De in-controlverklaring in het Verenigd Koninkrijk

In het VK kent men net als in Nederland een CGC, wat de rechtsvergelijking vergemakkelijkt. In het voorstel tot herziening van de CGC doet Commissie van Manen uit de doeken dat het zich bij de formulering van de beoogde verklaring heeft laten

262 _{Bier, ‘Het risico van de risicobeheersings- en interne controlesystemen’, Ondernemingsrecht (2005)}

nr. 188.

263 _{Commissie Frijns, De Nederlandse corporate governance code. Beginselen van deugdelijk}

ondernemingsbestuur en best practice bepalingen (2008) best practice II.1.5.

264 _{Indien vennootschap met een two-tier bestuursmodel een Amerikaanse beursnotering heeft, gelden}

inspireren door Code Provision C.1.3 van de UK CGC265_.266 _{Zoals mede uit de reactie van} De Brauw Blackstone Westbroek op het voorstel van de commissie naar voren komt, is dit een opmerkelijke bron van inspiratie; die bepaling heeft immers geen specifieke betrekking op de werking van de risicobeheersings- en controlesystemen ten aanzien van de vennootschappelijke risico’s en ook niet op de daaraan verbonden continuïteitsverwachting van de vennootschap.267 _{Het gaat in de afdeling waarin de} bepaling is opgenomen - Section C.1 – om de manier waarop de financiële en zakelijke verslaggeving van de vennootschap tot stand is gekomen. Het bestuur is verplicht om in die verslaggeving een eerlijke, evenwichtige en begrijpelijke beoordeling van de (financiële) positie en vooruitzichten van het bedrijf te geven.268 _{In dat kader moeten de} bestuurders krachtens Code Provision C.1.3 in de jaarlijkse en halfjaarlijkse verslagen verklaren of zij het passend vinden om de daarin opgenomen waarderingen op een “going concern” basis 269 _{te laten berusten. Bovendien moeten zij materiële} onzekerheden identificeren die van invloed kunnen zijn op de mogelijkheid om voor een periode van ten minste twaalf maanden na goedkeuring van de (half)jaarrekening door te kunnen gaan met die going concern-waardering.270 Code Provision C.1.3 ziet dus niet alleen op een ander onderwerp, namelijk de manier waarop de activa van het bedrijf gewaardeerd worden, maar is in haar opzet ook veel genuanceerder dan de voorgestelde best practice-bepaling 1.4.2. Van het bestuur wordt immers niet vereist dat het uitspraak doet over de continuïteitsverwachting van de vennootschap voor de komende twaalf maanden. Het moet slechts oordelen of het hanteren van een bepaalde waarderingsmethode gepast is en het dient materiële onzekerheden te identificeren die de vennootschap kunnen verhinderen om die waarderingsgrondslag te blijven gebruiken (omdat dat ongepast zou kunnen zijn in het

265 _{Ingevolge de UK Listing Rules 2016 zijn bestuurders van beursgenoteerde vennootschappen in het}

VK er toe gehouden aan een aantal van de risk management bepalingen uit de UK GCG te voldoen, waaronder Code Provision C.1.3 en C.2.2; Zie UK Listing Rules, Listing Rule 9.8.6 (2016) nr. 9/30.

266 _{Monitoring Commissie Corporate Governance Code, De Nederlandse Corporate Governance Code}

(2016) 16.

267 _{De Brauw, Reactie De Brauw op het voorstel voor herziening van de Corporate Governance Code}

(Amsterdam 2016).

268 _{Financial Reporting Council, The UK Corporate Governance Code (2014) Main Principle C.1.}

269 _{Een waardering van de onderneming op basis van de aanname dat de organisatie in de}

voorzienbare toekomst geen risico van liquidatie loopt. Indien dit namelijk wel zo is, zullen de activa van de vennootschap lager gewaardeerd moeten worden nu de waarde mede wordt gebaseerd op het voortbestaan van de onderneming.

licht van een aanzienlijke kans op een naderend faillissement). Het onderwerp dat Code Provision C.1.3 aansnijdt, wordt bovendien al door art. 2:384 lid 1 BW gereguleerd: indien de verwachte continuïteit van de vennootschap in het geding is, moet het bestuur immers een andere waarderingsgrondslagen toepassen.

