiddeling is van alle tijden en komt voor in allerlei cultu-ren. De opkomst van mediation aan het einde van de vorige eeuw is volgens mijn hypothese een reactie op maatschappelijk ontwikkelingen die zich in die tijd hebben voorgedaan. De wijze waarop mensen met elkaar omgaan en de wijze waarop mensen met elkaar omgaan bij conflicten is namelijk onlosmakelijk verbonden met de maatschappij en de tijdsgeest waarin ze leven. Enkele decennia geleden was het bijvoorbeeld ondenkbaar om een bestuursbesluit in twijfel te trekken omdat tegen gezag werd opgekeken. In deze tijd is het de gewoonste zaak van de wereld om bestuursbesluiten ter beoordeling voor te leggen aan een rechter. De functionaliteit van mediation moet daarom naar mijn mening gezocht worden in de ontwikkelingen die zich in de laatste decennia in Nederland hebben voorgedaan. In dit hoofdstuk onderzoek ik welke maatschap-pelijke ontwikkelingen eraan hebben bijgedragen dat mediation in Nederland is geïmplementeerd. In dit onderzoek beschouw ik dit als de maatschappelijke functie van mediation.
De manier waarop mensen met elkaar omgaan bij conflicten is niet alleen afhankelijk van de tijd waarin ze leven, maar ook van de plaats waar ze zich bevinden. De verhouding tussen individuen en de overheid, de wijze waarop agressie wordt beheerst en gevoelens bij conflicten, zijn in ieder land anders. Culturele verschillen hebben hun weerslag op de wijze waarop conflicten worden opgelost. In bijvoorbeeld een Aziatische cultuur, zoals Thailand, worden conflicten ontkend en in Japan mogen innerlijke negatieve gevoelens jegens een ander niet geuit worden. In Nederland daarentegen zijn openlijke meningsverschillen aanvaard.19
16. De tijden veranderen, en wij veranderen met hen. Vgl. Corippus Iohannis 7, 91; Ov. Metamorphosen 15, 165; in de vorm van Omnia mutantur etc. toegeschreven aan keizer Lotharius I, 840-855. 17. Zie hiervoor hoofdstuk 3, paragraaf 3.2.
18. Zie hoofdstuk 3, paragraaf 3.2.6.
19. P. Verluyten, ‘De invloed van culturele verschillen op conflicten’, Tijdschrift conflicthantering, nummer 8-2006, p. 154 e.v.
Mediation is opgekomen in de Verenigde Staten (VS) en vervolgens geïmple-menteerd in het Nederlandse rechtsstelsel. De maatschappelijke ontwikkelingen waar Nederland destijds mee geconfronteerd werd waren al langer zichtbaar in de VS. Nederland heeft zich bij de implementatie van mediation sterk laten beïnvloeden door de ontwikkelingen van mediation in de VS. De VS is echter niet zonder meer vergelijkbaar met Nederland. De VS is geografisch veel groter, kent meer inwoners dan Nederland, heeft een ander rechtssysteem en is ook in cultureel opzicht een ander land dan Nederland. De VS kenmerkt zich als een zogenoemd masculiene cultuur die erg gevoelig is voor conflicten. Nederland daarentegen kenmerkt zich als een feminiene cultuur die bij voorkeur conflicten vermijdt en liever een dialoog aangaat dan een confrontatie.20 Mediation zou in deze twee verschillende culturen wel eens een andere functie kunnen ver-vullen. In dit onderzoek wil ik daarom mede ingaan op de culturele en maat-schappelijke verschillen van de landen die in dit onderzoek met Nederland worden vergeleken, te weten: VS en Canada. Een dergelijk onderscheid is voor mijn onderzoek van belang om te beoordelen of fiscale mediation in de VS en Canada een andere maatschappelijke functie vervult dan in Nederland. De VS en Nederland worden bijvoorbeeld beide geconfronteerd met een toename in conflicten tussen overheid en burgers. Vanuit een Nederlands perspectief is de relatie in de VS tussen de Internal Revenue Service en belastingplichtigen erg vijandig. Het is daardoor denkbaar dat mediation door beide landen weliswaar wordt ingezet om het aantal conflicten efficiënter op te lossen maar dat Nederland mediation gebruikt om de relatie met belastingplichtigen te verbe-teren21 en dat de VS dat doet om de problematiek nog eens uit te leggen (dus meer belerend). Het maatschappelijk doel van mediation is in beide landen dan hetzelfde maar de maatschappelijke functionaliteit is verschillend.
