Hoofdstuk 4 Een afgezwakte voorrangspositie voor zekerheidsgerechtigde financiers? 47
4.3 Een afgezwakte voorrangspositie voor gesecureerde crediteuren
4.3.3 Kritiek op de afgezwakte positie van zekerheidsgerechtigde financiers
De voorgestelde regelingen roepen vanzelfsprekend ook weerstand op. Een eerste kritiekpunt is dat de positie van de concurrente crediteuren in faillissement niet direct zal verbeteren. Zo heeft Mennens aan de hand van een rechtsvergelijkend onderzoek bekeken of een carve-out regeling leidt tot een voor de concurrente crediteuren gunstigere verdeling in faillissement. Zij komt tot de conclusie dat een carve-out regel niet direct zal leiden tot een hoger uitkeringspercentage voor de concurrente crediteuren. Dit komt mede door de hoge boedelkosten en daarnaast door de status van de fiscus als preferente schuldeiser. Het extra geld zal wegstromen naar hoger gerangschikte crediteuren.218
Het valt op dat bij de bespreking van de gevolgen van een carve-out voor de concurrente crediteuren de nadruk ligt op de directe gevolgen die tot uiting komen in een hoger uitkeringspercentage voor concurrente crediteuren. De verbeterde positie van de concurrente crediteuren moet wat mij betreft met name worden gezocht in de indirecte gevolgen van een afgezwakte voorrangspositie. Hiervoor bleek al dat de internalisering van risico leidt tot een efficiëntere allocatie van krediet en daarnaast tot een afstemming van de belangen van de verschillende schuldeisers. Bovendien is de kans kleiner dat banken een faciliterende rol vervullen bij extreem ‘geleveragede’ kapitaalstructuren. De Weijs stelt dan ook terecht dat crediteuren op een meer algemene wijze tegen faillissementen beschermd zullen worden.219 Jonkers waarschuwt voor een ex-post benadering. Carve-out voorstellen zullen mogelijk niet leiden tot een hoger uitkeringspercentage. Concurrente crediteuren zullen daarentegen wel indirect profiteren door een dalend aantal faillissementen.220 Een ander
217 HR 1 februari 2013, NJ 2013/156, m.nt. Verstijlen (Van Leuveren q.q./ING), zie Conclusie A-G Timmerman 3.47-3.48.
218 Mennens, TvI 2013/38, p.9.
219 De Weijs, Ondernemingsrecht 2016/123, p. 34-35. 220 Jonkers, Insolventierecht Updates 2016.
gunstig indirect effect is dat de extra beschikbare opbrengsten in de boedel er voor zorgen dat de curator zijn werk kan doen en frauduleus en paulianeus handelen kan aanpakken
Een tweede kritische noot is dat een afzwakking van de voorrangspositie van zekerheidsgerechtigde crediteuren zal leiden tot een verminderde beschikbaarheid van krediet. Bovendien zou de prijs van krediet omhoog gaan. Dit zou een stagnerend effect hebben op de economische activiteit en hiermee op de economische groei.221 Of dit zo is, is nog maar de vraag.
Allereerst kan op basis van macro-economisch onderzoek van Cecchetti & E. Kharroubi worden betwijfeld of een verdere groei van de financiële sector bevorderlijk is voor de economie. In het licht van dit onderzoek lijkt het zekerhedenstelsel te zijn doorgeschoten en zou een (kleine) inkrimping van de financiële sector niet bezwaarlijk zijn. Daarnaast bepleit vrijwel niemand voor een gehele afschaffing van zekerheidsrechten. Het nut van zekerheidsrechten wordt immers alom erkend. De vraag is echter of ons zekerhedenstelsel is doorgeschoten en of een kleine afzwakking wenselijk is.
