4 RISICOMANAGEMENT EN CIVIELE AANSPRAKELIJKHEID 1 Inleiding
4.4 Jurisprudentie falend risicomanagement en aansprakelijkheid
Nu de vereisten voor zowel interne als externe aansprakelijkheid ex art. 2:9, 2:138 en 6:162 BW in Nederland zijn uitgelicht, moet worden gekeken naar de manier waarop in de rechtspraak met falend risicomanagement wordt omgesprongen. Wat beschouwt de Nederlandse rechter als “behoorlijke taakvervulling” van commissarissen en bestuurders ter zake van risicobeheersing? Wat zijn de (concrete) gedragsnormen waaraan bestuurders en commissarissen zich moeten houden? Zoals wordt gesteld in de literatuur is risicomanagement een van de kerntaken van het bestuur. Dat betekent dus dat alle bestuurders daar in principe collectief verantwoordelijk voor zijn. 161 Dit is belangrijk omdat bestuurders zich ter zake van hun kerntaken niet kunnen disculperen op grond van de onderlinge taakverdeling.162 Aangezien de toezichtstaken van de RvC worden afgeleid van die van het bestuur, is toezicht op het risicomanagement van het bestuur een van hun kerntaken. 159 Wetsvoorstel 34 491, Kamerstukken II 2015/16, nr. 2, 1-4. 160 MvT Wetsvoorstel 34 491, Kamerstukken II 2015/16, nr. 3, 19-26, 30. 161 Stolp & De Nijs Bik, ‘De positie van bestuurders en commissarissen ter zake van risicomanagement’,
Be (a)ware: legal risk management & compliance (2015) 43; Assink, ‘Facetten van verantwoordelijkheid in hedendaags ondernemingsbestuur’, Ondernemingsbestuur en risicobeheersing op de drempel van een nieuw decennium (2009) 82; Strik, Grondslagen bestuurdersaansprakelijkheid (2010) 275.
162 H. Kersten, ‘De rol van de auditcommissie bij het toezicht door de raad van commissarissen op
risicobeheer’, Ondernemingsrecht (2016) nr. 14; L. Timmerman & A. Schild, ‘Het nieuwe art. 2:9 BW, uitgelegd voor gewone bestuurders’, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie (2014) nr. 7011, p. 270-275.
De rechtspraak toont zich op het gebied van risicomanagement erg versnipperd en het onderwerp wordt niet altijd expliciet bij naam benoemd. Bovendien spelen in alle zaken slechts onderdelen van risicomanagement een rol.163 Dit komt met name omdat risicobeheersingsfouten zich zelden alleen voordoen. Vaak worden deze fouten in samenhang met andere fouten en gebreken gemaakt die tot verlies, schade en/of wanbeleid hebben geleid.164 Uit de rechtspraak is dan ook geen duidelijke lijn te ontwaren omtrent de behoorlijke taakvervulling van functionarissen op het gebied van risicobeheersing; het vormt een onsamenhangend geheel van uitspraken waarin per zaak telkens specifiek wordt ingegaan op bepaalde aspecten van risicomanagement. Bij het behandelen van de relevante jurisprudentie baseer ik mij in dit onderzoek mede op eerder verrichte jurisprudentie-onderzoeken van Daniella Strik165, Willem de Nijs Bik en Myrthe Stolp166.167Zij hebben daarin onderzocht welke specifieke gedragsnormen voor bestuurders en commissarissen ter zake van risicomanagement zijn geformuleerd en wanneer er op dat vlak sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling.168 Hieronder volgt een uiteenzetting waarin als eerste de belangrijkste aandachtspunten voor bestuurders uit de voor risicomanagement relevante rechtspraak uiteen wordt gezet, om vervolgens de rechtspraak die betrekking op commissarissen heeft te bespreken. 4.4.1 Bestuurders
I. Beleidsvoering
Allereerst de vrijheid van het bestuur ten aanzien van de afweging van risico’s bij het opstellen en voeren van beleid. Strik constateert dat de beoordeling van de
163 Strik, ‘Aansprakelijkheid voor falend risicomanagement’, Preadvies van de vereniging handelsrecht
(2009) 279-320; Stolp & De Nijs Bik, ‘De positie van bestuurders en commissarissen ter zake van risicomanagement’, Be (a)ware: legal risk management & compliance (2015) 47.