Verder is het mogelijk dat bepaalde Nederlandse maatschappelijke ontwikke-lingen niet doorwerken naar het fiscale recht. Een van de ontwikkeontwikke-lingen die zich in de tijd hebben voorgedaan is bijvoorbeeld de egalisering van gezagsver-houdingen. Deze vorm van horizontalisering hoeft niet in gelijke mate door te werken in de betrekking die belastingplichtigen hebben met de Belasting-dienst. Anderzijds kunnen er ontwikkelingen zijn die zich specifiek voordoen in het fiscale recht, zoals een verhoogde aandacht voor compliance en nieuwe vormen van toezicht door middel van vertrouwen. In dit hoofdstuk analyseer ik daarom eveneens welke maatschappelijke ontwikkelingen in versterkte dan wel verzwakte vorm doorwerken in het fiscale recht.
In dit hoofdstuk onderzoek ik welke maatschappelijke ontwikkelingen eraan hebben bijgedragen dat mediation is geïmplementeerd ten aanzien van fiscale geschillen. Om deze vraag te beantwoorden zal ik in paragraaf 2.2 onderzoeken welke maatschappelijke ontwikkelingen gelieerd kunnen worden aan de
20. G.H. Hofstede en G.J. Hofstede, Cultures and organizations: software of the mind, New York: McGraw-Hill, 2005, p. 121 e.v.
21. Brief van de Staatssecretaris van Financiën aan de Tweede Kamer d.d. 8 april 2005, nr. DGB 2005/1109 en Brief Staatssecretaris van Financiën, 27 februari 2008, nr. DGB 2008-00833 U, V-N 2008/12.4 waar de staatssecretaris stelt dat fiscale mediation vooral geschikt is voor conflicten die schuilen in de relationele sfeer.
opkomst van mediation in Nederland. Ten behoeve van mijn rechtsvergelijkingen met de Verenigde Staten en Canada analyseer ik in paragraaf 2.3 of er culturele verschillen zijn tussen Nederland, de VS en Canada die van invloed kunnen zijn op die maatschappelijke functie. In paragraaf 2.4 onderzoek ik in hoeverre bepaalde maatschappelijke ontwikkelingen (zoals geformuleerd in paragraaf 2.2), doorwerken in het fiscale recht. Ten slotte rond ik dit hoofdstuk af met een tussenconclusie die antwoord geeft op de vraag wat de beoogde maatschappelijke functionaliteit was van mediation op het moment dat het werd ingevoerd in het fiscale recht in Nederland. De tussenconclusie van dit hoofdstuk vormt het toetsingskader van de paragrafen 5 van de hoofdstukken 7 en 8 waar ik onderzoek of fiscale mediation voldoet aan die beoogde maatschappelijke functie.
2 . 2 D E M A AT S C H A P P I J V E R A N D E RT
In deze paragraaf heb ik een aantal maatschappelijke ontwikkelingen geselecteerd die naar mijn mening in verband gebracht kunnen worden met een toenemende belangstelling voor mediation. Deze ontwikkelingen heb ik gemakshalve in een viertal categorieën onderverdeeld, te weten: horizontalisering, juridisering, toenemende behoefte aan zelfbeschikking en een toenemend beroep op de rechterlijke macht.22 Tussen deze vier verschillende ontwikkelingen is niet altijd een scherp analytisch onderscheid te maken. De afbakening die ik in dit onder-zoek hanteer is daarom enigszins artificieel en uitsluitend geconstrueerd ten behoeve van dit onderzoek. Bovendien zijn genoemde vier ontwikkelingen gelieerd aan diverse andere ontwikkelingen, zoals individualisering, meer assertieve burgers, toegenomen welvaart, een toename in onderwijsdeelname, een meer pluriforme samenstelling en een sterke groei van de Nederlandse bevolking.23 De invloed van bepaalde maatschappelijke ontwikkelingen moeten daarom in een veel ruimere context worden geplaatst. Het gaat vanzelfsprekend te ver om die maatschappelijke ontwikkelingen hier allemaal te bespreken. Hieronder zal ik daarom gericht ingaan op bepaalde ontwikkelingen die naar mijn oordeel relevant zijn geweest voor de opkomst van mediation.
