4 . 1 I N L E I D I N G
In hoofdstuk 3 heb ik geconcludeerd dat mediation een samenstel is van een zestal kenmerken. Daarbij zijn naar mijn mening twee kenmerken elementair, te weten:
– de autonomie van partijen die de controle houden over de oplossing van het conflict (zelfbeschikking);
– de werkelijke belangen van partijen die van essentieel belang zijn voor de oplossing van het conflict.
De overige vier kenmerken van mediation hebben naar mijn mening vooral de functie om de eerder genoemde twee uitgangspunten te ondersteunen.368 Om de zes kenmerken van mediation te kunnen waarborgen wordt gebruikgemaakt van het recht. Een van de kenmerken van mediation is zoals gezegd de vertrou-welijkheid. Vertrouwelijkheid dient ervoor te zorgen dat partijen met elkaar kunnen spreken zonder dat die informatie in een later stadium tegen hen wordt gebruikt. De gedachte hierachter is dat partijen dan meer open zullen zijn over de daadwerkelijke oorzaak van het conflict en de werkelijke belangen die ze nastreven. Om de vertrouwelijkheid van communicatie tussen partijen af te dwingen wordt tussen partijen, door middel van een mediationovereenkomst, een geheimhoudingsplicht overeengekomen. In dit hoofdstuk onderzoek ik hoe mediation is vormgegeven in het rechtssysteem. Ik duid dit aan als het juridische kader van mediation.
Het juridische kader van mediation is op een civielrechtelijke leest gestoeld. In dit onderzoek wil ik in beeld krijgen of die civielrechtelijke bepalingen conflic-teren met het fiscale recht. Uit het voorgaande blijkt dat in een mediation geheimhouding wordt overeengekomen door middel van een mediationovereen-komst. In het fiscale recht is de Belastingdienst bij de uitvoering van de belas-tingwet gebonden aan de geheimhoudingsplicht ex art. 67 AWR. Op grond van art. 67, lid 2 onderdeel a AWR geldt die geheimhouding niet als de Belastingdienst op grond van een wettelijke bepaling verplicht is tot het verstrekken van infor-matie aan derden. In dit onderzoek komt bijvoorbeeld aan de orde of een wette-lijke plicht tot informatieverstrekking opzij gezet kan worden door middel van een mediationovereenkomst. Deze vraag is naar mijn mening relevant omdat hierdoor het vertrouwelijke karakter van fiscale mediation mogelijk illusoir wordt.
Dit hoofdstuk gebruik ik om de civielrechtelijke aspecten van mediation uiteen te zetten. In hoofdstuk 7 en 8 toets ik vervolgens of het civielrechtelijke kader van mediation te verenigen is met het fiscale recht. In dit hoofdstuk zal ik slechts kort aanstippen waar fricties tussen het civiele recht en fiscale recht kunnen ontstaan als mediation in het fiscale recht wordt toegepast.