164 Strik, ‘Aansprakelijkheid voor falend risicomanagement’, Preadvies van de vereniging handelsrecht
(2009) 279-320.
165 Werkzaam als advocate bij Linklaters te Amsterdam en in 2010 gepromoveerd op de verschillende
grondslagen van bestuurdersaansprakelijkheid.
166 Beiden werkzaam als advocaat bij Houthoff Buruma.
167 Stolp & De Nijs Bik, ‘De positie van bestuurders en commissarissen ter zake van risicomanagement’,
Be (a)ware: legal risk management & compliance (2015); D. Strik, ‘Risicoverslaggeving en bestuurdersaanspraklijkheid’, Tijdschrift voor Jaarrekingenrecht (2011) nr. 1; Strik, Grondslagen bestuurdersaansprakelijkheid (2010); Strik, ‘Aansprakelijkheid voor falend risicomanagement’, Preadvies van de vereniging handelsrecht (2009).
168 Net als Stolp, De Nijs Bik en Strik zal ook ik in casu zowel aansprakelijkheidsprocedures als
enquêteprocedures behandelen. Zoals Strik (2009) reeds aangaf, worden concrete gedragsnormen voor bestuurders in beide soorten procedures ontwikkeld.
taakvervulling van bestuurders bij vaststellen van het beleid van de vennootschap sterk wordt beïnvloed door de aard van de daarbij afgewogen risico’s. Zij maakt een onderscheid tussen financiële verslaggevings- en compliance-risico’s aan de ene kant en operationele en strategische risico’s aan de andere kant.169 Bij het afwegen van de laatste categorie risico’s komt het bestuur een grote mate van beleidsvrijheid toe. Het bepalen van de strategie van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming is immers een bestuursaangelegenheid. Dat volgt onder meer uit het ABN Amro-arrest.170 In de Laurus zaak oordeelde de Ok reeds dat de keuze voor een erg risicovolle strategie in beginsel verantwoord was.171 Later bevestigde de Ok dit nog eens in de Fortis- enquête, waarin zij stelde dat de beoordeling en afweging van risico’s voorwerp is van het beleid van het bestuur.172 Ook in de Meavita-beschikking werd wanbeleid, ondanks het falen van een riskant project, op andere gronden aangenomen dan het voortzetten van die risicovolle operatie.173 De bereidheid van bestuurders om strategische en operationele risico’s te nemen en op dat gebied een risicovol beleid op te stellen wordt dan ook terughoudend getoetst. ‘Niet ieder project dat onjuist uitpakt moet tot aansprakelijkheid kunnen leiden’, aldus Strik.174
Deze beleidsvrijheid impliceert echter geen volledige vrijheid voor het bestuur. Die vrijheid kan namelijk worden begrensd door de aard van de onderneming, de door haar uitgeoefende activiteiten en door de vennootschap opgestelde (interne) richtlijnen.175 Bovendien volgt uit de Fortis-enquête dat de beleidsvrijheid mede kan worden beïnvloed door ‘de mate waarin diverse stakeholders en – in sommige gevallen – de samenleving als geheel bij de resultaten van dat beleid belang hebben.’176 Banken krijgen gezien de maatschappelijke functie die zij vervullen bijvoorbeeld weinig ruimte om een risicovolle strategie uit te zetten. Strik voegt daar tot slot aan toe dat ook de
169 Strik, Grondslagen bestuurdersaansprakelijkheid (2010) 224. 170 HR 13 juni 2008, ECLI:NL:HR:2007:BA7972 (ABN Amro) r.o. 4.3. 171 Ok 16 oktober 2003, ECLI:NL:GHAMS:2003:AM1450 (Laurus) r.o. 3.4. 172 Ok 5 april 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BW0991 (Fortis) r.o. 4.3.
