Malista dialuson autous.196
3 . 1 I N L E I D I N G
In hoofdstuk 2 heb ik laten zien dat ontwikkelingen als horizontalisering, juri-disering, meer zelfbeschikking en een toenemende druk op de rechterlijke macht eraan hebben bijgedragen dat westerse landen ontvankelijk werden voor medi-ation. Mediation lijkt een vorm van bemiddelen maar in de literatuur wordt betoogd dat de specifieke eigenschappen van mediation met zich brengen dat mediation geen ‘bemiddeling’ mag heten. In België daarentegen wordt mediation gewoon aangeduid als ‘bemiddeling’.197 In hoofdstuk 1 heb ik mediation gedefi-nieerd als:
“a facilitative process in which disputing parties engage the assistance of an impartial mediator, who has no authority to make any decisions for them, but who uses certain proce-dures, techniques and skills to help them to resolve their dispute by negotiated agreement without adjunction.”198
In dit hoofdstuk onderzoek ik waar mediation afwijkt van bemiddeling en wat de bijzondere kenmerken zijn waardoor een bepaalde wijze van conflicthantering kwalificeert als ‘mediation’. In de tijd zijn namelijk talloze vormen van mediation ontstaan. Canada kent in het civiele recht bijvoorbeeld mandatory mediation. Dat is een verplichte vorm van mediation. Een verplichting tot mediation lijkt in strijd met het uitgangspunt dat mediation vooral een ‘facilitative process’ is. Daarnaast is er een enorme diversiteit in de wijze waarop mediation wordt toe-gepast. Early Neutral Evaluation (ENE) bijvoorbeeld wordt door sommige auteurs beschouwd als een vorm van mediation. Bij ENE geeft de mediator een inhoudelijk advies over de afwikkeling van de procedure. Deze vorm lijkt zich niet te vereni-gen met bovenstaande definitie waarbij de mediator ‘has no authority to
make any decisions’ en participeert ‘without any adjunction’. Bovendien is het mogelijk
dat een caucus wordt gehouden of dat een mediator shuttle diplomacy toepast. Dat zijn afzonderlijke gesprekken met één van de partijen tijdens een mediation. Een caucus en shuttle diplomacy kunnen een aantasting zijn van de onpartijdigheid (impartial) van de mediator omdat hij na een individueel gesprek niet meer een
196. Zie paragraaf 3.2.2. Dit was een instructie om een compromis te sluiten tussen conflicterende partijen omdat de gedachte hierachter was dat de beste oplossingen voor een conflict voortkomen uit een compromis.
197. In België wordt mediation wel bemiddeling genoemd. Zie bijvoorbeeld het Gerechtelijk wetboek, Zevende deel artt. 1724 tot 1737 en Federale overheidsdienst Kanselarij van de eerste Minister, 25 april 2007, Wet houdende diverse bepalingen, Hoofdstuk V, Bemiddeling op fiscaal gebied. 198. H.J. Brown en A.L. Marriot, ADR Principles and Practice, London: Sweet & Maxwell 1999, p. 127.
neutrale positie inneemt tussen partijen omdat hij een kennisvoorsprong heeft ten opzichte van de andere partij.
Het voorgaande geeft mij aanleiding om te onderzoeken wat de kenmerken zijn van mediation. Daarbij zal ik aansluiten bij mijn bevindingen uit hoofdstuk 2. Uit dat hoofdstuk blijkt dat mediation een reactie is op bepaalde maatschap-pelijke ontwikkelingen zoals: horizontalisering, juridisering, een grotere behoefte aan zelfbeschikking en een toenemend beroep op de rechterlijke macht. In dit hoofdstuk staat daarom de volgende onderzoeksvraag centraal: met welke kenmerken reageert mediation op de maatschappelijke ontwikke-lingen van deze tijd en waarin onderscheidt mediation zich ten opzichte van andere (alternatieve) vormen van conflicthantering?