Verder is ook de aanname dat een carve-out de prijs voor krediet zal laten stijgen in hoge mate onzeker. In hoofdstuk twee werd reeds geconstateerd dat kan worden getwijfeld aan de vanzelfsprekendheid, waarmee wordt aangenomen dat zekerheidsverschaffing tot meer en goedkoper krediet leidt. Deze aanname wordt in ieder geval niet gestaafd door empirisch onderzoek.222 Van Dijck stelt op grond van empirisch onderzoek dat de voorrangspositie nauwelijks van invloed lijkt te zijn op de prijs van krediet.223 Ook stelt Keukens dat er andere factoren van invloed zijn op de prijs van krediet zoals vertrouwen en economische conjunctuur.224 Bovendien lijkt het erop dat banken ook bij een (licht) afgezwakte voorrangspositie bereid zijn krediet te verlenen. Banken beogen immers geld te verdienen. Dit doen zij door geld uit te lenen en rente te ontvangen. McCormack is van mening dat de soms wat hysterische reacties tegen een kleine afzwakking van de voorrangspositie van gesecureerde crediteuren overtrokken zijn:
‘It may be hat these fears are exaggerated and that the implementation of the proposal will not have a significant impact on bank lending activity. Banks are in the business
221 Zie in dit verband bijvoorbeeld het werk Harris & Mooney, Cornell Law Review 1997. Zie als tegengeluid Bebchuk & Fried, Cornell L. Rev. 1997, p. 1329-1332. Zij proberen aan te tonen dat de beschikbaarheid en de prijs van krediet niet (drastisch) zullen veranderen onder een partial-priority regel.
222 Veder, AA 2012.
223 De Weijs, Ondernemingsrecht 2016/123, p. 57-58. 224 Keukens, TvI 2009/7, par. 2.
of lending money and the informed view of industry professionals suggests that they are unlikely to stop doing so because of partial loss of priority rights.’225
Dit alles doet vermoeden dat de gevolgen van een afgezwakte voorrangspositie voor de beschikbaarheid en de prijs van krediet mee zullen vallen.
4.4 Tussenconclusie
In dit hoofdstuk is aan de hand van het werk van Van den Heuvel geconstateerd dat in de monitoringactiviteiten van de bank een belangrijke rechtvaardiging kan worden gevonden voor de volledige voorrangspositie van zekerheidsgerechtigde financiers. Vervolgens is besproken hoe een kleine afzwakking van deze voorrangspositie in de vorm van een carve-out dan wel een partial-priority regel de geschetste rechtvaardiging kan versterken. Enerzijds kunnen deze regelingen een positief effect hebben op het gewenste gedrag van banken. Ook zal een afgezwakte voorrangspositie een betere allocatie van krediet in de hand werken en de faciliterende rol van banken bij risicovolle kapitaalstructuren verminderen. Anderzijds lijkt het erop dat de genoemde (economische) bezwaren tegen een afgezwakte voorrangspositie mee zullen vallen en dat de concurrente crediteuren op indirecte wijze zullen profiteren.
Conclusie
In dit onderzoek is uitgebreid gezocht naar een mogelijke rechtvaardiging voor de sterke voorrangspositie van zekerheidsgerechtigde financiers en naar de grenzen die hieruit zouden moeten voortvloeien. Op basis van de uitkomsten kan een antwoord worden gegeven op de onderzoeksvraag of het huidige zekerhedenstelsel vanuit het spanningsveld tussen enerzijds de belangen van de financieringspraktijk en een vlot lopend kredietverkeer en anderzijds de belangen van concurrente schuldeisers toe is aan vernieuwing. Zouden banken het met (iets) minder zekerheid kunnen doen of zou dit (te) verstrekkende gevolgen hebben voor de financieringsmogelijkheden van ondernemingen en zou de positie van concurrente crediteuren daadwerkelijk verbeteren bij een afgezwakte voorrangspositie?
In het eerste hoofdstuk werd geconstateerd dat banken als zekerheidsgerechtigde crediteur naast een voorrangspositie beschikken over bijzondere verhaalsbevoegdheden. Daarnaast stelt het huidige zekerhedenstelsel banken in staat om gemakkelijk zekerheid te vestigen op het gehele vermogen van een kredietnemer, waardoor er een onevenwichtige verdeling is in faillissement en de partias creditorum bovendien lijkt verworden tot een inhoudloos beginsel. De gebruikelijke rechtvaardiging hiervoor is, dat de voorrangspositie van zekerheidsgerechtigde financiers leidt tot een grotere beschikbaarheid van goedkoop krediet. In individuele gevallen kan een faillissement weliswaar slecht uitpakken voor concurrente schuldeisers, maar grosso modo profiteren ook niet zekerheidsgerechtigde crediteuren op impliciete wijze van het systeem. Meer krediet betekent immers economische activiteit en economische groei. Of dit uitgangspunt juist is, kan evenwel in twijfel worden getrokken.