Hierna ga ik bij mijn onderzoek naar het juridische kader van mediation eerst in op de vraag in hoeverre mediation juridisch is. Met andere woorden, hoe positioneert mediation zich als een dejuridiserend instrument in het recht? Vervolgens bespreek ik de juridische verplichtingen tot mediation in paragraaf 4.3. Het juridische kader van mediation wordt vooral gevormd door de media-tionovereenkomst. De juridische aspecten van een dergelijke overeenkomst bespreek ik in paragraaf 4.4. De juridische consequenties als partijen tot over-eenstemming komen na een mediation, analyseer ik in paragraaf 4.5. Bij de bespreking van deze overeenkomsten zal ik de standaardovereenkomsten, zoals die bij de Belastingdienst369 en de rechterlijke macht370 worden gebruikt als uitgangspunt nemen. Daarbij hecht ik eraan te vermelden dat deze stan-daardovereenkomsten wel aan enige verandering onderhevig zijn op basis van praktijkervaringen en op grond van de ontwikkelingen in de kwaliteitsrichtlij-nen van het NMI en de Belastingdienst. Daarnaast wordt de standaardmediati-onovereenkomst niet zelf door de rechterlijke macht gebruikt maar dient die als model voor partijen die in de beroepsfase op voorstel van een rechter zijn doorverwezen naar mediation dan wel op eigen initiatief hebben gekozen voor mediation. Deze standaardovereenkomsten gebruik ik in dit onderzoek als referentiekader omdat ik daarmee voorkom dat ik bepaalde juridische knelpun-ten knelpun-ten aanzien van het fiscale recht ga bespreken die eventueel al gerepareerd zijn in deze overeenkomsten. Een voorbeeld daarvan is de verhouding tussen de Wet openbaarheid van bestuur en de obligatoire geheimhoudingsplicht. In de standaardmediationovereenkomst van de rechterlijke macht is bijvoorbeeld bepaald dat de geheimhoudingsplicht in zo’n situatie opzij gezet wordt door de Wet openbaarheid van bestuur. De betreffende standaardmediationovereen-komsten van de Belastingdienst en rechterlijke macht en de handleiding voor de vaststellingsovereenkomst van de Belastingdienst, heb ik als bijlagen opge-nomen. In paragraaf 4.6 onderzoek ik de juridische positie van de mediator. Het hoofdstuk sluit ik in paragraaf 4.7 af met een tussenconclusie en een resumé.
4 . 2 I S M E D I AT I O N J U R I D I S C H ?
Uit hoofdstuk 3 blijkt dat bij een mediation gezocht wordt naar de zogenoemde werkelijke belangen van de conflicterende partijen zonder dat daaraan een juridische kwalificatie wordt verbonden. Vanuit deze werkelijke belangen wordt, onder begeleiding van een mediator, gezocht naar een gemeenschappe-lijk belang, ten einde ervoor te zorgen dat het geschil eindigt in een compromis.
369. Deze overeenkomst is opgevraagd door middel van een WOB procedure, later is een nieuwere versie verstrekt op schriftelijk verzoek. In dit onderzoek heb ik de versie van de mediationover-eenkomst van 2 april 2012 opgenomen en de Handreiking vaststellingsovermediationover-eenkomst van mei 2011.
Als partijen tot overeenstemming komen over de oplossing van het conflict wordt die oplossing, als dat nodig is, juridisch vastgelegd. Dit systeem wijkt af van het rechtsstelsel omdat binnen het recht het conflict eerst juridisch wordt gekwalificeerd (geschil). Vervolgens zoekt het recht vanuit het geschil naar een juridisch passende oplossing. Eenvoudig gezegd, bij mediation wordt slechts de oplossing voor een conflict van een juridisch kader voorzien en niet het conflict zelf. In het rechtstelsel wordt eerst het conflict getransformeerd naar een juri-disch geschil en van daaruit gezocht naar een jurijuri-dische oplossing. Mediation probeert voor de beëindiging van het geschil het recht te vermijden en zal alleen indien nodig de oplossing van het conflict van rechtskracht voorzien. Brennink-meijer meent dat een bijkomend psychische effect hiervan is dat de verhoudingen tussen partijen minder zullen verharden.371
Mediation kent (nog) geen wettelijke regeling voor nationale situaties. Naar mijn indruk zal een wettelijke regeling niet lang op zich laten wachten. Binnen Europa is daartoe al een eerste stap gezet door een Mediationrichtlijn uit te vaardigen die voorziet in een regeling voor mediation in burgerlijke en handelszaken die grensoverschrijdend zijn.372 Art. 1 van die richtlijn bepaalt dat fiscale zaken niet onder de reikwijdte vallen. Bij wetsvoorstel 32 555 tot implementatie van deze richtlijn in het BW en Rv is ervoor gekozen om wetgeving te creëren die betrekking heeft op mediations die zowel internationale als nationale geschillen betreft. Dit wetsvoorstel voorziet onder andere in een verschoningsrecht voor mediators en regels over (stuiting van) de verjaring bij mediation.373 Aangezien bij de Eerste Kamer onvoldoende draagvlak was om dit wetsvoorstel aan te nemen, is ter voorkoming van Europese sancties wetsvoorstel 33 320 aangenomen. Nederland heeft daarmee sinds 6 juli 2012 een beperkte wettelijke regeling voor mediations in burgerlijke en handelszaken in internationaal verband. Deze wettelijke bepalingen hebben dus uitsluitend betrekking op mediations die grensoverschrijdend zijn waardoor Nederland alsnog aan de vereisten van de Mediationrichtlijn voldoet.
