De effecten van de voorgestelde regelingen op de financieringspraktijk

In hoofdstuk twee werd geconstateerd dat het beginsel van volledige voorrang een verstorend effect kan hebben op de monitoringactiviteiten van banken. Dit uit zich zowel voorafgaand aan als tijdens een kredietrelatie. Een (kleine) afzwakking van de voorrangspositie van zekerheidsgerechtigde crediteuren kan naar mijn mening een positief effect hebben op de monitoringactiviteiten van financiers en hiermee de rechtvaardiging voor de voorrangspositie van zekerheidsgerechtigde financiers versterken.212 Ik zal dit in het vervolg van dit hoofdstuk toelichten.

Al eerder kwam aan de orde dat het beginsel van volledige voorrang het risico met zich meebrengt dat banken een te groot gewicht toekennen aan het beschikbare onderpand, zonder hierbij nadrukkelijk aandacht te besteden aan de kwaliteiten en potentie van een project. Dit staat een optimale en efficiënte allocatie van krediet in de weg. Hierbij kwam ook aan de orde dat een te grote financiële sector vanaf een bepaald punt leidt tot een stagnerende economie. Een (kleine) beperking van het beschikbare krediet zou in dit licht niet slecht zijn voor de economie. Jonkers stelt in dit kader dat er te veel krediet gaat naar ondernemingen die weliswaar in staat zijn om veel zekerheid te verschaffen, maar tegelijkertijd een lage waarde vertegenwoordigen. Hierdoor komen innovatieve en risicovolle projecten niet van de grond.

Het gevolg van de genoemde regelingen zal zijn dat een bank een bepaald risico internaliseert. Met name onder een fixed-fraction regime zal het simpelweg niet mogelijk zijn om alle risico’s te externaliseren. Dit zal een verminderde prikkel tot overmatig gebruik van zekerheden tot gevolg hebben. Als banken zelf pijn voelen wanneer een kredietnemer failleert zullen zij daarnaast kritischer zijn ten aanzien van de projecten die zij financieren.213 Naast de beschikbare zekerheidsobjecten zal als gevolg van een afgezwakte zekerheidspositie worden gekeken naar de kwaliteit en potentie van een onderneming. Jonkers stelt dat banken als gevolg van een carve-out niet slechts naar de beschikbare zekerheidobjecten zullen kijken, maar ook naar de kwaliteit van het management en het businessplan.214 Dit zal mijns inziens een efficiënte allocatie van krediet bevorderen en komt de algehele economische groei ten goede. In dit verband is aannemelijk dat banken ook kritischer zullen kijken naar private equity praktijken en extreme financieringsstructuren. Door de internalisering kunnen immers niet alle risico’s meer door middel van kredietverschaffing worden overgeheveld naar de                                                                                                                

212 _{Een oordeel over de gewenste en meest efficiënte hoogte van een carve-out of een partial-priority zou} onderzocht moeten worden. Dit gaat het bereik van dit onderzoek echter te buiten.

213 _{Zie in dit verband Bebchuk & Fried, Cornell L. Rev. 1997, p. 1332-1335.} 214 _{Jonkers, Insolventierecht Updates 2016.}

overige ongesecureerde crediteuren. Op deze wijze zal de faciliterende rol van banken bij dit soort extreme financieringsstructuren verminderen. De concurrente schuldeisers zullen er baat bij hebben wanneer een onderneming geen excessief gebruik maakt van vreemd vermogen.215 Ook tijdens een kredietrelatie zal een afgezwakte voorrangspositie een positief effect hebben op de monitoringactiviteiten van banken. In hoofdstuk twee werd geconstateerd dat het niet opportuun voor banken is om tijdens een kredietrelatie te investeren in toezicht, om zo onwenselijk gedrag van hun kredietnemer tegen te gaan. Het monitoren kost tijd en geld en de bank loopt onder een regime van full priority weinig risico wanneer het mis gaat. Ook bestaat de kans dat banken zich niet genoodzaakt voelen om bij failing firms op tijd de stekker eruit te trekken dan wel om een in financieel noodweer verkerende onderneming weer financieel gezond te maken. Het gevolg hiervan is dat het risico voor de overige crediteuren toeneemt. Zij zijn gebaat bij, misschien zelfs afhankelijk van, deze monitoringactiviteiten.

Banken zijn door een kredietrelatie beter dan andere crediteuren in staat om informatie over hun debiteur te vergaren. Door een afgezwakte positie in faillissement en de internalisering van risico zal de bank geprikkeld worden om de gehele financiële situatie van de kredietnemer te monitoren en de onderneming, indien nodig, aan te sturen. De bank heeft, meer dan bij een volledige voorrangspositie, baat bij de continuïteit van een onderneming en zal naast het monitoren van het zekerheidsobject nadrukkelijk oog houden op de kredietwaardigheid en cashflow van een onderneming. De overige ongesecureerde crediteuren profiteren als gevolg hiervan in de slip-stream van de door de bank uitgevoerde monitoringactiviteiten. McCormack stelt in dit kader dat

‘Because part of the secured creditor’s claim would become unsecured, the secured creditor would become incentivised to act efficiently and monitor the debtor more closely than under current law. By exposing the secured creditor to the risk of holding an unsecured deficiency claim, on this analysis, it was also encouraged to act in the interests of all creditors.’216

Ook Timmerman lijkt dit in te zien. Hij stelt dat als de bank meer risico zou lopen dit verstandiger gedrag in de hand werkt. Indien de bank de taart in faillissement moet delen met de overige crediteuren dan is het aannemelijk dat de bank in een eerder stadium op de rem trapt wanneer een onderneming in financieel zwaar weer verkeert. ‘Het eigen taartdeel waarover zij waken is immers kleiner en komt eerder in het gedrang.’ Verder beschrijft Timmerman op treffende wijze dat banken zich voornamelijk laten leiden door hun eigen                                                                                                                

215 _{De Weijs, Ondernemingsrecht 2016/123.} 216 _{McCormack 2004, p. 28.}

belangen. Het ligt niet in de rede dat dit zou veranderen wanneer de taart gedeeld moet worden. ‘De verdeling heeft evenwel tot gevolg dat in de afweging die de banken maken de belangen van de concurrente schuldeisers — die immers ook een deel van de taart krijgen —

als het ware zijn verdisconteerd.’217 Kortom, waar onder een regime van volledige voorrang

de belangen van gesecureerde en ongesecureerde crediteuren uiteen kunnen lopen zal een carve-out regeling tot gevolg hebben dat de belangen van de verschillende crediteuren op één lijn worden gesteld.