Allereerst bleek uit hoofdstuk twee dat niet vaststaat dat het huidige zekerhedenstelsel economisch efficiënt is. Verschillende mogelijke economische (in)efficiënties zijn besproken. De genoemde argumenten zijn in hoge mate theoretisch van aard, waardoor de waarde hiervan ter discussie kan worden gesteld. De meest fundamentele en overtuigende kritiek op het zekerhedenstelsel en in het bijzonder op het regime van full priority is naar mijn mening dat het uitgangspunt van volledige voorrang een verstorend effect kan hebben op de allocatie van krediet en de monitoringactiviteiten van banken. Ook de opvatting dat full priority en de mogelijkheid om risico’s te externaliseren het nemen van excessieve risico’s en extreme kapitaalstructuren in de hand werken acht ik reëel. De economische rechtvaardiging van zekerheidsrechten en met name het uitgangspunt van volledige voorrang is hiermee wankel. Vanuit deze optiek is ons zekerhedenstelsel toe aan vernieuwing.
Zelfs als wordt aangenomen dat het huidige zekerhedenstelsel economisch het meest efficiënte systeem is, blijft de rechtvaardiging problematisch. Het systeem kan immers in een concreet geval voor concurrente schuldeisers slecht uitpakken, terwijl tegelijkertijd de kredietnemer en financiers door het opnemen van een zekerheidsrecht in de kredietrelatie vrijwel alle risico’s kunnen externaliseren. Warren vraagt zich in dit kader terecht af, of economische efficiëntie het enige na te streven doel is en Timmerman is van mening dat leveranciers, werknemers en afnemers ‘(minstens zo) onontbeerlijk’ zijn voor het drijven van een onderneming. Hij stelt dat het verlenen van startkapitaal op zichzelf onvoldoende is voor de sterke voorrangspositie.
In dit verband wringt het dat ongesecureerde crediteuren in faillissement in economische zin worden achtergesteld. In hoofdstuk drie is onderzocht of de voorrangspositie van de gesecureerde crediteur op juridisch-dogmatische gronden kan worden gerechtvaardigd. Geconstateerd werd dat een eigendomsoverdracht en zekerheidsverschaffing ten onrechte worden gelijkgesteld en dat als gevolg hiervan de traditionele benadering niet voldoende rechtvaardiging biedt voor de voorrangspositie van zekerheidsgerechtigde crediteuren in faillissement. De absolute werking van zakelijke rechten ziet op de verhouding tussen zekerheidsgever en zekerheidsnemer en eventuele derde-verkrijgers, maar geeft nadrukkelijk geen rechtvaardiging voor de voorrangspositie van zekerheidsgerechtigde crediteuren.
In de rechtsliteratuur is een poging gedaan om de impliciete instemming met deze voorrangspositie te construeren. Deze poging is wat mij betreft niet waterdicht. Tollenaar en Oppedijk van Veen tonen aan dat concurrente schuldeisers geen homogene groep vormen en dat niet alle crediteuren ‘zielig’ zijn, maar het gaat mij te ver om, zoals Tollenaar doet, de verdeling van zekerheidsrechten te beschrijven als een natuurlijk evenwicht waarbij een rechtvaardige en efficiënte verdeling aan de markt moet worden overgelaten. Dit veronderstelt dat crediteuren een gelijke uitgangspositie hebben en onder gelijke voorwaarden de markt betreden. Dit is simpelweg niet het geval. Niet alle schuldenaren beschikken immers over gelijke onderhandelingskracht.
Zowel de economische als de juridisch-dogmatische rechtvaardiging van het beginsel van volledige voorrang voor zekerheidsgerechtigde crediteuren laat te wensen over. De vraag die hieruit voortvloeit is, of de voorrangspositie op andere gronden kan worden gerechtvaardigd. Van den Heuvel stelt dat de erkenning van generieke zekerheidsrechten in het belang is van de overige crediteuren, mits het bancair krediet en de monitoringactivteiten worden ingezet om de belangen van deze crediteuren te behartigen. Indien de bank deze belangrijke taak op solide wijze uitvoert kan hierin (naast het verstrekken van krediet) een
belangrijke rechtvaardiging voor de voorrangspositie van zekerheidsgerechtigde financiers worden gevonden. Ik deel haar mening, maar denk daarbij dat een kleine afzwakking van de voorrangspositie in de vorm van een carve-out of een partial-priority regel een positief effect kan hebben op de monitoringactiviteiten van financiers en de genoemde rechtvaardiging daarom kan versterken.