Aangezien de Mediationrichtlijn volgens het Kamerlid Van der Steur niet ver genoeg ging, heeft hij een voorstel ingediend voor een wettelijke verankering van mediation.374 Deze initiatiefnota gaat ver in de wettelijke reglementering van mediation en ziet ook op fiscale mediations. Mediation zou daarmee een wettelijke basis krijgen in onder andere de Awb. Het voorstel beoogt om het begrip mediator wettelijk vast te leggen, te regelen dat mediationclausules bin-dend zijn, dat belastingplichtigen kunnen verzoeken om mediation, enzovoorts.375 Op 26 mei 2013 heeft Van der Steur een initiatiefwetsvoorstel voor advies voor-gelegd aan de Raad van State. De bedoeling is dat de parlementaire behandeling
371. A.F.M. Brenninkmeijer e.a., Handboek mediation, Den Haag: Sdu Uitgevers 2003, p. 333 in een nieuwere druk is deze mening niet meer terug te vinden maar te vinden in het Rapport van de Nationale ombudsman 2009, Voorbij het conflict, de keuze tussen escalatie en de-escalatie, beschikbaar <www.nationaleombudsman-nieuws.nl/jaarverslag-2009> .
372. Richtlijn 2008/52/EG van het Europees Parlement en de Raad d.d. 21 mei 2008.
373. Kamerstukken I 2011-2012, 32 555, C. MvA. Dit wetsvoorstel is ook niet van toepassing op het bestuursrecht of het strafrecht.
374. Kamerstukken II 2011-2012, 33 122, nr. 3 MvT.
van dit wetsvoorstel in het najaar van 2013 zal plaatsvinden. De VVD streeft ernaar dat het initiatiefwetsvoorstel op 1 januari 2014 in werking treedt.376 Het initiatiefwetsvoorstel kan rekenen op een ruime Kamermeerderheid zodat ik verwacht dat dit wetsvoorstel daadwerkelijk met ingang van die datum in werking zal treden. Gezien het vele commentaar dat geuit is tijdens de inter-netconsultatie weet ik niet of het initiatiefwetsvoorstel daarbij de huidige vorm zal behouden. In dit onderzoek heb ik mij daarom beperkt tot een aantal hoofdzaken.
Mediation heeft weliswaar voor nationale geschillen nog geen wettelijke grondslag maar dat betekent niet dat mediation niet gebonden is aan regels. Op grond van art. 3 van de NMI Mediation Reglement 2008 (Reglement) vangt een mediation niet aan dan nadat een schriftelijke mediationovereenkomst is opgesteld en getekend. In art. 8.2 van de NMI Gedragsregels 2011 is geregeld dat een NMI-mediator voorafgaand aan een mediation met alle partijen een schriftelijke mediationovereenkomst sluit.377 Aangezien zowel de Belastingdienst als de rechterlijke macht gebruikmaakt van NMI-registermediators, zijn zij aan die beroepsregels gebonden. Een fiscale mediation, zoals aangeboden door de Belastingdienst en rechterlijke macht, wordt daardoor altijd ingeleid met een overeenkomst waarin de afspraken over de mediation obligatoir worden vast-gelegd. Gechargeerd gezegd, partijen leggen de formeel juridische bepalingen van de mediation vrijwillig vast in een mediationovereenkomst.