173 Ok 2 november 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4454 (Meavita) r.o. 13.15-13.17. Wanbeleid werd
onder meer aangenomen doordat het bestuur in strijd met interne richtlijnen had gehandeld bij het op- en voortzetten van een bepaalde operatie.
174 Strik, ‘Aansprakelijkheid voor falend risicomanagement’, Preadvies van de vereniging handelsrecht
(2009) 318.
175 HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243 (Staleman/Van de Ven) r.o. 3.3.1. 176 Ok 5 april 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BW0991 (Fortis) r.o. 4.3.
(gecommuniceerde) risicobereidheid van invloed kan zijn op de beleidsvrijheid van het bestuur.177 Waar het (financiële) verslaggevings- en compliance-risico’s betreft, komt bestuurders een aanzienlijk minder beleidsvrijheid toe dan bij operationele en strategische risico’s. Het gaat daarbij namelijk om het al dan niet voldoen aan de door de overheid opgelegde wet- en regelgeving. ‘De risicobereidheid moet gering zijn’, aldus Stolp en De Nijs Bik.178 Dit geldt vooral wanneer de wet- en regelgeving concrete en duidelijke normen voor naleving behelst. Bij het voeren van een risicovol beleid op het gebied van (financiële) verslaggeving en compliance zal een rechter zodoende al snel oordelen dat het bestuur de taken onbehoorlijk heeft vervuld. Het bestuur krijgt slechts een kleine manoeuvreerruimte om bij het besturen van de vennootschap het risico te aanvaarden dat de vennootschap niet aan relevante wet- en regelgeving zal voldoen of dat de financiële verslaggeving onjuist of onvolledig zal zijn.179
II. Besluitvorming
Bij de beoordeling van bestuurdersaansprakelijkheid ter zake van risicomanagement blijkt de zorgvuldigheid die bij de besluitvorming is betracht ook belangrijk te zijn. Daarbij moet onder meer worden bekeken of bestuurders zich genoeg hebben laten informeren over mogelijke risico’s en daar indien nodig zelf nader onderzoek naar hebben gedaan.180 In de Fortis-enquête stelde de Ok dat de besluitvorming moet rusten op zorgvuldige voorziening, analyse en beoordeling van informatie. 181 Risico’s moeten daarbij telkens zorgvuldig worden afgewogen. In de Ceteco-uitspraak van de rechtbank Utrecht kwam bovendien naar voren dat een beleidskeuze waarin in het geheel geen acht werd geslagen op de daaraan voor de organisatie verbonden risico’s een voldoende ernstig verwijt opleverde dat de bestuurders hun taken jegens de vennootschap onbehoorlijk hadden vervuld.182 Er wordt daarbij niet alleen gekeken naar de feiten en
177 Strik, ‘Aansprakelijkheid voor falend risicomanagement’, Preadvies van de vereniging handelsrecht
(2009) 283.
178 Stolp & De Nijs Bik, ‘De positie van bestuurders en commissarissen ter zake van risicomanagement’,
Be (a)ware: legal risk management & compliance (2015) 47.
179 Ibidem, 46-49.
180 Strik, ‘Aansprakelijkheid voor falend risicomanagement’, Preadvies van de vereniging handelsrecht
(2009) 285-287.