In hoofdstuk vier is geconstateerd dat zowel een carve-out als een partial-priority regel tot gevolg hebben dat de bank een risico internaliseert. Ik acht het aannemelijk dat dit leidt tot een efficiëntere allocatie van krediet en daarnaast een positief effect heeft op de monitoringactiviteiten van banken. Als banken zelf ‘pijn’ voelen zullen zij naar verwachting kritischer zijn ten aanzien van de projecten die zij financieren. Ook voorkomt de internalisering van risico dat banken extreme en risicovolle financieringsstructuren faciliteren. Gedurende een kredietrelatie zorgt de internalisering van risico er bovendien voor dat banken meer dan bij een volledige voorrangspositie, baat hebben bij de continuïteit van een onderneming. De bank zal naast het monitoren van het zekerheidsobject nadrukkelijk oog houden op de kredietwaardigheid en cashflow van een onderneming. De genoemde effecten kunnen een gunstig effect hebben op de economie.
Ook de vermeende stagnerende invloed van de genoemde regelingen op de economie is onzeker. Allereerst wordt de aanname dat een carve-out de prijs voor krediet zal doen stijgen (op basis van empirisch onderzoek) ontkracht. In het licht van macro-economisch onderzoek zou een (kleine) inkrimping van de financiële sector sowieso niet bezwaarlijk zijn. Bovendien lijkt het erop dat banken ook bij een (licht) afgezwakte voorrangspositie bereid zijn krediet te verlenen. ‘Banks are in the business of lending money and the informed view of industry professionals suggests that they are unlikely to stop doing so because of partial loss of priority rights.’226
De vraag die ten slotte moet worden beantwoord is, of en hoe de positie van de concurrente crediteuren onder een dergelijk systeem zou verbeteren. De aanwezigheid van hoger gerangschikte crediteuren zal tot gevolg hebben dat de positie van concurrente crediteuren in faillissement niet direct zal verbeteren in de vorm van een hoger uitkeringspercentage. Toch is het aannemelijk dat de positie van concurrente schuldeisers op indirecte wijze zal verbeteren. De extra opbrengsten zullen er allereerst voor zorgen dat de curator zijn werk kan doen en frauduleus en paulianeus handelen kan bestrijden. Daarnaast zal de internalisering van risico van banken leiden tot een efficiëntere allocatie van krediet en tot
een afstemming en verdiscontering van de belangen van schuldeisers. Ook is het, met name onder een regime van een fixed-fraction priority regel, niet mogelijk om via extreme financieringsstructuren alle risico’s naar ongesecureerde crediteuren over te hevelen. De verwachting is dat concurrente crediteuren op een meer algemene manier zullen profiteren van een dalend aantal faillissementen.
Geconcludeerd kan worden dat niemand lijkt te twijfelen aan het belang van zekerheidsrechten voor de beschikbaarheid van krediet. Dit maakt immers economische activiteit en groei mogelijk. De vraag is wel of het zekerhedenstelsel niet is doorgeschoten en of de drang naar meer krediet altijd goed is. Met name de mogelijkheid van en de rechtvaardiging voor zekerheidsgerechtigde crediteuren om zich met volledige voorrang te verhalen staan onder druk. Naar mijn mening zou een (kleine) afzwakking van deze volledige voorrangspositie in de vorm van een carve-out of een partial-priority regel, de rechtvaardiging voor de voorrangspositie versterken en dus wenselijk zijn. Dit zorgt enerzijds voor een efficiëntere allocatie van krediet, een verminderde prikkel voor banken om extreme financieringsstructuren te faciliteren en verbeterde monitoringactiviteiten van de bank. Anderzijds zijn de vermeende negatieve effecten van een carve-out of een partial-priority op de economie niet aangetoond en zal de positie van concurrente crediteuren op indirecte, meer algemene wijze, verbeteren.
