Aansprakelijkheid voor misleidende risicorapportage

Er is (helaas) geen gepubliceerde jurisprudentie over aansprakelijkheid van bestuurders of commissarissen voor misleidende risicorapportage in het bestuursverslag te vinden. In de literatuur wordt echter een aantal mogelijke situaties aan het licht gebracht die waarschijnlijk tot aansprakelijkheid wegens misleidende risicoverslaggeving in het bestuursverslag kunnen leiden. Zo merkt Strik op dat daarbij aan het geval kan worden gedacht waarin bestuurders nalaten om een materieel risico te vermelden of dat risico te verbloemen door het onopvallend te presenteren. Ook kan een onjuiste weergave van de waarschijnlijkheid dat een risico zich voor zal doen en van de mogelijke negatieve gevolgen van de verwezenlijking van een risico tot aansprakelijkheid wegens misleiding leiden. Als een risico dat in het bestuursverslag is aangegeven ineens veel grotere negatieve implicaties heeft dan daarin stond beschreven, zal dit echter niet zonder meer misleidend zijn.

Aansprakelijkheid wordt op dat vlak dan ook niet snel aangenomen, nu de gewraakte rapportage zal berusten op kansberekeningen van enerzijds de waarschijnlijkheid dat het risico zich voor zal doen en anderzijds een kwantificering van de verwachte negatieve implicaties van die verwezenlijking. Daarbij krijgt het bestuur aardig wat

223 _{HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162 (World Online) r.o. 4.10.4.} 224 _{J. Huizink, Groene Serie Rechtspersonen, artikel 139, Boek 2 (2015) nr. 4.2.}

speelruimte.225 _{Het gaat immers om een inschatting van risico’s; inherent aan een kans} is dat absolute zekerheid daarover nooit verschaft kan worden. Deze gedachte klinkt tevens door in de parlementaire behandeling van art. 2:391 lid 1 BW. Daarin wordt omtrent de rapportage over de verwachte gang van zaken binnen de vennootschap gesteld dat, indien deze op een verantwoorde manier tot stand is gekomen, dit niet tot aansprakelijkheid zou moeten leiden omdat het gerapporteerde achteraf niet (helemaal) blijkt te kloppen.226 Ten slotte wordt in de literatuur gesteld dat het afgeven van een onjuiste of misleidende in-controlverklaring tot de vestiging van aansprakelijkheid op grond van art. 2:139 BW leidt.227 _{Deze verklaring fungeert immers als een garantie van het bestuur dat de interne} risicobeheersings- en controlesystemen ter zake van de financiële verslaggeving een redelijke mate van zekerheid geven dat deze geen belangrijke onjuistheden bevat en dat de systemen op dat gebied naar behoren hebben gewerkt. Blijken er achteraf toch belangrijke fouten in de financiële verslaggeving te zitten, of blijkt dat de systemen op een andere manier niet behoorlijk hebben gewerkt, dan zal de in-controlverklaring als misleidend worden bestempeld. Hoewel de in-controlverklaring namelijk slechts een summier onderdeel van het bestuursverslag vormt, wordt zij voor beleggers als een belangrijk instrument beschouwd waarmee een oordeel over de toestand der vennootschap ten aanzien van de risicobeheersing kan worden gevormd.228 _{Indien de} verklaring achteraf dus onjuist of misleidend blijkt te zijn, kan persoonlijke aansprakelijkheid snel worden gevestigd – er is immers geen (kennelijk) onbehoorlijke taakvervulling of een ernstig verwijt vereist. Hoe groter de reikwijdte van de verklaring bovendien is, hoe makkelijker het wordt om aansprakelijkheid wegens haar onjuistheid of misleidende karakter te vestigen.

Ten slotte nog een summiere opmerking over de implicaties van de “getrouw beeld”- verklaring ex art. 5:25c lid 2 sub c Wft voor de vestiging van bestuurdersaansprakelijkheid. Deze maakt als gezegd geen onderdeel uit van het jaarverslag. Daarom zal aansprakelijkheid op grond van art. 2:139 BW voor een

225_{Strik, ‘Risicoverslaggeving en bestuurdersaanspraklijkheid’, Tijdschrift voor Jaarrekingenrecht}

(2011) nr. 1, 24.