181 Ok 5 april 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BW0991 (Fortis) r.o. 4.5.
de kennis waar de bestuurder in kwestie of het bestuur in het geval in kwestie beschikte, maar ook naar wat er van een redelijk bekwame bestuurder in een soortgelijk geval aan inzicht en vaardigheid op het gebied van risicobeheersing mag worden verwacht. 183
III. Inschatting en kwantificering van risico’s
Ten aanzien van het inschatten van de waarschijnlijkheid dat bepaalde risico’s zich voordoen, of van de ernst van de verwezenlijking van die risico’s, wordt bestuurders in de rechtspraak een ruime marge verleend. In de Ceteco-uitspraak stelde rechtbank Utrecht dat indien onjuiste calculaties, verkeerde inschattingen van economische factoren, het bewust nemen van bepaalde risico’s en het zich onvoldoende indekken tegen economische tegenslagen tot het faillissement van de vennootschap hebben geleid, dat niet automatisch onbehoorlijk bestuur oplevert. 184 Een ernstige inschattingsfout levert niet zonder meer een onbehoorlijke vervulling van de opgedragen bestuurstaak op. De schatting moet desalniettemin gebaseerd zijn op weloverwogen gronden.185 Ook uit het oudere arrest-Henkel/JMG volgt dat een te lage inschatting van de kans op de verwezenlijking van een (redemptie)risico niet per se tot aansprakelijkheid van de bestuurder leidt.186
IV. Kwaliteit van de risicobeheersings- en controlesystemen
Uit de Nederlandse wet- en regelgeving volgt een impliciete en expliciete verplichting voor het bestuur om een risicobeheersings- en controlesysteem te implementeren.187 Er zijn volgens de literatuur op het gebied van dat systeem twee fouten te onderscheiden: enerzijds het geval waarin er helemaal geen systeem is geïmplementeerd en anderzijds de situatie waarin de inrichting en werking van dat systeem gebrekkig zijn.188 Wanneer een risico zich dan verwezenlijkt en schade aan de vennootschap of aan derden veroorzaakt, komt aansprakelijkheid of wanbeleid in beeld. Bij het in het geheel ontbreken van een risicobeheersings- of controlesysteem zal in beginsel onbehoorlijke
183 HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243 (Staleman/Van de Ven) r.o. 3.3.1; HR 8 juni 2008,
ECLI:NL:HR:2001:AB2053 (Panmo) r.o. 3.7; HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5010 (Laurus) r.o. 3.8.
184 Rb. Utrecht 12 december 2007 ECLI:NL:RBUTR:2007:BB9709 (Ceteco) r.o. 5.7. 185 Ibidem, r.o. 5.141.
186 HR 2 februari 1998, JOR 1998, 1 (Henkel) r.o. 3.5.
187 Commissie Frijns, De Nederlandse corporate governance code (2008), principe II.1.3;
188 Strik, ‘Aansprakelijkheid voor falend risicomanagement’, Preadvies van de vereniging handelsrecht
taakvervulling van bestuurders worden aangenomen.189 In het geval van gebrekkige systemen kan persoonlijke aansprakelijkheid of wanbeleid in een aantal gevallen ook in beeld komen.190 In de Greenchoice-enquête werd bijvoorbeeld wanbeleid aangenomen omdat er ondanks het feit dat het bedrijf in een sterk gereguleerde markt191 actief was, weinig aandacht aan de naleving van wet- en regelgeving werd geschonken. Het ontbreken van een compliance officer en een compliance manual getuigden daarvan.192 Bovendien kwam uit de recentere Mea Vita beschikking193 naar voren dat bestuurders een ‘ernstig verwijt’ gemaakt kan worden wegens het ontbreken van betrouwbare en adequate stuurinformatie op het niveau van het concern en een inadequaat risicobeheersingssysteem.194 Dit draagt dan bij aan de vaststelling van wanbeleid door de Ok.195
Bovendien bleek uit de ATR-zaak dat tekortkomingen die zich uitsluitend op het “organisatorisch formele vlak” bevinden – de financiële administratie werd onder meer niet naar behoren gevoerd en de managementinformatie was niet up-to-date - tot het oordeel kunnen leiden dat er sprake is van het veronachtzamen van elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap.196 Dit waren immers tekortkomingen in onderdelen van de risicobeheersingssystemen. De vereisten die aan een risicobeheersings- en controlesysteem kunnen worden gesteld hangen af van de aard, de complexiteit en de levensfase van de aan de vennootschap verbonden onderneming. Bovendien spelen de gebruiken binnen de branche waarin de onderneming actief is en de risico’s die daarbinnen worden gelopen ook een rol.197 Wat de kwaliteit en werking van de systemen betreft moet het bestuur een alerte en actieve houding aannemen;
189 Strik, Grondslagen bestuurdersaansprakelijkheid (2010) 284.
190 Dit volgt onder meer uit Rb. Utrecht 12 december 2007, ECLI:NL:RBUTR:2007:BB9709; HR 6
december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1586 (Fortis); Rb. Utrecht 19 juni 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013::CA3225 (Landis).