Bronnenlijst
Literatuur
Bebchuk & Fried 1996
L.A. Bebchuck and J.M. Fried, ‘The Uneasy Case for the Priority of Secured Claims in Bankruptcy’, Yale Law Journal, Vol. 105, pp. 857-934, 1996
Bebchuk & Fried 1997
L.A. Bebchuck and J.M. Fried, ‘The uneasy case for the priority of secured claims in bankruptcy: further thoughts and a reply to critics, Cornell Law Review, p. 1279-1330.
Carlson 1994
D.G. Carlson, 'On the Efficiency of Secured Lending', Virginia Law Review 1994, p. 2179- 2213.
Cecchetti & Kharroubi 2012
S. Cecchetti & E. Kharroubi, Reassessing the impact of finance on growth, Bank for International Settlements Working Paper no 381, juli 2012.
Cecchetti & Kharroubi 2015
S. Cecchetti & E. Kharroubi, Why does financial sector growth crowd out real economic growth?, Bank for International Settlements Working Paper no 490, februari 2015
Davydenko & Franks 2005
Davydenko, Sergei A. and Franks, Julian R., Do Bankruptcy Codes Matter? A Study of Defaults in France, Germany and the UK (September 2006). EFA 2005 Moscow Meetings Paper; ECGI - Finance Working Paper No. 89/2005; WFA 2005 Portland Meetings Paper; AFA 2005 Philadelphia Meetings Paper. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=647861. or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.647861
Van Dijck 2006
Du Perron 1999
du Perron, C. E. (1999). Overeenkomst en derden : een analyse van de relativiteit van de contractswerking Deventer: Kluwer.
Van Eeghen 2006
L.J. van Eeghen, ‘Reactie op: J.W.H. Blomkwist: ‘De functie van het bankkrediet’, TvI 2007/20, p. 16-22.
Finch 1999
Vanessa Finch, ‘Security, Insolvency and Risk: Who Pays the Price?’, The Modern Law Review 1999, p. 633-670.
Van Hees 2014
Van Hees, ‘Kroniek van het insolventierecht’, NJB 2014/799. Van den Heuvel 2004
N.W.M. van den Heuvel, Zekerheid en Voorrang, Tilburg 2004. Harris & Mooney 1994
Harris, Steven L. and Mooney, Charles W. Jr., "A Property-Based Theory of Security Interests: Taking Debtor's Choices Seriously" (1994). Faculty Scholarship. Paper 1290. Harris & Mooney 1997
S.L. Harris en C.W. Mooney, ‘Mesuring the Social Costs and Benefits and identifying the Victims of Subordinating Security interests in Bankruptcy, 82 Cornell Law Review (1997). Hudson 1995
J. Hudson, 'The Case Against Secured Lending', International Review of Law and Economics 1995, p. 47-63.
Jackson 1982
T.H. Jackson, 'Bankruptcy, Non-Bankruptcy Entitlements, and the Creditors' Bargain', Yale Law Journal 1982, p.857-907.
Jackson & Kronman 1979
T.H. Jackson & A.T. Kronman, 'Secured Financing and Priorities Among Creditors', Yale Law Journal 1979, p. 1143-1182.
Jonkers 2016
A.L. Jonkers, 'Het is tijd voor wat minder zekerheid', Insolventierecht Updates juni 2016,
http://www.ins-updates.nl/paginas/74. Kaptein 2012
F.J.L. Kaptein, ‘Een failliet pandrecht?’, NTBR 2012/30. Kaptein 2016
F.J.L. Kaptein, Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de gevolgen van het vuistloze en stille karakter van het pandrecht, Den Haag 2016.
Kerstjens 2016
G. Kerstjens, 'Verslag van het NVRII Seminar ''The future of secured credit'', TvI 2016, p. 165-168.
Keukens 2009
W.M.T. Keukens, ‘Problemen rond stille verpanding van vorderingen. Beschouwingen naar aanleiding van: diss. A.J. Verdaas’, TvI 2009/7.