226 _{Kamerstukken II 1981/82, 16 326, nr. 8, 17.}

227_{Strik, ‘Risicoverslaggeving en bestuurdersaanspraklijkheid’, Tijdschrift voor Jaarrekingenrecht}

(2011) nr. 1, 24.

misleidende “getrouw beeld”-verklaring niet kunnen worden aangenomen.229 _De wetgever heeft eveneens niet beoogd om met deze verklaring de aansprakelijkheidsregels ten aanzien van het geven van een misleidende voorstelling van zaken omtrent de vennootschap te wijzigen.230

4.6 Tussenconclusie

De Nederlandse wet- en regelgeving biedt als gezegd een enigszins gefragmenteerd raamwerk dat de verplichtingen van bestuurders en commissarissen ter zake van risicomanagement in grote lijnen uiteenzet. Het blijkt soms lastig te zijn om op voorhand concrete gedragsnormen uit dat kader af te leiden waaraan bestuurders en commissarissen ter zake van risicomanagement moeten voldoen. Uit de versnipperde jurisprudentie vloeit daarentegen een aantal vereisten voor een behoorlijke taakvervulling op dat gebied voort. Indien functionarissen aan die vereisten voldoen, is de kans op de vestiging van persoonlijke aansprakelijkheid op grond van art. 2:9, 138 en 6:162 BW of de vaststelling van wanbeleid voor falend risicomanagement gering. Deze vereisten kunnen als volgt worden samengevat. Allereerst bepaalt bestuur het beleid en daarmee samenhangende risicobereidheid van de vennootschap. Bij het bepalen van dat beleid wordt hen weinig speelruimte geboden om risico’s op het gebied van financiële verslaggeving en de naleving van wet- en regelgeving te nemen, terwijl zij bij het bepalen van de strategie en het opzetten van projecten wel degelijk beleidsvrijheid hebben om risico’s te nemen.

Daarnaast moeten bestuurders een adequaat risicobeheersings- en controlesysteem implementeren dat bovendien op de vennootschap is toegesneden. Van het bestuur wordt een alerte houding ten aanzien van het risicobeheersingssysteem verwacht; indien de onderneming groeit of verandert (doordat er bijvoorbeeld een overname of fusie plaatsvindt), dienen zij de systemen daar tijdig op aan te passen. Bovendien wordt bestuurders opgelegd om een onderzoek naar de systemen te gelasten indien blijkt van zwaktes in de opzet of werking van daarvan. De systemen moeten bestuurders afdoende kunnen informeren over de risico’s waar de vennootschap mee kampt en hen in staat stellen goed geïnformeerde beslissingen te nemen. De besluitvorming van bestuurders ter zake van die risico’s dient altijd zorgvuldig te geschieden; er wordt hierbij

229 _{Strik, Grondslagen bestuurdersaansprakelijkheid (2010) 198.} 230 _{Kamerstukken II 2006/07, 31 093, nr. 3, 20.}

voornamelijk gekeken naar wat van een redelijk bekwame bestuurder aan inzicht en vaardigheid met betrekking tot risicomanagement mag worden verwacht.

Bovendien moet het systeem de inschatting van de kans dat bepaalde risico’s zich verwezenlijken en de schade die dat teweeg kan brengen vergemakkelijken. Hoewel bestuurders in het algemeen een ruime marge wordt verleend ten aanzien van die inschatting, moet deze te allen tijde op weloverwogen gronden zijn gebaseerd. Ook moet het systeem bestuurders in staat stellen om tijdig in te grijpen wanneer risico’s zich verwezenlijken. Het bestuur is verder verantwoordelijk voor de naleving van relevante wet- en regelgeving door de vennootschap en het beheersen van de risico’s die zich verwezenlijken. Ten slotte moeten de bestuurders er op toezien dat de interne beleidsregels worden nageleefd. Wanneer daar niet aan wordt voldaan moet het bestuur bijtijds ingrijpen of bijsturen. Zelf dienen bestuurders ook overeenkomstig die interne regels te handelen.

