Achtergrond Belgische ruling voor overwinst

6.2.1. Algemene misbruik bepalingen binnen de Belgische fiscale wet

Zoals als staat vermeld in paragraaf 2.5. kende België voorafgaand aan 2004 geen wettelijke regels met betrekking tot verrekenprijzen174_{. Wel bevatte de Belgische WIB 92 hiervoor reeds een aantal artikelen die} als doel hebben om winstverschuivingen tegen te gaan. Zo verbiedt artikel 26 WIB 92 onder omstandigheden de aftrek van “abnormale” of “goedgunstige” voordelen die door een Belgische vennootschap worden verstrekt. Abnormale en goedgunstige voordelen zijn in dit verband voordelen die in strijd zijn met wat er gebruikelijk zijn175 _{respectievelijk voordelen waar geen tegenprestatie tegenover staat}176_{. Verder bepaalt} artikel 207 jo. Artikel 79 WIB 92 dat een Belgische onderneming die “abnormale” of “goedgunstige” voordelen ontvangt van een “afhankelijke onderneming” dit niet kan verrekenen met verliezen uit huidige of voorgaande jaren. De bedoeling van deze wetgeving is dat deze voordelen aan heffing worden onderworpen. De gevolgen van dit artikel zijn echter enigszins genuanceerd door het Antwerpse Hof van Beroep177_{. Deze artikelen boden echter slechts de mogelijkheid om de Belgische winst te verhogen en dus} niet om deze te verlagen178_.

172 _{Europese Commissie persbericht van 3 februari 2015.} 173 _{Europese Commissie persbericht van 11 januari 2016.} 174 _{Le Bruyn, Van de Gucht & Verlinde 2015 p.4.} 175 _{Antwerpen, 13 mei 1991, NV A.M.E.} 176 _{Hof van cassatie van 31 oktober 1979.} 177 _{Demeyere & Minjauw 2013, pp. 2-4.} 178 _{Circulaire Nr. AFZ/98.0003, 28 juni 1999.}

30

6.2.2. Het arm’s-lengthbeginsel in België

Op 21 juni 2004 werd het arm’s-lengthbeginsel formeel in de Belgische belastingwet geïntroduceerd door het toevoegen van een tweede paragraaf aan artikel 185 WIB 92179_{. In artikel 185 lid 1 WIB 92 stond reeds} al dat vennootschappen belastbaar zijn op het totale bedrag van de winst, uitgekeerde dividenden inbegrepen. Artikel 185 lid 2 sub a luidt als volgt:

“indien tussen de twee vennootschappen in hun handelsbetrekkingen of financiële betrekkingen, voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd die afwijken van die welke zouden worden overeengekomen tussen onafhankelijke vennootschappen, mag winst die één van de vennootschappen zonder deze voorwaarden zou hebben behaald, maar ten gevolge van die voorwaarden niet heeft behaald, worden begrepen in de winst van die vennootschap.”

Deze definitie lijkt sterk op het arm’s-lengthbeginsel zoals deze is opgenomen in artikel 9 OESO- modelverdrag. Het komt er op neer dat wanneer twee vennootschappen, die onderlinge betrekkingen hebben, onzakelijke voorwaarden overeenkomen de hierbij behaalde winst kan worden gecorrigeerd.

6.2.3. De ruling voor overwinst

Artikel 185 lid 2 sub b bevat een aanvulling op het hier toegepaste algemene arm’s-lengthbeginsel:

“indien in de winst van een vennootschap winst is opgenomen die eveneens is opgenomen in de winst van een andere vennootschap, en de aldus opgenomen winst bestaat uit winst die deze andere vennootschap zou hebben behaald indien tussen de twee vennootschappen zodanige voorwaarden zouden zijn overeengekomen als tussen onafhankelijke vennootschappen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van de eerstbedoelde vennootschap op passende wijze herzien.”

Dit betreft de ruling voor overwinst, maar er wordt ook vaak aan gerefereerd als de excess profit ruling. Dit regime biedt een vrijstelling voor de winst die in derdenverhoudingen niet zou zijn genoten. De zogenaamde overwinst is de winst die een onderneming behaalt doordat ze deel uitmaakt van een groep, die haar toelaat om efficiënter te werken en kan genieten van schaalvoordelen die ze niet zou behalen wanneer ze als een onafhankelijke onderneming met arm’s-lengthprijzen zou handelen180_{. De toenmalige minister van} Financiën bevestigde in zijn antwoord op een parlementaire vraag uit 2005 dat in dit geval de belastbare grondslag at arm’s length wordt bepaald en dat de winst die de arm’s-length winst overstijgt, onbelast blijft181_{. Dit betekent dat de Belgische entiteit wordt beloond voor haar functies, risico’s en bezittingen, en} dat alle synergievoordelen in België worden vrijgesteld. Dit gebeurt in de praktijk door het verlagen van de belastbare grondslag van de Belgische entiteit met een percentage tussen de 52 en 87%182_.