Levmore 1982
S. Levmore, 'Monitors and Freeriders in Commercial and Corporate Settings', The Yale Law Journal 1982, p. 49-83.
LoPucki 1994
L.M. LoPucki, 'The Unsecured Creditor's Bargain', Virginia Law Review 1994, p. 1887-1965. McCormack 2004
G. McCormack, Secured Credit under English and American Law, Cambridge University Press 2004.
Mennens 2013
A.M. Mennens, ‘Over het verdelen van de taart in faillissement door middel van carve-out regelingen’, TvI 2013/38, 216-231.
Modigliani & Miller
F. Modigliani & M. Miller, ‘ The cost of Capital, Corporation Finance and Theory of Investment’, (1958) 48 American Economic Review.
Mokal 2001
Mokal, ‘Priority as Pathology: The Pari Passu Myth’, Cambridge Law Journal, 2001/60, p. 581-621.
Oppedijk van Veen 2017
Oppedijk van Veen, ‘Pandrecht. Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de gevolgen van het vuistloze en stille karakter van het pandrecht. Bespreking van het proefschrift van mr. F.J.L. Kaptein’, MvV 2017/1, p. 19-23.
Schwarcz 1997
S.L. Schwarcz, ‘The easy case for the priority of secured claims in bankruptcy’, Duke Law Journal 1997, p. 425-489.
Schwartz 1981
A. Schwartz, 'Security Interests and Bankrupcty Priorities: A Review of Current Theories', The Journal of Legal Studies 1981, p. 1-37.
Schwartz 1984
Alan Schwartz, ‘The Continuing Puzzle of Secured Debt’, Vanderbilt Law Review 1984. Schwartz 1994
Alan Schwartz, ‘Taking the Analysis of Security Seriously’, Yale law School 1994. Tollenaar 2016
N.W.A. Tollenaar, ‘Over het faillissement als instrument van de financier en het evenwicht tussen gesecureerde en ongesecureerde crediteuren’, TvI 2016-9, p. 55-63.
Veder 2012
P.M. Veder, ‘Verpanding made easy: verpanding van vorderingen door middel van een verzamelpandakte’, Aers Aequi 2012., 455-460.
Verheul 2014
Verheul, ‘De wetloop tussen leverancierskrediet en geldkrediet’, NTBR 2014/16. Verstijlen 2011
F.M.J. Verstijlen, ‘Het pandrecht op de schop’, NTBR 2011/36, p. p. 272-275. Warren 1997
E. Warren, 'Making Policy with Imperfect Information', Cornell Law Review 1998, p. 1373- 1395.
De Weijs 2016
R.J. de Weijs, ‘Wanorde? Hoe het faillissementsrecht zich tegen schuldeisers dreigt te keren Ondernemingsrecht, Wanorde?’, Ondernemingsrecht 2016/123.
Wibier 2012
R.M. Wibier, ‘Twintig jaar stil pandrecht op vorderingen in Nederland’, WPNR 2012, 381- 388.
Handboeken/Commentaren Asser/Van Mierlo 2016
Asser/ Mierlo, Van/ Velten 3-IV* A.I.M. van Mierlo, Mr. C. Assers, ‘Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 3-VI*. Zekerheidsrechten’, Deventer: Kluwer 2016.
Groene Serie
Groene Serie Verbintenissenrecht, 59 Afbakening van het begrip contractsvrijheid bij: BW Boek 6, Artikel 213 [Overeenkomst]
Polak/Pannevis 2014
Polak/Pannevis 2008 N.J. Polak, Insolventierecht, 13e druk, bewerkt door M. Pannevis, Deventer: Kluwer 2014.
Jurisprudentie:
HR 3 februari 2012, NJ 2012, 261 (Dix q.q./ING).
HR 1 februari 2013, NJ 2013/156, m.nt. Verstijlen (Van Leuveren q.q./ING). HR 3 juni 2016, NJ 2016/290 (Rabobank-Reuser), annotatie door F.M.J. Verstijlen. Online bronnen
Financieel Dagblad
Financieel Dagblad 27-09-2016, ‘Curatoren stappen vaker de ring in’. Overige
Commissie
Voorstellen wijzigingen Faillissementswet, INSOLAD Aanpassing Faillissementswet van 13 december 2012.
Cork Report
Insolvency Law and Practice : Report of the Review Committee, Londen HMSO 1982. Memorie van Antwoord
Memorie van Antwoord, Kamerstukken II 1984/85, 17496, nr. 10. Parlementaire Geschiedenis