De RvC moet er voor waken dat het bestuur geen onverantwoorde risico’s neemt en interveniëren wanneer dat wel gebeurt. De commissarissen dienen bij het houden van toezicht dus een actieve houding aan te nemen. Daarnaast wordt van de RvC een aanscherping van het toezicht verwacht ten aanzien van de interne risicobeheersings- en controlesystemen wanneer de onderneming grote veranderingen ondergaat. Verder moeten de commissarissen een actieve rol vervullen wanneer de systemen niet naar behoren werken. Ook dient de RvC zich te ontfermen over de naleving van interne richtlijnen en beleidsregels en bij overtreding daarvan door bestuurders tijdig aan de bel trekken. Ten slotte moeten de commissarissen noodscenario’s ontwikkelen, tussentijdse evaluaties van die scenario’s verrichten en maatregelen treffen tegen een slechte bestuurscultuur en –structuur.

Indien bestuurders en commissarissen deze normen niet naleven levert dat onbehoorlijke taakvervulling op, maar vestigt dat daarmee niet automatisch persoonlijke aansprakelijkheid. Daarvoor is immers nog nodig dat er een (persoonlijk) ernstig verwijt aan de bestuurder(s) of commissaris(sen) te maken is, of dat hun taakvervulling - in het geval van faillissement - kennelijk onbehoorlijk was en bovendien als een belangrijke oorzaak van dat faillissement kan worden aangemerkt. Deze drempel voor het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid is om bedrijfseconomische redenen opgeworpen; het zou maatschappelijk onwenselijk zijn als bestuurders (of

commissarissen) zich in hun handelen teveel laten beïnvloeden door defensieve overwegingen. Het hangt derhalve telkens van de omstandigheden van het geval af of bestuurders of commissarissen persoonlijk aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de schade die door de vennootschap of derden is geleden.

Voor de verantwoordelijkheden van bestuurders en commissarissen ter zake van risicorapportage zijn in de wet en CGC wel duidelijke normen geformuleerd. Indien bestuurders en commissarissen niet aan hun wettelijke verplichtingen voldoen levert dit een onbehoorlijke taakvervulling op en biedt het de mogelijkheid aan bepaalde belanghebbenden om een enquêteprocedure te entameren. Onder omstandigheden kan ook het niet voldoen aan de bepalingen uit de CGC tot een onbehoorlijke taakvervulling of een gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen leiden. Wanneer bestuurders en commissarissen echter wel keurig aan hun verplichtingen omtrent risicorapportage voldoen, ligt aansprakelijkheid op grond van art. 2:139 en 150 BW nog op de loer. Geeft de jaarrekening immers een onjuiste of misleidende voorstelling van de stand van zaken binnen de vennootschap, dan kan dat aansprakelijkheid bij zowel bestuurders als commissarissen vestigen.231 _{Voor een misleidend of onjuist bestuursverslag kan echter} alleen het bestuur aansprakelijk worden gesteld.232_{. Aansprakelijkheid daarvoor zou} overigens ook nog op art. 2:9, 138 of 6:162 gestoeld kunnen worden. Daarvoor geldt desalniettemin de drempel van de ernstige verwijtbaarheid of het kennelijk onbehoorlijk bestuur, waardoor dit lastiger zal zijn.

Om aansprakelijkheid op grond van art. 2:139 of 150 BW te vestigen, ligt de lat daarentegen lager; er moet sprake zijn van een misleidende voorstelling van zaken zonder dat sprake hoeft te zijn van het oogmerk tot misleiding. Deze aansprakelijkheid wordt, in tegenstelling tot de andere vormen van bestuurdersaansprakelijkheid, feitelijk beoordeeld. Het daadwerkelijke handelen van bestuurders wordt dus niet getoetst – marginaal noch integraal. Er is (helaas) geen gepubliceerde jurisprudentie over aansprakelijkheid voor misleidende risicorapportage te vinden. In de literatuur wordt echter opgeworpen dat een onjuiste of misleidende in-controlverklaring tot aansprakelijkheid op grond van bovenstaande artikelen zou kunnen leiden. Dit kan immers een belangrijk element zijn waar beleggers hun oordeel over de toestand van

231 _{Art. 2:139, 150 BW.} 232 _{Art. 2:139 BW.}

zaken binnen de vennootschap op baseren. De vereisten die daarom aan de inhoud van die verklaring worden gesteld, kunnen van grote invloed zijn op de manier waarop aansprakelijkheid voor (falend) risicomanagement wordt gevestigd.

5 HERZIENING VAN DE IN-CONTROLVERKLARING