179 _{Le Bruyn, Van de Gucht & Verlinde 2015 p.4.} 180 _{Voorafgaande beslissing, 20 april 2010, nr. 2010 106.}

181 _{Interpellatie van Bart Tommelein Commissie Financiën en Begroting van 13.4.2005, vraag nr. 6262.} 182 _{Europese Commissie openingsbeschikking rulingregeling overwinstbelasting 2015 pp. 9-10.}

31 Uit parlementaire stukken blijkt dat de Belgische regering van mening is dat artikel 185 lid 2 de expliciete erkenning is van het internationaal aanvaarde arm’s-lengthbeginsel183_{. België maakt bij de ruling voor} overwinst gebruik van de TNMM-methode voor het vaststellen van arm’s-length verrekenprijzen. Onder de TNMM-methode moet kortgezegd worden getoetst welke van twee entiteiten de meest complexe functie heeft. De entiteit met de minst complexe functie krijgt een beloning voor de functies, risico’s en bezittingen die zij draagt. De residuele winst wordt aan de central entrepreneur toegekend. Dit is de entiteit met de meest complexe functie184_{. België is van mening dat dit leidt tot excessieve winst in België, die daarom worden} vrijgesteld van heffing. Volgens de Belgische minister van Financiën volstaat in dit geval een berekening die de correcte winst in België aantoont185_{. België rechtvaardigt haar aanpak door te wijzen op paragraaf} 1.10 van de OESO-richtlijnen. Hierin staat dat uit synergie-effecten of schaalvoordelen voortvloeiende winst moeilijk valt toe te rekenen. Bovendien blijkt uit het antwoord van de minister van Financiën op parlementaire vragen dat het volgens hem niet de taak van de Belgische fiscus is om te bepalen bij welke buitenlandse vennootschappen de meerwinst in de winst moet worden genomen186_.

Voor toepassing van het regime is een beschikking van de Belgische belastingdienst vereist187_{. De Belgische} belastingdienst geeft aan dat de antimisbruikbepalingen van artikel 26 en 207 WIB 92 niet langer mogen worden toegepast wanneer een belastingplichtige een positieve beschikking heeft verkregen188_{. Het regime} is verder alleen van toepassing voor vennootschappen die deel uitmaken van de multinationale groep van verbonden vennootschappen en geldt bovendien alleen in grensoverschrijdende relaties.

Uit de parlementaire stukken blijkt dat het artikel tot doel heeft om de rechtszekerheid te vergroten en om een (mogelijke) dubbele belasting te vermijden of op te heffen. Verder wordt aangegeven dat voor de toepassing van deze regeling geen vaste criteria kunnen worden vastgelegd, maar de beoordeling moet gebeuren op basis van per geval beschikbare elementen189_{. Echter blijkt uit alle rulings die de Europese} Commissie heeft geanalyseerd dat er een aantal ongeschreven cruciale voorwaarden bestaan waarvan de toestemming afhankelijk gesteld wordt, zoals de relatie met de verplaatsing van activiteiten naar België en/of de uitbreiding van de activiteiten in België, vergezeld van substantieel nieuwe investeringen en/of het scheppen van banen190_{. Deze conclusie wordt niet tegengesproken door de Belgische regering.}

183 _{Interpellatie van Bart Tommelein Commissie Financiën en Begroting van 13.4.2005, vraag nr. 6262.} 184 _{Europese Commissie openingsbeschikking rulingregeling overwinstbelasting 2015, punt.44.}

185 _{Parlementaire vraag nr. 11, Gilkinet, Kamer, Integraal verslag – Commissie voor de Financiën, 2014-2015, CRIV 54 Com}

043, 6 januari 2015, p.2.

186 _{Parlementaire vraag nr. 626, Tommelein, 13 april 2005, Beknopt Verslag, Kamercommissie Financiën, Com. 559, p.29-30.} 187 _{Vakstudie Nieuws 2015, 2}

188 _{Circulaire nr. Ci.RH.421/569.019 (AOIF 25/2006), punt 12, 4 juli 2006} 189 _{Parlementaire stukken, Kamer, 1079/001, DOC 51, PP. 6 en 11.}

32