Indien en voor zover de mediation in (gedeeltelijke) overeenstemming eindigt, is er krachtens de beroepsregels van het NMI een verplichting voor de NMI-registermediator om dit door middel van een overeenkomst ‘deugdelijk’ vast te leggen. In de standaardmediationovereenkomsten van de Belastingdienst en de rechterlijke macht is bepaald dat die vastlegging geschiedt door middel van een schriftelijke overeenkomst. Dit betekent dat een fiscale mediation zowel voor wat betreft het proces als ten aanzien van een succesvol resultaat beheerst wordt door het (obligatoire) recht.
4 . 3 J U R I D I S C H E V E R P L I C H T I N G T O T M E D I AT I O N
Op grond van een mediationclausule of op last van een rechter kan een ver-plichting tot mediation ontstaan. Hieronder bespreek ik beide mogelijkheden.
376. Voorstel van wet van het lid Van der Steur tot wijziging van de Algemene wet bestuursrecht en de Algemene wet inzake rijksbelastingen ter bevordering van het gebruik van mediation in het bestuursrecht (Wet bevordering van mediation in het bestuursrecht), Voorstel van wet van het lid Van der Steur tot wijziging van Boek 3 en 7 van het Burgerlijk Wetboek en van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering alsmede enkele andere wetten in verband met de bevordering van het gebruik van mediation (Wet bevordering van mediation in het burgerlijk recht) en het Voorstel van wet van het lid Van der Steur tot het stellen van regels omtrent de registratie en de bevordering van de kwaliteit van mediators (Wet registermediator).
4.3.1 Mediationclausule
Een mediation kan geïnitieerd zijn op basis van een juridische verplichting. Partijen in conflict kunnen in het verleden afspraken gemaakt hebben over de afdoening van hun geschillen die zich in hun rechtsbetrekking voordoen, bij-voorbeeld in een arbeidscontract of in de leveringsvoorwaarden van een bedrijf.378 Een dergelijke afspraak wordt aangeduid als een mediationclausule. In de vast-stellingsovereenkomst die gesloten is naar aanleiding van een eerdere mediation wordt vrijwel altijd een mediationclausule opgenomen. Een mediationclausule kan zelfs al opgenomen worden in de mediationovereenkomst. Het NMI hanteert voor een mediationclausule een standaardformulering die luidt als volgt:
“In geval van geschillen, voortvloeiend uit deze overeenkomst of uit daarop voortbouwende overeenkomsten, zullen partijen trachten deze in eerste instantie op te lossen met behulp van Mediation conform het reglement van de Stichting Nederlands Mediation Instituut te Rotterdam, zoals dat luidt op de aanvangsdatum van de Mediation. (…)”379
De Belastingdienst en rechterlijke macht gebruiken eveneens (een soort) media-tionclausule. Zij hanteren daarvoor een eigen formulering.380
In hoofdstuk 3, paragraaf 3.3.2 heb ik gesteld dat een van de elementaire ken-merken van mediation is dat het conflict onder de verantwoording en controle blijft van degenen die het gecreëerd hebben.381 Om dit te waarborgen is een vereiste dat de deelname aan een mediation vrijwillig is.382 Partijen moeten te allen tijde de mogelijkheid hebben om de mediation met of zonder overeenstem-ming te beëindigen en zich terug te trekken uit een mediation. Brown en Marriot vinden daarom dat verplichte vormen van mediation niet geassocieerd mogen worden met mediation.383 Gezien dit uitgangspunt is de vraag in hoeverre partijen juridisch gedwongen kunnen worden om een mediationclausule na te komen. Een dergelijke verplichting lijkt op gespannen voet te staan met de vrijwillige aard van mediation.384 In Hoge Raad d.d. 20 januari 2006, NJ 2006, 75, RvdW 2006, 107 en JOL 2006, 36 kwam deze vraag voor het eerst aan de orde waarbij partijen in een comparitie, na vele jaren van procederen, verklaarden dat het in hun beider belang was om door middel van een mediation tot een oplossing te komen. Enkele weken later zag de vrouw daarvan af om financiële maar voornamelijk emotionele redenen. De Hoge Raad oordeelde als volgt:
378. A.F.M. Brenninkmeijer e.a., Handboek mediation, Den Haag: Sdu Uitgevers 2013, p. 312.
379. <www.nmi-mediation.nl/over_mediation/nmi_reglementen_en_modellen/nmi_model_mediation-clausule.php>.