Om deze onderzoeksvragen te beantwoorden zal ik in paragraaf 3.2 eerst onderzoeken wat het verschil is tussen mediation en andere bemiddelingsvor-men. Naar aanleiding van die bevindingen zal ik in paragraaf 3.3 verder ingaan op de eigenschappen van mediation. In paragraaf 3.4 laat ik aan de hand van de verschillende conflictbenaderingen zien waar mediation afwijkt van een reguliere juridische procedure, zoals rechtspraak. Om mediation in perspectief te plaatsen zal ik in paragraaf 3.5 mediation vergelijken met andere alternatieve vormen van conflicthantering. Deze bevindingen resulteren in het formuleren van een aantal kenmerken van mediation. Die kenmerken zullen in dit onderzoek verder als toetsingskader fungeren voor de volgende hoofdstukken.
3 . 2 M E D I AT I O N E N B E M I D D E L I N G I N H I S T O R I S C H P E R S P E C T I E F
Swartz en Miller betogen dat de ontwikkeling van een rechtsstelsel begint met bemiddeling, door inschakeling van een niet betrokken derde in geval van conflicten.199 Bemiddeling is een conflicthanteringsmethode die van alle tijden is. Mediation wordt, zoals gezegd, in België200 aangeduid als bemiddeling maar in Nederland wordt bewust een onderscheid gemaakt tussen bemiddeling en mediation. In dit hoofdstuk onderzoek ik waarom mediation zich onderscheidt van bemiddeling. Hieronder zal ik aan de hand van een korte historische schets een aantal verschillende vormen van bemiddeling onderzoeken. In paragraaf 3.2.7 zal ik deze bemiddelingsvormen vergelijken met mediation.
199. R.D. Swartz & J.C. Miller, ‘Legal evolution and social complexity’, American Journal of Sociology 1964, Vol. 20, p. 159-169, in vertaling opgenomen in: Vakgroep rechtsfilosofie, rechtssociologie en rechtsinformatica RuG, Een kennismaking met de rechtssociologie en rechtsantropologie: de effectiviteit
van het recht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1992, p. 225-237. Zie in vergelijkbare zin ook D. Roebuck,
‘Best to Reconcile: Mediation and Arbitration in the Ancient Greek World’, Arbitration, november 2000 (66, nr. 2), p. 275 e.v.
200. Zie bijvoorbeeld het Gerechtelijk wetboek, Zevende deel artt. 1724 tot 1737 en Federale overheids-dienst Kanselarij van de eerste Minister, 25 april 2007, Wet houdende diverse bepalingen, Hoofdstuk V, Bemiddeling op fiscaal gebied.
3.2.1 Mesopotamische geschilbeslechting
Voor zover bekend, stammen de oudste geschriften uit de Mesopotamische periode (het Mesopotamische spijkerschrift). Deze periode kenmerkt zich door een zeer beschaafde stedelijke cultuur die ongeveer 4000 jaar Vóór de Gewone Tijdrekening (VGT)201 begint en wordt beschouwd als de oudste bakermat van de beschaving. Uit oude geschriften blijkt dat het oude Mesopotamië beschikte over een zeer geavanceerd rechtsstelsel dat bestaat uit drie niveaus: advocaten, rechters en rechtbanken en de koning. Deze institutionele piramide had vier doelstellingen:
– geschillen oplossen;
– tenuitvoerlegging van beslissingen en het opleggen van straffen; – vastleggen van publiekrechtelijke bepalingen; en
– het optreden als publiek orgaan dat de legaliteit kan bevestigen (of ontkennen) van bepaalde regelingen.202
Uit onderzoek blijkt dat in 1900-1800 VGT, tijdens de Paleo-Assyrische periode, commerciële geschillen werden opgelost buiten de rechterlijke macht om door partijen met elkaar te confronteren waarbij een derde (bemiddelaar) tussen partijen werd gezet. Deze derde had twee functies. Eén daarvan was het optreden als getuige als een overeenkomst werd gesloten tussen partijen ter beëindiging van het conflict. Als vervolgens één van de partijen zich niet aan die overeen-komst hield, kon de betreffende derde worden opgeroepen als getuige. De tweede functie was het faciliteren van bemiddeling tussen partijen, waarbij de derde alternatieven aandroeg als partijen elkanders voorstellen niet accepteerden. Als het geschil op deze wijze niet werd opgelost, kon het voorgelegd worden aan de rechtbank.203
