Een carve-out en een partial-priority regel

In het eerste hoofdstuk werd besproken hoe de Hoge Raad de positie van de stille pandhouder sinds de invoering van de stille verpanding van vorderingen in 1992 heeft versterkt, waarbij het arrest Dix q.q./ING in de literatuur als sluitstuk van deze tendens wordt beschreven. Het machtsevenwicht tussen concurrente crediteuren en de zekerheidsgerechtigde crediteur zou als gevolg hiervan drastisch zijn verstoord. Naar aanleiding hiervan werd in de literatuur al voorzichtig geopperd voor een afzwakking van de volledige voorrangspositie van de zekerheidsgerechtigde crediteur.201 Tegen deze achtergrond deed de Commissie INSOLAD in 2012 een concreet voorstel202 voor een herverdeling in faillissement. Deze herverdeling kwam tot uiting in een voorstel voor een vernieuwd art. 57 lid 5 Fw203:

Indien de pand- of hypotheekhouder het verpande of verhypothekeerde goed te gelde maakt, dient hij van de opbrengst van het goed, na aftrek van in redelijkheid gemaakte kosten alsmede hetgeen hij verschuldigd is aan de curator op de voet van lid 3, aan de curator een gedeelte af te dragen (…) Het aan de curator af te dragen gedeelte van de opbrengst wordt berekend aan de hand van de totale opbrengst van de tot zekerheid strekkende onroerende zaken en daarop rustende beperkte rechten dan wel de overige tot zekerheid strekkende goederen van de gefailleerde in evenredigheid met het aandeel van de opbrengst daarin, zodanig dat de curator ten behoeve van de boedel de volgende percentages ontvangt:

Voor onroerende zaken en daarop rustende beperkte rechten, bij een totale opbrengst

tot EUR 500.000, (…)%

over het meerdere tot EUR 2.500.000, (…)%

Voor overige goederen, bij een totale opbrengst

tot EUR 200.000, (…)%

over het meerdere tot EUR 1.000.000, (…)%

Over het meerdere, (…)%

201 _{Zie in dit verband onder andere: HR 1 februari 2013, NJ 2013/156, m.nt. Verstijlen (Van Leuveren q.q./ING),} zie Conclusie A-G Timmerman., Verstijlen NTBR 2011/36., Kaptein TvI 2012/302012., Veder AA 2012., Wibier

WPNR 2012.

202 _{De wetgever heeft echter aangegeven dat de in het voorstel genoemde wijzigingen van de Fw geen prioriteit} hebben.

In het eerste hoofdstuk kwam aan de orde dat de zekerheidshouder buiten de omslag van de algemene faillissementskosten valt indien hij zelf executeert. De kern van het ISOLAD voorstel is volgends de toelichting op het voorstel dat in alle gevallen een deel van de executieopbrengst van de in zekerheid gegeven goederen naar de boedel gaat, ongeacht de vraag of de curator dan wel de zekerheidshouder executeert. De af te dragen vergoeding wordt berekend op basis van de totale opbrengsten van goederen van een bepaald soort. De curator krijgt in dit systeem een percentage van de totale opbrengst van de executiewaarde van de in zekerheid gegeven goederen, waarbij ten aanzien van de te hanteren percentages rekening zal worden gehouden met het soort goed en de hoogte van de opbrengsten. De commissie merkt in het voorstel op dat er voor gekozen is om nog geen concrete voorstellen te doen over te hanteren percentages.204

Opvallenderwijs wordt in de toelichting op het voorstel nauwelijks aandacht besteed aan de belangen van de concurrente crediteuren. Het lijkt er dan ook op dat het voorstel primair beoogt om de positie (en het salaris) van de curator te verbeteren en niet om de positie van de concurrente schuldeisers te versterken. Onder de voorgestelde regeling valt dan ook niet te verwachten dat de extra opbrengsten aan de concurrente schuldeisers toekomen. Dit punt wordt later in dit hoofdstuk nader toegelicht.205

De door de commissie INSOLAD voorgestelde carve-out regeling is hiermee anders vormgegeven dan de regeling die Warren voor ogen had. Zij pleitte voor een carve-out regeling in de context van de herziening van het Amerikaanse zekerhedenrecht in de jaren 80. Warren stelde dat er onvoldoende bewijs was geleverd voor de economische efficiëntie van volledige voorrang en dat het uitgangspunt van volledige voorrang ook inefficiënties kan veroorzaken. Bovendien is een puur economische benadering volgens haar niet zaligmakend en zouden overwegingen van (verdelende) rechtvaardigheid even zwaar moeten wegen. Warren stelde daarom voor dat steeds 20% van de opbrengst van de in zekerheid gegeven goederen naar de concurrente crediteuren zou moeten gaan.206 Zowel de vorm als de motivatie van de door Warren bepleitte regeling verschilt hiermee met de door de commissie INSOLAD voorgestelde carve-out regeling.