2.2.1 Horizontalisering
Horizontalisering is een ruim begrip waar diverse maatschappelijke ontwikke-lingen onder geplaatst kunnen worden. Horizontalisering zie ik in dit onderzoek vooral als de egalisering van gezagsverhoudingen die ertoe heeft geleid dat de verhouding tussen burgers en overheid veranderde. Deze gewijzigde verhouding heeft er naar mijn mening aan bijgedragen dat bij conflicthantering meer
22. Zie ook Kamerstukken II 1999-2000, Contourennota modernisering rechterlijke organisatie, 26 352, nr. 19.
23. Voor een meer uitgebreide studie hierover verwijs ik naar: Wetenschappelijk Raad voor het Regeringsbeleid, De toekomst van de nationale rechtsstaat, Den Haag: Sdu Uitgevers 2002.
rekening wordt gehouden met de autonomie24 van de burger. Een minder hiërarchische betrekking tussen overheid en burgers staat niet op zichzelf maar kan in verband worden gebracht met een individualiseringproces25 dat sinds de jaren ’60 van de vorige eeuw in Nederland op gang is gekomen. Dit proces ging samen met de opbouw van de collectieve verzorgingsstaat sinds de Tweede Wereldoorlog, een stijgende onderwijsdeelname, toenemende mobiliteit en snellere informatiespreiding.26 Uit onderzoek van Van den Brink blijkt dat sinds die tijd tegelijkertijd meer aandacht is ontstaan voor innerlijke ervaringen. Het bleef echter niet bij erkenning van het persoonlijke gevoelsleven maar die gevoelens werden door mensen steeds vaker tot uitdrukking gebracht, moesten aan anderen verteld worden, door anderen erkend en gedeeld worden.27 Het gevoel voor eigenwaarde nam mede daardoor toe, zodat mensen zich niet minder voelden ten opzichte van anderen. Gezagsverhoudingen kwamen meer ter discussie te staan en er vond langzaam een verschuiving plaats van hiërar-chische verhoudingen naar meer egalitaire verhoudingen. De jaren ’60 van de vorige eeuw kunnen gezien worden als een belangrijk scharnierpunt in de geschiedenis waarbij een ander beeld is ontstaan omtrent gezag. Voor die tijd werd gezag als iets positiefs beschouwd, als noodzakelijk om niet in maatschap-pelijke wanorde te vervallen. Sinds de jaren ’60 van de vorige eeuw is daar een kentering in gekomen en wordt gezag vooral gezien als een negatief middel om de vrijheid en autonomie van burgers te beperken.28
In verband met de opkomst van horizontalisering signaleert Van den Brink naar mijn mening een interessante correlatie tussen burgerschap en opvoeding.29 Zijn mening wil ik hier niet onbesproken laten omdat deze correlatie relevant kan zijn voor toekomstige ontwikkelingen. Ik kom hier in hoofdstuk 9 nog op terug.30 Van den Brink stelt dat horizontalisering in de relatie tussen overheid en burgers een oorzaak vindt in de wijze waarop ouders in de tijd zijn gaan opvoeden. De machtsbalans tussen ouders en kinderen is sinds een aantal decennia veel meer verschoven van de ouders naar de kinderen. Hierdoor is een meer gelijkwaardige verhouding tussen ouder en kind ontstaan. Kinderen zijn hun ouders bijvoorbeeld in toenemende mate gaan tutoyeren en kinderen hebben steeds meer vrijheid gekregen om zelf te beslissen. Kinderen zijn meer hun eigen inbreng gaan geven en besluitvormingsprocessen in gezinssituaties
24. Het begrip ‘autonomie’ is ruimer dan het begrip ‘zelfbeschikking.’ Het omvat ook het ideaal van (en vermogen tot) zelfbepaling en zelfverwerkelijking. Autonomie impliceert daarbij ook de verantwoordelijkheid voor de eigen fundamentele belangen en doelen. Zie voor deze definitie en voor meer literatuur over autonomie, J.L.M. Gribnau, ‘Vrijheid en belastingrecht: een verken-ning’, in: Principieel belastingrecht, Vriendenbundel Richard Happé, J.L.M. Gribnau (red.), Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2011, p. 59 e.v.