191 De energiemarkt.
192 Ok 9 juli 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2691 (Greenchoice) r.o. 4.7.
193 Hoewel het in deze enquêteprocedure om een stichting gaat, zijn de regels van de Zorgbrede
Governancecode op haar van toepassing. Zodoende dienen het bestuur en de raad van toezicht (bij de beursgenoteerde vennootschap: RvC) te voldoen aan soortgelijke vereisten ter zake van risicomanagement als beursgenoteerde vennootschappen. Opname van deze beschikking in dit onderzoek wordt daarmee gerechtvaardigd.
194 Ok 2 november 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4454 (Meavita) r.o. 7.17, 13.3. 195 Ibidem, r.o. 13.3.
196 Ok 10 juni 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BD3527 (ATR) r.o. 3.16.
197 Ok 9 juli 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2691 (Greenchoice) r.o. 4.7; Strik, ‘Aansprakelijkheid voor
indien de organisatie van de vennootschap groeit of op een bepaalde manier wijzigt, moet het bestuur er voor zorgen dat de risicobeheersingssystemen daarop worden aangepast.198 De Ok oordeelde in de Mea Vita beschikking dat het op zichzelf niet onbegrijpelijk is dat het voor een vennootschap na een fusie tijd in beslag neemt om de systemen op de nieuwe situatie aan te passen. Dit mag echter niet te lang duren. Dat de systemen anderhalf jaar na de fusie nog steeds niet voldoende waren aangepast, was volgens de Ok onaanvaardbaar en droeg bij aan het oordeel tot wanbeleid.199
V. Interne beleidsregels
Uit het eerder besproken Berghuizer Papierfabriek-arrest volgt dat handelen van bestuurders in strijd met statutaire bepalingen die de vennootschap beogen te beschermen niet alleen een onbehoorlijke taakvervulling oplevert, maar ook een zwaarwegende omstandigheid is die persoonlijke aansprakelijkheid kan vestigen.200 Vanuit een soortgelijke benadering zouden bestuurders aansprakelijk kunnen worden gesteld indien zij in strijd met interne beleidsregels, afspraken of uitgangspunten handelen die binnen de vennootschap zijn opgesteld om de beslissingen en processen omtrent risicobeheersing inzichtelijk te houden en de risico’s aan het licht te brengen en binnen beheersbare grenzen te houden. Deze zijn immers opgesteld met het oogmerk de vennootschap te beschermen.201 Het in strijd handelen van een bestuurder met een binnen de vennootschap vastgesteld risicomanagementbeleid en het daarmee aangaan van onverantwoorde risico’s, kan eveneens een persoonlijk ernstig verwijt jegens die bestuurder opleveren.202
Het bestuur draagt dus verantwoordelijkheid voor de naleving van de interne regelgeving op het gebied van risicobeheersing en heeft op daartoe ook een onderzoeksplicht.203 Ter illustratie; in de Mea Vita-beschikking oordeelde de Ok dat de
198 Rb. Utrecht 12 december 2007, ECLI:NL:RBUTR:2007:BB9709 (Ceteco) r.o. 5.74, 5.99; Ok 9 juli
1998, JOR 1998, 9 (Vie d’Or) r.o. 6.4.3.
199 Ok 2 november 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4454 (Meavita) r.o. 7.17, 13.3.
200 HR 29 november 2011, ECLI:NL:HR:2002:AE7011 (Schwandt/Berghuizer Papierfabriek).
201 Stolp & De Nijs Bik, ‘De positie van bestuurders en commissarissen ter zake van risicomanagement’,
Be (a)ware: legal risk management & compliance (2015) 49; HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243 (Staleman/Van de Ven) r.o 3.3.1; Rb. Utrecht 12 december 2007, ECLI:NL:RBUTR:2007:BB9709 (Ceteco) r.o. 5.116.