Uit Babylonische bronnen blijkt dat bij conflicthantering in de Paleo-Assyrische periode verfijnde bemiddelingstechnieken werden gebruikt die verliepen volgens een bepaald aantal fasen. Een bemiddeling begon bijvoorbeeld met een confron-tatiefase. Voordat een geschil werd voorgelegd aan een rechter werd de gedaagde geconfronteerd met de eiser en zijn standpunten en argumenten, ten overstaan van een getuige. Als de partijen vervolgens een overeenkomst sloten was het geschil beëindigd. Als er geen overeenkomst werd gesloten kon de zaak worden voorgelegd aan de rechter. Zelfs als de zaak aanhangig was bij de rechter kon in elk stadium nog een overeenkomst gesloten worden ter beëindiging van het geschil. Nelson meent dan ook dat bemiddeling een belangrijke rol speelden in de Mesopotamische cultuur waarbij hoogstaande conflicthanteringstechnieken werden gebruikt.204
201. In de wetenschap wordt de voorkeur gegeven aan de terminologie VGT (Vóór de Gewone Tijdre-kening) en GT (Gewone TijdreTijdre-kening) in plaats van ‘voor Christus‘ en ‘na Christus‘ omdat weten-schappers vaak wereldwijd met verschillende godsdienstige achtergronden met elkaar samenwer-ken. VGT en GT zijn godsdienstneutrale aanduidingen voor een bepaalde tijd.
202. J.N. Postgate, Early Mesopotamia, Society and Economy at the Dawn of History, Londen: Routledge 1992/1994, p. 275.
203. S. Lafont, ‘L’Arbitrage en Mesopotamie’, Revenue de l’ Árbitrage, 2000 (4), p. 587e.v.
204. R.M. Nelson, Adapting ADR to different cultures, Gowlings Resourche Centre 2001, <www.gow-lings.com/resourches/publicatons.asp?pubid=776>.
3.2.2 De vindingrijke man205
Vroege vormen van bemiddeling werden eveneens gevonden in de Archaïsche periode in de epische literatuur Ilias en Odyssee van Homerus206 die teruggaat tot omstreeks 750 jaar207 VGT.208 Volgens Roebruck werd in de Griekse oudheid tragedie vaak gebruikt om de aard van conflicten uiteen te zetten en om handreikingen te geven voor de oplossing daarvan.209Ilias is een verhaal dat
ziet op een groot conflict, namelijk de oorlog tussen de Grieken en de Trojanen. Roebuck ziet in deze vertelling Odysseus als de bemiddelaar die bemiddelde tussen Achilles en Agamemnon. Odysseus zou volgens hem daarbij gebruik hebben gemaakt van oude technieken die verwant zijn met de huidige conflict-hanteringstechnieken, zoals: recalcitrante partijen aanspreken op hun verzoe-ningsgezinde vermogen en hun respect voor rechtvaardigheid (fairness). Verder was in deze epos van belang dat Odysseus een oudere en gerespecteerd man was waardoor zijn voorstellen door de wederpartij makkelijker werden geac-cepteerd (hij had gezag). Roebuck vindt bovendien relevant dat bij conflicthan-tering vooral oog was voor het gevoel van eigenwaarde en het voorkomen van gezichtsverlies. De moraal die volgens hem uit deze literatuur te destilleren is, is dat Odysseus in zijn bemiddeling stelt dat zelfs een moordenaar en de familie van het slachtoffer tot verzoening kunnen komen, mits de genoegdoening voldoende is om de emoties van de wederpartij te nivelleren: ‘a man will accept
reconciliation-payment even from the murderer of his brother or son… if he makes a big enough gift to the kin, whose pride and outrage are assuaged by taking the reconciliation-payment’.210 Partijen dienen daarover zelf overeenstemming te bereiken.