25. Als zijnde relatieve verzelfstandiging van individuen ten opzichte van hun directe omgeving. 26. Wetenschappelijk Raad voor het Regeringsbeleid, De toekomst van de nationale rechtsstaat, Den
Haag: Sdu Uitgevers 2002.
27. G.J.M. van den Brink, Mondiger of moeilijker? Een studie naar de politieke habitus van hedendaagse burgers, WRR Voorstudies en Achtergronden nr. V115, Den Haag: Sdu Uitgevers 2002, p. 22-25. 28. F. Furedi, ‘Why is Authority Always a Problem?’, Thomas More lezing d.d. 11 november 2009,
Amsterdam.
29. Zie hiervoor G. van den Brink, ‘Hoe het gezag uit Nederland verdween en …. weer terugkwam’, in: T. Jansen, G. van den Brink en R. Kneyber (red.), Gezagsdragers, De publieke zaak op zoek naar
haar verdedigers, Amsterdam: Uitgeverij Boom 2012, p. 19 e.v.
vonden in toenemende mate egalitair plaats. Kinderen werden daarmee moreel erg zelfstandig gemaakt.31 Door deze opvoeding zijn burgers gevormd die meer eigenwaarde bezitten, minder in hiërarchische verhoudingen denken en gewend zijn om inspraak te hebben in besluitvormingsprocessen. Deze morele verzelf-standiging en gewijzigde beeldvorming over gezagsverhoudingen werkt door in de relatie tussen overheid en burgers.
De hedendaagse burger gaat uit van een ideologie waarbij gelijkheid en indivi-duele vrijheid centraal staat. Die vrijheidsgedachte heeft echter ook een keerzijde en uit zich eveneens in gevoeligheid voor en kritiek op overheidsoptreden omdat burgers zelf de inrichting van hun leven willen bepalen. Veel burgers beroepen zich bij publieke aangelegenheden op individuele voorkeuren, koesteren hoge verwachtingen en hebben hoge eisen ten aanzien van de overheid.32 Tegen de overheid wordt minder opgekeken door burgers.
De burger is zich sinds de jaren ’70 van de vorige eeuw bovendien meer actief gaan bezighouden met publieke belangen en is meer belangen gaan inbrengen bij de vorming van beleid. Om de verschillende belangen in de maatschappij te beschermen en in evenwicht te brengen is op allerlei terreinen wetgeving gecreëerd.33 De nieuwe rol van de burger is vervolgens versterkt omdat deze is geaccepteerd, geïncorporeerd en gefaciliteerd door de Nederlandse overheid, bijvoorbeeld via wetgeving34, inspraak en referenda. Sinds de jaren ’80 van de vorige eeuw komt daar nog een element bij omdat in die tijd overheidsorganen burgers begonnen aan te spreken als klant. Als reactie hierop zijn burgers zich ook meer gaan gedragen als (weerbare) klant.35 De overheid wordt daardoor veel meer beschouwd als een partij waar eisen aan gesteld mogen worden.
2.2.2 Juridisering
Juridisering is een begrip dat gebruikt wordt voor allerlei verschijningsvormen, zoals: toegenomen regelgeving, een verhoogde druk op de rechterlijke macht, een toename van rechtsbetrekkingen en juridische verbintenissen, frequenter beroep op juridische regels, enzovoorts. Schuyt was een van de eersten die dit begrip in 1988 introduceerde.36 Schuyt definieert ‘juridisering’ als “het creëren van formele regels voor de ordening van sociale relaties”.37 Deze definitie heb ik voor dit onderzoek als uitgangspunt genomen en omgevormd naar fiscaal bestuurlijke verhoudingen. ‘Juridisering’ beschouw ik in dit onderzoek als ‘het
31. G.J.M. van den Brink, Mondiger of moeilijker? Een studie naar de politieke habitus van hedendaagse burgers, WRR Voorstudies en Achtergronden nr. V115, Den Haag: Sdu Uitgevers 2002, p. 22-25.