202 Rb. Rotterdam 21 november 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BY4993 (Blauwhoed).
203 Stolp & De Nijs Bik, ‘De positie van bestuurders en commissarissen ter zake van risicomanagement’,
niet-naleving van bepaalde procedurele richtlijnen door het bestuur bij het ontplooien van de activiteiten van de onderneming onjuist beleid oplevert en in veel gevallen zal leiden tot de conclusie dat er sprake is geweest van wanbeleid.204 Wanneer niet aan interne richtlijnen wordt voldaan dient het bestuur bovendien op tijd bij te sturen of in te grijpen.205
4.4.2 Commissarissen
De persoonlijke aansprakelijkheid van commissarissen komt pas in beeld indien er door de vennootschap onverantwoorde risico’s zijn genomen zonder dat de RvC daarbij heeft ingegrepen. 206 Als vermeld moet de RvC wel een actieve houding betrachten bij het houden van dat toezicht. Zo wordt de RvC in de Meavita beschikking mede verantwoordelijk gehouden voor de inadequate risicobeheersing en het ontbreken van goede stuurinformatie op concernniveau.207 Dit gold – aldus de Ok – in versterkte mate voor die commissarissen die bij de in de beschikking gewraakte fusie betrokken waren.208 Bovendien wordt van de RvC verwacht dat deze aandacht zal besteden aan de professionalisering van interne risicobeheersings- en controlesystemen wanneer de onderneming een sterke groei of verandering doormaakt.209 Van de RvC wordt eveneens een actievere rol gevergd bij de gevallen waarin de risicobeheersingssystemen niet naar behoren werken of in het geval van fraude.210 De RvC moet er ook op toezien dat interne richtlijnen worden nageleefd.211 Indien bestuurders interne regels overtreden, moeten
204 Ok 2 november 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4454 (Meavita) r.o. 3.2.
205 HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5010 (Laurus) r.o. 3.4, 3.8-9; Rb. Utrecht 12 december 2007,
ECLI:NL:RBUTR:2007:BB9709 (Ceteco) r.o. 5.52, 5.54-5.55, 5.96.
206 Stolp & De Nijs Bik, ‘De positie van bestuurders en commissarissen ter zake van risicomanagement’,
Be (a)ware: legal risk management & compliance (2015) 54; Rb. Utrecht 12 december 2007, ECLI:NL:RBUTR:2007:BB9709 (Ceteco) r.o. 5.115-5.117; Rb. Utrecht 19 juni 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013::CA3225 (Landis) r.o. 8.8.1; Ok 10 november 2003, ECLI:NL:GHAMS:2003:AM1450 (Laurus) r.o. 3.6.
207 Ok 2 november 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4454 (Meavita) 13.5. 208 Ibidem.
209 Stolp & De Nijs Bik, ‘De positie van bestuurders en commissarissen ter zake van risicomanagement’,
Be (a)ware: legal risk management & compliance (2015) 54; Rb. Utrecht Rb. Utrecht 12 december 2007, ECLI:NL:RBUTR:2007:BB9709 (Ceteco); Ok 10 november 2003, ECLI:NL:GHAMS:2003:AM1450 (Laurus).
210 Stolp & De Nijs Bik, ‘De positie van bestuurders en commissarissen ter zake van risicomanagement’,
Be (a)ware: legal risk management & compliance (2015) 54; Ok 15 februari 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ1149 (Van der Moolen).
211 Ok 17 april 1997, JOR 1997, 7-8 (Bobel); Ok 2 november 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4454
commissarissen die daar kennis van hebben tijdig aan de bel trekken.212 Ten slotte wordt van commissarissen verwacht dat zij er voor zorgen dat er noodscenario’s worden ontwikkeld, tussentijdse evaluaties plaatsvinden van die scenario’s213 en dat er tijdig voldoende maatregelen getroffen worden tegen een slechte bestuurscultuur en bestuursstructuur214.215