Roebuck stelt verder dat bemiddeling in de Griekse oudheid deel uitmaakte van het arbitrageproces211 (diaitesis) dat bestond uit diallage (onderhandelen) en
krisis (beslissen). Deze twee fasen werden niet chronologisch toegepast maar
als samenwerkende elementen. Deze wijze van geschiloplossing was volgens hem normaal in de Griekse oudheid. Roebuck maakt daarbij een onderscheid tussen twee vormen. De eerste is een vorm waarbij de persoon die bemiddelt tevens degene is die de bevoegdheid heeft om een bindende beslissing te nemen
205. In Odyssee beschrijft Homerus de Muzen die de arbitrators voorzagen in de benodigde bekwaamheden, namelijk het vermogen om te overtuigen. De arbitrators in die tijd moesten zowel kunnen bemiddelen als kunnen recht spreken.
206. Beide werken worden toegerekend aan Homerus.
207. Uit de literatuur valt op te maken dat er geen zekerheid is over de exacte tijdsperiode waarin Homerus leefde. Er zijn historici die uitgaan van de periode 850 jaar VGT en er zijn historici die uitgaan van 750 jaar VGT.
208. Zie onder andere D. Roebuck, ‘Best to Reconcile: Mediation and Arbitration in the Ancient Greek World’, Arbitration (66, nr 2), november 2000, p. 275 e.v. en R.M. Nelson, Nelson on ADR, Toronto: Thomsom & Carswell, Thomson Canada Ltd. 2003, p. 5.
209. D. Roebuck, ‘Best to Reconcile: Mediation and Arbitration in the Ancient Greek World’, Arbitration (66, nr 2), november 2000, p. 278.
210. D. Roebuck, Ancient Griek Arbitration, Holo Books, Oxford: the Arbitration Press 2001, p. 52 en 56. R.M. Nelson, Adapting ADR to different cultures, Gowlings Resourche Centre 2001, <www.gow-lings.com/resourches/publicatons.asp?pubid=776>, komt tot een vergelijkbare conclusie maar stelt dat dit voortvloeide uit het Griekse systeem.
211. In verband met de cumulatie van vertalingen is de term ‘arbitrage’ niet helemaal zuiver in deze context. Dit heeft te maken met de vertaling van het Grieks naar het Engels. Roebuck noemt daarom het proces als geheel ‘arbitrage‘ met een ‘mediation‘ element en een ‘adjudication‘ element.
over het geschil als partijen niet tot overeenstemming komen.212 De tweede vorm van conflicthantering is een vorm waarbij het beslissen over het geschil en het onderhandelen tussen partijen niet in één persoon verenigd zijn. Ter illustratie verwijst Roebruck naar het verhaal van een krab die wilde bemiddelen in een conflict tussen de dolfijnen en de walvissen in de fabels van Aesopus. Dit verhaal gaat over het gebrek aan gezag van de krab in die bemiddelende rol. Door de lage status van de krab werd het gezag van de krab niet aanvaard door de dolfij-nen en de walvissen waardoor het conflict niet kon worden opgelost. Roebruck toont daarmee aan dat de Grieken meenden dat de persoon die bemiddelt een bepaald vertrouwen van partijen moet generen. Dit vertrouwen kan gelegen zijn in het hebben van gezag.
Uit oude geschriften blijkt dat conflicten in die tijd213 werden doorverwezen naar een derde (epistates214) die daarin geen beslissingsbevoegdheid had en doorgaans
van hoger hand (strategos) de instructie kreeg om een compromis te sluiten (malista dialuson autous). Als het vervolgens niet lukte om een overeenkomst tussen partijen tot stand te laten komen, werd de zaak teruggenomen waarna verder onderzoek volgde of een beslissing werd genomen. Roebuck beschrijft daarnaast de werkwijze van een orgaan genoemd de Veertig in de Athènaion Politeia van Aristoteles.215 Dit orgaan werd door het lot gekozen uit verschillende stammen. De Veertig had bevoegdheid over alle conflicten tussen private partijen tot 10 Griekse drachmen. Boven dit bedrag kon de zaak worden verwezen naar arbiters. De Veertig bemiddelde tussen de partijen die een conflict hadden. Als dit niet tot een positief resultaat leidde, deed de Veertig een voorstel. Als dit voorstel door beide partijen werd geaccepteerd was daarmee het conflict opgelost.