380. Zie bijlage 2, 3 en 4.
381. Zie ook R.H. McLaren en J.P. Sanderson, Innovative Dispute Resolution: The Altenative, Toronto: Thomson Carswell, (losbl. 2003-4), p. 4.1.
382. Vergelijk art. 5 NMI Mediation Reglement 2008.
383. H.J. Brown en A.L. Marriot, ADR Principles and Practice, London: Sweet & Maxwell 1999, p. 129. 384. Zie hiervoor hoofdstuk 3, paragraaf 3.3.2.
“Gelet op de aard van het middel van mediation staat het beide partijen te allen tijde vrij hun medewerking daaraan alsnog te onthouden, dan wel om moverende reden te beëindigen.” 385
In de literatuur is hierop kritiek geuit door Sanders omdat naar zijn oordeel de Hoge Raad geen onderscheid heeft gemaakt tussen het terugtrekken vóór dat de mediation heeft plaatsgevonden (het initiële tracé) en de mogelijkheid van terugtrekking nadat het mediationproces is begonnen.386 Naar zijn oordeel is slechts in het laatste geval sprake van strijd met de vrijwillige aard van mediation. Een mediationclausule verplicht naar zijn mening dan ook om ‘in elk geval een serieuze poging te doen om tot een vergelijk te komen’. Pas als de zitting in een mediation heeft plaatsgevonden, doet zich naar zijn mening de mogelijkheid voor om zich uit de mediation te onttrekken. Gathier is eveneens van oordeel dat toestemming voor het initiële tracé niet in strijd is met de vrijwilligheid.387 Zij stelt bovendien dat het een vrijwillige keuze is om een dergelijke clausule op te nemen waardoor de zelfbeschikking van mediation niet wordt aangetast.388 Verder vindt zij dat de mediationclausule slechts de formele zelfbeschikking aantast en niet de materiële zelfbeschikking. Een mediationclausule levert immers geen inbreuk op ten aanzien van de inhoude-lijke oplossing voor het conflict.389 Van Ginkel stelt daarnaast dat de mediation-clausule ook positieve effecten met zich kan brengen want als partijen eenmaal aan tafel zitten is er een kans dat een mediator partijen kan overtuigen van de voordelen van mediation.390
In de literatuur worden diverse standpunten ingenomen die verdedigen dat in Hoge Raad 20 januari 2006, NJ 2006, 75 en Hoge Raad 8 mei 2009, LJN BH7132 (t.a.p.) sprake was van bijzondere omstandigheden, zodat een mediationclausule op andere gronden of andere omstandigheden wel afgedwongen kan worden. Schutte verdedigt bijvoorbeeld dat niet de ontvankelijkheid van de rechter391 in het geding was maar de afdwingbaarheid van de overeenkomst en dat het hier ging om twee particulieren in plaats van professionele partijen.392 Een
385. In gelijke zin: Hoge Raad 14 april 2006, LJN AV 7389, NJ 2006, 257 en Hoge Raad 8 mei 2009, LJN BH 7132.
386. P. Sanders, ‘Het terugkomen op een afspraak tot mediation’, NJB 2006/16. Zie voor meer literatuur ten aanzien van dit arrest J.Th. Degenkamp. ‘Mediation R.I.P.? Hoezee?’, NJB 2006/28 en K. Teuben, ‘Gebondenheid aan een mediationafspraak; HR 20 januari 2006, NJ 2006, 75’, Maandblad voor
Vermogensrecht 2006, nr. 5, p. 93 e.v.
387. E.R. Gathier, De mediationclausule. De afdwingbaarheid van de mediationclausule, Den Haag: Sdu Uitge-vers 2009, p. 51 e.v.
388. E.R. Gathier, ‘De afdwingbaarheid van de mediationclausule’, in: P.C. van Schelven, Van geschil
tot oplossing, Deventer: Kluwer 2009, p. 164 e.v.