32. Wetenschappelijk Raad voor het Regeringsbeleid, De toekomst van de nationale rechtstaat, Den Haag: Sdu Uitgevers, 2002, p. 99.
33. Juridisering in het openbaar bestuur, Kamerstukken II 1998-1999, 26 360, nr. 1, p. 4.
34. Zie ter illustratie de brief van de Minister van Justitie van 9 november 2006 aan de Tweede Kamer inzake het programma Bruikbare rechtsorde 2006, waarin hij voorstelt om burgers te laten mee-praten over nieuwe regelgeving.
35. Wetenschappelijk Raad voor het Regeringsbeleid, De toekomst van de nationale rechtstaat, Den Haag: Sdu Uitgevers 2002, p. 101.
36. C.J.M. Schuyt, ‘De veranderende plaats van de Hoge Raad in de samenleving’, in: H.C.F. Schoordijk e.a., De plaats van de Hoge Raad in het huidige staatsbestel, Zwolle: Tjeenk Willink 1988, p. 322 en 323. 37. C.J.M. Schuyt, ‘Bronnen van juridisering en hun confluentie’, NJB 1997 (21), p. 925 e.v.
in toenemende mate juridisch vormgeven van de relatie tussen bestuur en burger’38. De term ‘juridisering’ heeft in dit onderzoek een negatieve connotatie omdat ik het associeer met de problemen die ontstaan in verband met de complexiteit en de omvang van regelgeving (regelverdichting).39
Omstreeks de jaren ’80 van de vorige eeuw ontstond in toenemende mate aandacht voor de nadelige gevolgen die juridisering met zich brengt. In 1982 is door het kabinet-Lubbers aangekondigd dat er een einde moest komen aan de overlast die het bedrijfsleven ondervindt van overheidsregels. De commissie-Geelhoed deed in die tijd onderzoek hiernaar en publiceerde een plan de campagne in 1984 in het rapport deregulering van overheidsregelingen. De aandacht voor juridisering in de verhouding tussen burger en overheid bereikte een hoogtepunt omstreeks 1997. In dat jaar publiceerde onder andere de com-missie-Van Kemenade het rapport ‘Bestuur in geding’ en werd in het regeerak-koord van 3 augustus 199840 uitgesproken dat juridisering van het openbaar bestuur moest worden teruggedrongen.41
Juridisering wordt vooral in verband gebracht met een vermindering van maatschappelijk vertrouwen. De WRR bijvoorbeeld meent dat juridisering herleid kan worden naar een afnemende invloed van het geloof. De egalisering van gezagsverhoudingen, de stijgende welvaart en de komst van de collectieve verzorgingsstaat zorgden ervoor dat religieuze groeperingen steeds minder invloed kregen op burgers, zodat ontkerkelijking plaatsvond. Tegelijkertijd ontstond een ontkoppeling tussen huwelijk en seksualiteit waardoor het aantal echtscheidingen en het aantal eenpersoonshuishoudens enorm steeg. Dit alles zorgde voor een versterking van het individualiseringsproces. Burgers werden onafhankelijker van hun directe sociale omgeving, zoals partners, ouders, buren en de pastoor maar afhankelijker van anonieme collectieve actoren, zoals overheid, werkgevers en verzekeraars.42 Het effect was dat in toenemende mate regelgeving werd gecreëerd met betrekking tot terreinen die burgers voorheen in de informele sfeer regelden. In de ordening van sociale relaties verschoof het primaat van het sociale naar het juridische met als gevolg dat burgers meer afhankelijk werden van het recht. Schuyt meent dat het recht daarmee een substituut werd voor het wegvallen van vertrouwen tussen
perso-38. Vakstudie Algemeen deel: art. 26, aantekening 2.2.1. Geen beroep tegen algemeen verbindende voorschriften, Deventer: Kluwer (losb.).