Uit deze literatuur blijkt dat de Grieken gebruikmaakten van allerlei vormen van conflicthantering waarbij bemiddeling en beslissen als elementen samen-werkten. De Grieken hadden daarbij een sterke voorkeur voor bemiddelen omdat ze van mening waren dat het tot betere en meer permanente oplossingen leidt als partijen zelf tot overeenstemming komen. Het bijzondere daarbij was, dat als partijen tot een oplossing kwamen, meestal giften werden uitgewisseld die niet werden gebaseerd op de waarde van de vastgestelde schade maar op wat partijen gepast vonden. De wijze waarop het geschil werd opgelost en de oplossing stonden daarbij in het teken van wat de partijen in het conflict belangrijk vonden en niet wat de gemeenschap belangrijk vond.216 Daarbij was irrelevant om wat voor soort conflict het ging.
212. Roebruck refereert hierbij aan Solon in de Athènaion Politeia van Aristoteles. Aan de hand van de rol van Pallas Athena in de tragedie Eumeniden van Aischylos, toont Roebruck aan dat bemiddelen en beslissen als samenwerkende eenheden kunnen worden gezien.
213. Roebruck baseert dit op de originele documenten uit het Arsinoite district afkomstig uit de periode 222-218 VGT.
214. In de literatuur wordt de Archephodos eveneens genoemd als een bemiddelaar bij twistende partijen. 215. Hoofdstuk 53 waarin de eerste beschrijvingen van conflicthantering in Athene zijn terug te vinden. 216. D. Roebuck, ‘Best to Reconcile: Mediation and Arbitration in the Ancient Greek World’,
3.2.3 Confucius-moraal
In het oude China werd bemiddeling beschouwd als de manier om geschillen op te lossen. Dit was gebaseerd op het gedachtegoed van Confucius ten aanzien van de natuurlijke harmonie tussen menselijke verhoudingen die niet mag worden verstoord. Conflicten werden beschouwd als de antithesis van deze harmonie.217 In geval van conflicten probeerde Confucius rechtspraak zoveel mogelijk te vermijden omdat hij de afwezigheid van rechtspraak zag als een bewijs dat mensen beschikken over een goed moraal.218 Door de Chinese gemeenschap werd het daarom als een hoog goed beschouwd als in hun gebied geen rechtspraak voorkwam omdat dat zou getuigen van goede ethische relaties binnen de gemeenschap. Rechtszaken werden zoveel mogelijk vermeden om de reputatie hoog te houden.219 Procederen werd in het oude China gezien als immoreel en vulgair en werd ten zeerste afgekeurd.220
In latere dynastieën werd eveneens zoveel mogelijk gestimuleerd om conflicten onderling op te lossen, in overeenstemming met de moraal van Confucius. De originele regels van de Ming-dynastie (Qing Dynastie 1644-1911) erkenden drie fasen van bemiddeling. De eerste fase is bemiddeling door een dorpsoudste of het hoofd van de familie ter voorkoming van een rechtszaak. Dit gebeurde soms vrijwillig en soms verplicht op last van de gemeenschap. De tweede fase van bemiddeling was als een klacht was ingediend bij de bevoegde autoriteiten. De lokale autoriteit verwees de zaak dan naar de dorpsoudste of hoofd van de familie voor bemiddeling om een rechtszaak te ontmoedigen. Als de zaak ver-volgens niet door middel van overeenstemming kon worden opgelost, werd alsnog een beslissing genomen door die autoriteit. Ten slotte was er de officiële bemiddelingsprocedure waarbij de autoriteit waar de klacht was ingediend, zelf bemiddelde tussen partijen. 221
3.2.4 (Ver)zoenen in Nederland
In de Middeleeuwen is te zien dat bemiddeling in Nederland op alle niveaus, van lokale gemeenschappen tot aan grafelijke hoven, een belangrijk middel was om conflicten te bestrijden. Bemiddeling werd in de Middeleeuwen met name ingezet om een vreedzame oplossing te creëren en om escalatie te voor-komen. Althoff signaleert dat daarbij een opvallend hoogontwikkelde techniek van conflicthantering werd gebruikt.222
217. J. Folberg en A. Taylor, Mediation: a Comprehensive Guide to Resolving Conflicts Without Litigation, San Francisco: Jossey-Bass Publishers 1984.
