De voorgestelde uitbreiding is maatschappelijk onwenselijk

De drempel voor de vestiging van aansprakelijkheid ex art. 2:139 BW voor het afgeven van een onjuiste in-controlverklaring ligt laag. Als besproken heeft een dergelijke onjuiste verklaring namelijk al snel een misleidend karakter. Het gedrag van de bestuurders zelf zal voor de beoordeling van die aansprakelijkheid buiten beschouwing worden gelaten; voor misleiding is enige vorm van opzet dan ook niet vereist. Er wordt daarvoor puur naar de tekst van de afgegeven verklaring gekeken. De vereisten die aan de inhoud daarvan worden gesteld, zijn daarom van doorslaggevend belang voor de manier waarop aansprakelijkheid tot stand kan komen. Hoe groter immers de reikwijdte van de verklaring, hoe makkelijker bestuurdersaansprakelijkheid op grond daarvan wordt aangenomen. De beoogde herziening zal de kans op de vestiging van persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders op grond van art. 2:139 BW dus aanzienlijk vergroten.

Met het afleggen van de beoogde in-controlverklaring geeft het bestuur in de eerste plaats een garantie af dat niet alleen de financiële verslaggevingsrisico’s, maar ook de strategische, operationele en compliance-risico’s met behulp van de interne risicobeheersings- en controlesystemen onder controle zijn gebracht.277 _{Bovendien legt} het een uitdrukkelijke verklaring af dat de verwachting is dat de continuïteit van de vennootschap voor het komende jaar is gewaarborgd. Indien naderhand dan toch zou blijken dat bepaalde risico’s in het afgelopen boekjaar niet (afdoende) zijn beheerst of dat de continuïteit in het jaar dat op de verklaring volgt toch in het geding komt, en dit schade of verlies bij derden heeft berokkend, kunnen bestuurders relatief eenvoudig aansprakelijk worden gesteld op grond van die afgelegde verklaring. Daarbij wordt immers niet onderzocht of bestuurders hun taken ter zake van die risico’s behoorlijk hebben vervuld. Onder die derden die hun schade kunnen verhalen, vallen tevens

277 _{Monitoring Commissie Corporate Governance Code, De Nederlandse Corporate Governance Code}

aandeelhouders die koersschade hebben geleden. 278 _{Bij beursgenoteerde} vennootschappen kan het aantal schadeclaims jegens het bestuur wegens een misleidende in-controlverklaring dus hoog oplopen.

Hierbij dient in het achterhoofd te worden gehouden dat ook zonder de in- controlverklaring uit het samenspel van jurisprudentie, wet- en regelgeving al een groot aantal duidelijke regels en gedragsnormen ter zake van risicomanagement voortvloeit. Bestuurders en commissarissen zijn genoodzaakt zich daaraan te houden indien zij hun taken op het gebied van risicomanagement behoorlijk wensen te vervullen. Zo heeft het bestuur buiten de in-controlverklaring om al de verplichting om een op de vennootschap toegesneden, adequaat risicobeheersingssysteem te implementeren en te onderhouden. Bovendien moet het ieder jaar de effectiviteit van dat systeem ter zake van alle vennootschappelijke risico’s evalueren. De RvC – die geen risico op aansprakelijkheid op grond van art. 2:139 BW loopt - heeft de verantwoordelijkheid om daar toezicht op te houden. Als bestuurders en commissarissen niet aan hun verplichtingen ter zake van risicobeheersing voldoen en daaromtrent onzorgvuldig handelen, lopen zij het risico persoonlijk aansprakelijk te worden gesteld voor de schade die de vennootschap of derden door die onbehoorlijke taakvervulling hebben geleden. Het bestaande juridische kader geeft uitdrukking aan de gedachte dat bij ondernemen het nemen van risico’s hoort en dat bestuurders alleen op falend risicomanagement kunnen worden afgerekend als zij op dat gebied hun taken onbehoorlijk vervullen. De in-controlverklaring komt bovenop de reeds bestaande verplichtingen te liggen en geeft ter zake van die verplichtingen slechts een nieuw en makkelijker handvat voor aansprakelijkheid. Deze aansprakelijkheid geldt slechts voor bestuurders. Dit strookt echter niet helemaal met de gedachte dat bestuurders en commissarissen gezamenlijk verantwoordelijkheid voor het risicomanagement binnen de vennootschap dragen. Bovendien roept het de vraag op naar de noodzaak tot het verplicht stellen van een (brede) in-controlverklaring. Dat een in-controlverklaring ter zake van de financiële verslaggevingsrisico’s moet worden afgelegd wordt als besproken gerechtvaardigd door het maatschappelijke belang dat aan de juistheid van die verslaggeving wordt gehecht. Van de vennootschap mag immers worden verwacht dat het die risico’s onder controle

278 _{Nu koersschade niet als afgeleide schade wordt gezien, staat het Poot/ABP-leerstuk hier immers}

heeft en het bestuur moet voor de juistheid van die verslaggeving kunnen instaan. Mede met het oog op de lage drempel voor de vestiging van aansprakelijkheid zullen bestuurders bovendien met extra zorg controleren of de cijfers daadwerkelijk kloppen en ‘geneigd zijn om de boel dicht te timmeren.’ 279 _{Het is maatschappelijk wenselijk dat} bestuurders van beursgenoteerde vennootschappen worden geprikkeld om ter zake van de financiële verslaggeving voorzichtig te handelen en de juistheid daarvan te verifiëren. Wat strategische of operationele risico’s en risico’s op het gebied van de naleving van relevante wet- en regelgeving betreft, is dit echter een ander verhaal.280