389. E.R. Gathier, De mediationclausule. De afdwingbaarheid van de mediationclausule, Den Haag: Sdu Uitge-vers 2009, p. 53.
390. E. van Ginke, ‘Afdwingbaarheid van de mediationclausule in Californië en Nederland’, Forum
voor Conflictmanagement, 2008-1, p. 12 e.v.
391. In Rechtbank ’s-Hertogenbosch 23 februari 2011, LJN: BP5647 is deze mening verworpen en oordeelde de rechter dat het niet naleven van een mediationclausule niet leidt tot niet-ontvan-kelijkheid noch onbevoegdheid van de rechter. Met betrekking tot de bevoegdheid oordeelde in gelijke zin rechtbank ’s-Hertogenbosch 1 augustus 2007, LJN BB0753 en Rechtbank Utrecht 15 oktober 2008, LJN BF9266.
392. E. Schutte en J. Spierdijk, Juridische aspecten van mediation, Den Haag: Sdu Uitgevers 2011, p.43 en zie voor de nuancering p. 45.
stelling die ze op basis van latere jurisprudentie overigens nuanceert. Andere meningen in de literatuur stellen dat een mediationclausule afdwingbaar kan zijn maar dat daarvoor van belang is op welke wijze de mediationclausule is geformuleerd, de wijze waarop de afspraak tot stand is gekomen, of de media-tionclausule schriftelijk of mondeling is dan wel wat het preprocessueel gedrag, het belang van partijen en of bedoeling van partijen is.393 Deze argumenten overtuigen mij niet omdat uit voornoemde jurisprudentie blijkt dat mediation niet op één lijn gesteld kan worden met een arbitraal beding of een beding tot bindend advies. Daarnaast is mediation een vrijwillig proces. Het niet-nakomen van een mediationclausule kan daarom niet leiden tot niet-ontvankelijkheid of onbevoegdheid van de rechter. Deze gedachtegang ligt mijns inziens voor de hand omdat partijen anders door middel van een mediationclausule worden
gedwongen om deel te nemen aan een vrijwillig proces. Ik zie dat als een paradox.
Bovendien als partijen niet open staan voor een mediation zullen zij waarschijn-lijk ook niet erg genegen zijn om tot een vergewaarschijn-lijk komen.394 Er is bij aanvang van de mediation al een grote tegenstand, zodat de mediator eerst vooral moet investeren in het wegnemen van die weerstand.395 Daarnaast worden partijen verplicht om onder andere een mediator te kiezen en een bijeenkomst te beleggen waarvoor kosten gemaakt worden, terwijl de kans op succes beperkt lijkt. Partijen kunnen namelijk direct na ondertekening van de mediationover-eenkomst396 besluiten om het proces te beëindigen. Het is mij niet duidelijk welk doel gediend wordt met het juridisch proberen af te dwingen van een eerste mediationbijeenkomst door middel van een mediationclausule.397 Het wekt bij mij vooral de indruk van het coûte que coûte vasthouden aan de uitvoering van een mediation. Verder wordt met een juridische verplichting tot mediation een juridisch element toegevoegd aan een middel dat pretendeert dejuridiserend te zijn. Vanuit die optiek kan ik me verenigen met de beslissing van de Hoge Raad. Een mediationclausule is juridisch niet afdwingbaar omdat dat niet verenigbaar is met de vrijwillige aard van mediation. In overeenstemming met Teuben beschouw ik de mediationclausule in juridische zin daarom als een natuurlijke verbintenis die in rechte niet afgedwongen kan worden.398
393. Zie M.W. Knigge, ‘De afspraak tot mediation. Meer dan een promise?’, in: A.G. Castermans e.a. Ex
libris Hans Nieuwenhuis, Opstellen aangeboden aan prof. Mr. J.H. Nieuwenhuis hoogleraar burgerlijk recht aan de Universiteit leiden bij zijn emeritaat, Deventer: Kluwer 2009, p. 356 voor een literatuuroverzicht en