218. Zie hiervoor onder andere Confucius, ‘Tinsong’ in Lunyu, hoofdstuk 12 vers 13.
219. Zie voor meer over de historische rol van recht en rechtspraak in China: A. Black en G. Bell, Law
and Legal Institutions of Asia: Traditions, Adaptations and Innovations, Cambridge: Cambridge University
Press 2011, p. 27 e.v. en R. Peerenboom, China’s Long March towards the Rule of Law, Cambridge: Cambridge University Press 2002.
220. C. Pei, ‘The origins of mediation in traditional China’, Dispute Resolution Journal May 1999, p. 35. 221. C. Pei, ‘The origins of mediation in traditional China’, Dispute Resolution Journal May 1999, p. 32
e.v.
222. G. Althoff, ‘Genugtuung (satisfactio). Zur Eigenart gütlicher Konfliktbeilegung im Mittelalter’,in: J. Heinzle, Modernes Mittelalter. Neue Bilder einer populären Epoche, Frankfurt am Main: Insel 1994, p. 247 e.v.
Als in Holland en Zeeland in de late Middeleeuwen een conflict was gerezen, schakelden twistende partijen of de verwanten bemiddelaars in om een verzoe-ning tot stand te brengen. Als een verzoeverzoe-ning tot stand was gekomen werden vaak zogenoemde zoengelden betaald maar er was ook oog voor immateriële genoegdoening. In het openbaar werd dan bijvoorbeeld aangetoond dat eerherstel had plaatsgevonden. De bemiddelaars hadden daarbij de belangrijke taak om ervoor te zorgen dat de partijen hierbij niet te veel gezichtsverlies zouden oplopen.223
De bemiddelaars werden in die tijd veelal aangeduid als segghers, segsluden of
keerslieden. Later werden ze in Holland en Zeeland ook vaak aangeduid als goede mannen. Deze personen werden door de conflicterende partijen aangewezen,
waarbij het gebruikelijk was dat beide partijen een tweetal bemiddelaars aan-stelden en aan hen werd een vijfde onpartijdige persoon toegevoegd als zoge-noemde overman. De bemiddelaars zochten met partijen naar een compromis, waarin ze zich beiden konden vinden. Als het conflict niet leidde tot een minne-lijke schikking werd door het stadsbestuur een zogenoemde zoen224 (vonnis) opgelegd.
De bemiddelaars konden allerlei personen zijn, zoals collega’s225, familie, land-heren, grafelijke raden of de vorst. Glaudemans meent dat naarmate de macht van de bemiddelaars en/of de overman groter was, de kans dat de bemiddeling tot een succes zou leiden correlerend groter werd.226 Glaudemans laat bovendien zien dat bij vetes die te veel geëscaleerd waren of zich afspeelden binnen stede-lijke elite (die zelf ook veel macht had), veelal slechts door een vorst of graaf konden worden opgelost omdat die boven partijen stond. Vorsten en edellieden hadden bovendien vaak de macht om in onderhandelingen beslissingen af te dwingen, waarbij wel eens voorbij werd gegaan aan het vrijwillige karakter van een verzoening. In de lokale gemeenschappen van Holland en Zeeland vond dit sedert het begin van de veertiende eeuw steeds vaker plaats. Sinds die tijd ver-dween daar het volledige vrijwillige karakter van de verzoening. De twistende partijen moesten daarvoor in de plaats inliggen. Dat was een soort huisarrest in