39. Zie ook Kamerstukken II 1996-1997, 25 383, nr. 1, V-N 1997, p. 2281.
40. Kamerstukken II 1997-1998, 26 024, nr. 10, p. 76 en 77. Zie ook Juridisering in het openbaar bestuur, Kamerstukken II 1998-1999, 26 360, nr. 1.
41. Zie voor literatuur over juridisering van latere datum: Raad voor Economisch Adviseurs, 19 mei 2005 Kamerstukken II 2004-2005, 30 123, nr. 2 Bureaucratie en overregulering, T. Barkhuysen, W. den Ouden en J.E.M. Polak (red.), Bestuursrecht harmoniseren: 15 jaar Awb, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010 met een overzicht van de discussies over juridisering in het bestuurs-recht, J.G.C. Wiebenga en J.K. Wiebenga, Onbetwistbaar recht? Juridisering en het evenwicht tussen
rechtsstaat en democratie, Den Haag: Teldersstichting 2012 en A.F.M. Brenninkmeijer,
‘Dejuridise-ring’, NJB 2011/1, p. 6.
42. Wetenschappelijk Raad voor het Regeringsbeleid, De toekomst van de nationale rechtsstaat, Den Haag: Sdu Uitgevers 2002, p. 95-99.
nen in de samenleving. Het recht ging vaker de functie vervullen van ‘minimaal vastgesteld moraal’.43
Een afnemend maatschappelijk vertrouwen is eveneens te herkennen in bestuursrechtelijke verhoudingen. Brenninkmeijer stelt dat in de verhouding tussen overheid en burgers de rechtvaardigheidsoordelen in toenemende mate zijn vervangen door algemeen verbindende voorschriften. Een voorbeeld hiervan is dat algemene beginselen van behoorlijk bestuur steeds meer gecodificeerd worden.44 Schuyt vindt de toenemende codificatie van algemene beginselen van behoorlijk bestuur meer een poging om de machtsongelijkheid in het
bestuursrecht te compenseren.45 Juridisering als een gevaar voor de democratische en sociale rechtstaat is volgens hem eveneens een uitvloeisel daarvan omdat het voortkomt uit toegenomen rechtsbescherming. Juridisering is dus ook een positieve ontwikkeling.46 De redactie van RM Themis meent zelfs dat sprake is van een paradox van toegenomen regelgeving: er wordt in toenemende mate geklaagd over de hoeveelheid regels en tegelijkertijd wordt om meer regels gevraagd. Daar komt bij dat de kritiek op juridisering mede voortkomt uit het feit dat burgers het vaak niet eens zijn met de inhoud van de regeling als die voor hen negatief uitpakt.47 De toename van regelgeving heeft bovendien een Pavlov-effect omdat nieuwe regels weer nieuwe regels opwerpen.48 De komst van de internationale rechtsorde heeft dit effect nog versterkt omdat nationale wet- en regelgeving vaker moest worden afgestemd op internationale afspraken.49 De creatie van nieuwe regelgeving vindt daarbij in een snel tempo plaats, hetgeen niet bevorderlijk is voor de kwaliteit daarvan. Schuyt meent dat juridisering het sterkst voelbaar is in het bestuursrecht omdat de uitbreiding van de overheidsta-ken en toenemende rechtsbescherming parallel aan elkaar zijn uitgedijd.50 Daarnaast zorgt de toename van regelgeving voor een spanning tussen de behoefte aan snelle besluitvorming en de tijd die nodig is voor zorgvuldige besluitvorming, gebaseerd op de afweging van allerlei belangen.51 Bureaucratie is dan extra voelbaar.52
43. C.J.M. Schuyt, ‘Bronnen van juridisering en hun confluentie’, NJB 1997 (21), p. 930.
44. A.F.M. Brenninkmeijer, ‘Tussen kadi en juridische mathematicus’, NJB 1997 (21), p. 936 en A.F.M. Brenninkmeijer, ‘Dejuridisering’, NJB 2011, 3.
45. C.N.J. Versteden, ‘Juridisering: de democratische rechtstaat uit balans’, NJB 1997, p. 944. 46. Zie ook die juridisering mede vanuit een positieve invalshoek benadert.
47. I.C. van der Vlies, ‘Juridisering blijft’, NJB 1997, p. 934.