Vooral op operationeel en strategisch gebied is het namelijk niet altijd wenselijk dat bestuurders risicomijdend gedrag vertonen. Als besproken impliceert ondernemen het nemen van risico’s. Bestuurders moeten niet worden gestimuleerd om alsmaar risicomijdende beslissingen te nemen omdat andere beslissingen mogelijk persoonlijke aansprakelijkheid tot gevolg hebben.281 _{Dit leidt immers tot beperkt economisch} voordeel en kan uiteindelijk uitwerkingen hebben op de groei en waarde van de onderneming als geheel. Risico-avers gedrag van bestuurders is ook vanuit maatschappelijk perspectief onwenselijk; het remt de vooruitgang en de verhoging van de welvaart. Bovendien worden de doelstellingen van risicorapportage ook zonder de beoogde in-controlverklaring behaald. Uit de Nederlandse juridische risicobeheersingsconstellatie vloeien immers al genoeg rapportageverplichtingen voort die de informatieasymmetrie tussen het bestuur en de belanghebbenden van de vennootschap ter zake van de strategische, operationele en compliance-risico’s kunnen mitigeren.

Het is daarom niet noodzakelijk en bovenal maatschappelijk onwenselijk om bovenop die verplichtingen nog een verklaring van het bestuur te verlangen waarin zij stellen dat de risico’s op die gebieden ook daadwerkelijk te hebben gecontroleerd. De beoogde herziening zal bestuurders er namelijk toe aanzetten om op strategisch en operationeel gebied risico-avers gedrag te vertonen – het varen van een minder winstgevende, maar minder riskante koers vergroot de kans op de controle over de risico’s immers. Er zal 279 _{Bier, ‘Het risico van de risicobeheersings- en interne controlesystemen’, Ondernemingsrecht (2005)} nr. 188.

280 _{Vereniging Effecten Uitgevende Ondernemingen, Reactie VEUO inzake Consultatie Monitoring}

Commissie t.a.v. voorstel voor herziening Corporate Governance Code (2016) overweging 17.

281 _{Van der Elst, ‘The risk management duties of the board of directors’, Boards of directors in European}

dan met een grotere mate van zekerheid kunnen worden gezegd dat de doelstellingen zullen worden behaald. Dat bestuurders dergelijke beslissingen uit angst voor aansprakelijkheid nemen, moet nu juist worden voorkomen. Bovendien biedt het huidige juridische risicobeheersingskader genoeg waarborgen om de zorgvuldigheid van het bestuur én de RvC ter zake van de beheersing die risico’s te waarborgen. Wanneer bestuurders bijvoorbeeld opzettelijk een verkeerde voorstelling van zaken over de beheersing van de vennootschappelijke risico’s in welke risicocategorie dan ook geven, staat de weg naar aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW reeds open. Dan nog kort iets over de continuïteitsverklaring. Commissie van Manen beoogt met de verklaring te bewerkstelligen dat bestuurders hun verantwoordelijkheid voor de continuïteit van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming uitdrukken.282 _{Zoals uit de rechtsvergelijking met het VK is gebleken, heeft Commissie} van Manen best practice-bepaling 1.4.2 (iii) op Code Provision C.1.3 gebaseerd.283 _Van de strekking van die Code Provision is echter weinig terug te zien in de verklaring zoals de commissie deze voor ogen heeft. Bovendien wordt de materie uit die Code Provision als gezegd al (deels) door het BW gereguleerd. Uit art. 2:383 lid 3 BW volgt namelijk dat indien er onzekerheid over het veronderstelde voortbestaan van de vennootschap bestaat, het bestuur een andere waarderingsgrondslag in de jaarrekening moet toepassen.284 _{De noodzaak om een dergelijke bepaling ook in de CGC op te nemen lijkt} daarmee gering. Verder wordt er in het BW ook al het een en ander bepaald ter zake van een continuïteitsverklaring van het bestuur. Het moet op grond van art. 2:391 lid 1 BW namelijk een opmerking over de voornaamste onzekerheden waar de vennootschap zich voor geplaatst ziet in het bestuursverslag opnemen, waarbij het uiteraard ook de risico’s die de continuïteit van de vennootschap in gevaar brengen zal proberen te identificeren.285 _{Een mededeling over de verwachte gang van zaken op bepaalde} gebieden is ook al wettelijk vereist.286 _{De verklaring is daarmee - mede gelet op het doel} van de risicorapportage en de bestaande verplichtingen van het bestuur - niet echt als noodzakelijk aan te merken.

282 _{Monitoring Commissie Corporate Governance Code, De Nederlandse Corporate Governance Code}

(2016) 16. 283 _{Ibidem, principe 1.4.2 (iii); Financial Reporting Council, The UK Corporate Governance Code (2014)} Code Provision C.1.3. 284 _{Art. 2:383 lid 3 BW.} 285 _{Art. 2:391 lid 1 BW.} 286 _{Ibidem, lid 2.}