204 _{Voorstellen wijzigingen Faillissementswet, INSOLAD Aanpassing Faillissementswet van 13 december 2012,} p. 6-7.

205 _{Mennens, TvI 2013/38, p. 9.} 206 _{Warren, Cornell Law Review 1997.}

Een noemenswaardige variant op de carve-out is de door Bebchuk & Fried geïntroduceerde ‘fixed-fraction partial priority rule’.

‘Under the fixed-fraction priority rule, a secured creditor would receive full priority with respect to a certain percentage of its secured claim. The collateral backing the rest of the claim would be made available to pay unsecured claims (including that portion of the secured creditor’s secured claim that was made unsecured by operation of the rule). (…) The fixed-fraction priority rule would always leave secured creditor’s partially unsecured, even if the value of the collateral exceeds the amount owed to them.’207

Deze regeling houdt in dat altijd een (klein) deel van de vordering van de zekerheidsgerechtigde crediteur wordt gedegradeerd tot een concurrente vordering. Dit betekent dat de zekerheidsgerechtigde crediteur zich onder een fixed-fraction regel nimmer voor de gehele vordering met volledige voorrang kan verhalen, waardoor de gesecureerde crediteur altijd een bepaalde mate van risico internaliseert en pijn voelt wanneer de debiteur failleert.208

Het verschil tussen de genoemde regelingen is kortom dat bij een carve-out209 altijd een bepaald percentage van de opbrengst van de in zekerheid gegeven goederen opzij wordt gezet, terwijl bij een fixed-fraction210 een gedeelte van de vordering een concurrente vordering wordt. Een punt van kritiek op de carve-out is dat deze door kredietverstrekkers kan worden ontweken door simpelweg meer onderpand te vragen of door minder krediet te verstrekken. Bij de fixed-fraction regel is dit niet mogelijk, omdat een vast percentage van de vordering wordt gedegradeerd tot een concurrente vordering. Een fixed-fraction zou aldus kunnen voorkomen dat banken overmatig veel zekerheden bedingen of minder krediet verlenen om zo de effecten van een carve-out regel te ontlopen.211

207 _{Bebchuk & Fried, Cornell L. Rev. 1997, p. 1323.} 208 _{Bebchuk & Fried, Cornell L. Rev. 1997, p. 1323 e.v.}

209 _{Stel dat een onderneming op het moment van faillissement activa heeft ter waarde van 1.2 miljoen en} schulden van 3 miljoen. Er is een zekerheidsgerechtigde crediteur met een vordering van 1 miljoen die bovendien zekerheid heeft bedongen op alle activa ter waarde van 1.2 miljoen. De ongesecureerde crediteuren hebben gezamenlijk een vordering van 2 miljoen op de failliet. Onder een carve-out van 25% procent zou 300.000 (0.25 x 1.2 miljoen) wegstromen naar de boedel ofwel de ongesecureerde crediteur, afhankelijk van hoe de carve-out zou zijn vormgegeven. De gesecureerde crediteur zou 900.000 (1.2 mil. – 300.000) van zijn vordering van 1 miljoen betaald krijgen.

210 _{In het zelfde voorbeeld zou de gesecureerde crediteur onder een fixed-fraction regel van 75% 750.000} ontvangen voor het gesecureerde deel van zijn vordering. Het restant van zijn vordering, 250.000, wordt gedegradeerd tot een concurrente vordering. Voor de concurrente crediteuren is nog een bedrag van 450.000 (1.2 miljoen – 750.000) over. De concurrente crediteuren ontvangen 20% van hun vordering (450.000/2.25 mil.). De zekerheidsgerechtigde crediteur krijgt in totaal 800.000 ((0.2 x 250.00) + 750.000) van zijn vordering van 1 miljoen uitbetaald.