7. De Starbucks ruling
7.2. Toetsing van de Starbucks ruling
7.2.7. Het kiezen van een verrekenprijsmethode
In de vorige editie van de OESO-richtlijnen bestond nog een formele hiërarchie tussen de verschillende verrekenprijsmethoden. Hierbij werd een onderscheid gemaakt tussen traditionele transactie methodes (de CUP-methode, resale-price methode en de cost-plus methode) en de transactionele winst methodes (de profit-split methode en de TNMM), waarbij een duidelijke voorkeur bestond voor de traditionele methodes226. Dit werd destijds gerechtvaardigd doordat uit de ervaringen, van diegene die aan de OESO- richtlijnen uit 1995 bij hebben gedragen, zou blijken dat in een meerderheid van de gevallen het mogelijk zou zijn om een traditionele methode toe te passen227. Ondanks de eis om in eerste instantie een traditionele methode toe te passen, was het gebruik van met name de TNMM een veelgebruikte methode in een groot aantal landen228.
In de OESO-richtlijnen uit 2010 is deze hiërarchie niet langer opgenomen. Dit is volgens de OESO het gevolg van voortschrijdend inzicht met betrekking tot het toepassen van transactionele winstmethoden sinds 1995229. In de meest recente OESO-richtlijnen is dan ook opgenomen dat het vinden van vergelijkbare transacties (en dus het toepassen van een traditionele methode) bij immateriële activa moeilijk kan zijn vanwege het speciale karakter hiervan230. Toch is de leidraad voor het toepassen van het arm’s- lengthbeginsel, die is uitgezet in hoofdstukken 1 tot en met 3 van de OESO-richtlijnen, evenzeer van toepassing is bij het vaststellen van verrekenprijzen voor immateriële goederen231. Dat betekent dat de OESO een voorkeur heeft voor met name de CUP-methode wanneer twee methodes even betrouwbaar kunnen worden toegepast232. In de OESO-richtlijnen wordt echter wel aanbevolen om bij immateriële activa in het bijzonder aandacht te besteden aan de tweezijdige analyse. Daardoor zouden in beginsel alleen de CUP en de profit-splitmethode in aanmerking komen voor het toetsen van de voorwaarden van de gelieerde transactie aan het arm’s-lengthbeginsel233.
226 OESO-richtlijnen 1995, paragraaf 1.68. 227 OESO-richtlijnen 1995, paragraaf 3.49. 228 Cooper & Agarwal, 2010.
229 OECD, “Proposed Revision of Chapters I-III of the Transfer Pricing Guidelines” (9 September 2009-9 January 2010), at 1. 230 OESO-richtlijnen 2010, paragraaf 6.13.
231 OESO-richtlijnen 2010 paragraaf 6.13. 232 OESO-richtlijnen 2010, paragraaf 2.3. 233 Van Egdom 2011, p. 137-138.
42 Volgens Van Egdom is het vaak zeer moeilijk en soms zelfs onmogelijk om een vergelijkbaarheidsanalyse toe te passen op transacties met immateriële goederen. In de praktijk wordt voor de bepaling van de hoogte van een royalty dan ook vaak gebruikgemaakt van een nettowinstmethode. Hierbij wordt eerst de TNMM- methode gebruikt om de routinebeloning voor de gebruiker van het immaterieel actief te bepalen. Vervolgens wordt de restwinst in de vorm van een royalty uitgekeerd aan de eigenaar van het immateriële actief234. Starbucks heeft voor de bepaling van de winst van SMBV een zelfde methodiek toegepast. De royalty die SMBV betaalt aan Alki LP is het verschil is tussen de commerciële winst en de op basis van TNMM vastgestelde routinebeloning. Deze royalty zal dus fluctueren afhankelijk van de door SMBV behaalde commerciële winst. Ondanks de voorkeur van de OESO voor een tweezijdige analyse blijkt uit de EY Global Transfer Pricing Survey uit 2010 dat bij het vaststellen van licentievergoedingen in 21% van de gevallen gebruik wordt gemaakt van de TNMM-methode of de Amerikaanse equivalent hiervan namelijk de Comparable Profits Method (CPM)235. Daarnaast worden de cost-plus methode en de TNMM-methode in de praktijk het meest gebruikt om het arm’s-lengthkarakter van verrekenprijzen te toetsen236.
Verder komt uit het verrekenprijsbesluit geen specifieke voorkeur voor de CUP-methode naar voren:
“De Nederlandse Belastingdienst dient haar onderzoek van de verrekenprijzen conform paragraaf 4.9 van de OESO-richtlijnen altijd te starten vanuit het perspectief van de door belastingplichtige gehanteerde methode ten tijde van de transactie. Hieruit volgt dat belastingplichtige in principe vrij is in de keuze van een verrekenprijsmethode, mits de gekozen methode leidt tot een arm’s length uitkomst voor de specifieke transactie. Voor bepaalde situaties zal de ene methode echter tot betere uitkomsten leiden dan een andere. Hoewel van belastingplichtige kan worden verwacht dat hij bij zijn keuze van een verrekenprijsmethode rekening houdt met de betrouwbaarheid van de methode voor de betreffende situatie, is het uitdrukkelijk niet de bedoeling dat belastingplichtige alle methoden beoordeelt en vervolgens onderbouwt waarom de door hem gekozen methode onder de gegeven omstandigheden tot de beste uitkomst leidt (de zogenoemde ‘best method rule’). Wel zal de belastingplichtige zijn keuze aannemelijk moeten maken237.”
Uit het verrekenprijsbesluit blijkt dus dat een belastingplichtige in principe vrij is in de keuze voor een verrekenprijsmethode, mits de gekozen methode leidt tot een arm’s-lengthuitkomst. Verder is het uitdrukkelijk niet de bedoeling dat de belastingplichtige alle methoden beoordeelt en vervolgens onderbouwt waarom de door hem gekozen methode onder de gegeven omstandigheden tot de beste uitkomst leidt (de zogenoemde ‘best method rule’). Wel zal de belastingplichtige zijn keuze aannemelijk moeten maken.
234 Van Egdom 2011, p 138.
235 EY 2010 Global Transfer Pricing Survey, p.13 236 Van Egdom 2011, p. 115.
43
7.2.8. Deelconclusie
De richtlijnen bevelen aan om aandacht te besteden aan een tweezijdige analyse bij immateriële activa. Toch is ook de OESO zich bewust dat de het vinden van vergelijkbare transacties bij immateriële activa moeilijk kan zijn vanwege het speciale karakter hiervan. Vanaf 2010 past de OESO daarom geen hiërarchie meer toe tussen de verschillende traditionele en transactionele methodes. Alleen in het geval dat twee methodes even betrouwbaar kunnen worden toegepast heeft de OESO een voorkeur voor de CUP. Verder blijkt uit het verrekenprijsbesluit dat een gekozen methode acceptabel is zolang aannemelijk kan worden gemaakt dat deze methode leidt tot een arm’s-lengthuitkomst. Geconcludeerd kan worden dat het enkele feit dat de TNMM is gekozen in plaats van de CUP-methode geen aanleiding biedt voor de conclusie van de Europese Commissie dat hierdoor niet wordt voldaan aan het arm’s-lengthbeginsel. Dit ligt echter anders wanneer het gebruik van de TNMM, zoals door de Europese Commissie wordt geclaimd, niet leidt tot een arm’s- lengthuitkomst.