De bepalingen uit de UK CGC die in het kader van het risicomanagement van Engelse beursvennootschappen van belang zijn, staan verder allemaal in afdeling C.2: Risk managment and internal control.271 _{Voor dit onderzoek is vooral Code Provision C.2.2} interessant. Ingevolge die bepaling moet het bestuur in het bestuursverslag namelijk uitleggen op welke manier het de vooruitzichten van het bedrijf heeft geëvalueerd, welke periode het daarbij in ogenschouw heeft genomen en waarom de gehanteerde periode gerechtvaardigd is.272 _{Bovendien moeten bestuurders aangeven of zij in} redelijkheid verwachten dat de vennootschap haar activiteiten kan voortzetten en haar verplichtingen kan nakomen binnen de geëvalueerde tijdspanne; dit wordt de viability statement genoemd. 273 _{De voorgestelde Nederlandse verklaring over de} continuïteitsverwachting van de vennootschap lijkt qua inhoud meer op deze viability statement dan op de verklaring die verplicht wordt gesteld in Code Provision C.1.3. De viability statement is echter veel meer geclausuleerd en daardoor in reikwijdte een stuk beperkter dan de voorgestelde Nederlandse verklaring. Het gaat in de UK CGC immers om het uitspreken van een (in de verklaring onderbouwde) redelijke verwachting van bestuurders omtrent de continuïteit van de vennootschap op bepaalde gebieden binnen een door hen zelf te bepalen periode; niet om de verklaring van een verwachting dat die continuïteit voor de komende twaalf maanden op alle gebieden is gewaarborgd. Ingevolge art. 2:391 BW moet het bestuur van een Nederlandse vennootschap bovendien al een beschrijving geven van de voornaamste risico’s en onzekerheden waarmee de rechtspersoon wordt geconfronteerd en dient een mededeling te doen over de verwachte gang van zaken ten aanzien van bepaalde

271 _{Financial Reporting Council, The UK Corporate Governance Code (2014) Main Principle C.2; i.t.t.}

Main Principle C.1: Financial and business reporting.

272 _{Ibidem, Code Provision C.2.2.}

273 _{Ibidem, Code Provision C.2.2; EY, The viability statement. Finding opportunities in the new regulatory}

onderwerpen.274 _{Door deze bepalingen wordt het bestuur ook al gedwongen na te} denken over de continuïteitsverwachting van de vennootschap.

Ten slotte volgt uit Code Provision C.2.3 dat het bestuur de effectiviteit van de interne risicobeheersings- en controlesystemen jaarlijks moet beoordelen en de resultaten daarvan in het bestuursverslag dient op te nemen. Deze beoordeling van de systemen moet zowel financiële als niet-financiële risico’s bestrijken.275 _{Het gaat hier om een} evaluatie van de effectiviteit van de interne riscobeheersings- en controlesystemen ten aanzien van zowel financiële als niet-financiële risico’s. Daartoe zijn bestuurders van Nederlandse beursgenoteerde vennootschappen ook verplicht krachtens de best practice-bepalingen uit de huidige en voorgestelde CGC.276 _{Er wordt krachtens Code} Provision C.2.3 verder geen expliciete verklaring van het bestuur verwacht waarin het benadrukt dat die systemen in het afgelopen boekjaar naar behoren hebben gewerkt. Zodoende zijn de voorgestelde wijzigingen van de CGC ook niet in overeenstemming met de regels in het VK. Daar wordt van het bestuur immers geen verklaring vereist over de adequate werking van de interne risicobeheersings- en controlesystemen in het afgelopen boekjaar, noch over de verwachting dat de continuïteit van de vennootschap voor de komende twaalf maanden gewaarborgd is.

De beoogde in-controlverklaring vertoont weinig gelijkenissen met de daarmee “corresponderende” bepalingen uit de VS en het VK. De af te leggen verklaring zal in de eerste plaats een veel grotere reikwijdte hebben dan de “Section 404”-verklaring in de VS, nu de koppeling tussen de interne risicobeheersings- en controlesystemen en de financiële verslaggevingsrisico’s wordt opgeheven. Zij zal immers op de werking van de systemen ten aanzien van alle risico’s zien - zowel financieel als niet-financieel. In de tweede plaats heeft de nieuwe in-controlverklaring weinig van doen met de Engelse regelgeving. Uit de UK CGC volgt ten eerste geen verplichting voor het bestuur om te verklaren dat de systemen adequaat zijn geweest. Daarnaast lijken de verplichte verklaringen op grond van Code Provisions C1.3 en C.2.2 geenszins op de ongeclausuleerde verklaring die het bestuur op grond van de beoogde best practice-

274 _{Art. 2:391 lid 1, 2 BW.}

275 _{Financial Reporting Council, The UK Corporate Governance Code (2014) Code Provision C.2.3.} 276 _{Commissie Frijns, De Nederlandse corporate governance code (2008) best practice II.1.4; Monitoring}

Commissie Corporate Governance Code, De Nederlandse Corporate Governance Code (2016) principe 1.4.1

bepaling 1.4.2 dient af te leggen. Al met al zal de Nederlandse regelgeving dus weinig overeenstemmen met de daaraan verwante regelgeving in de hierboven onderzochte landen indien het voorstel daadwerkelijk wordt doorgevoerd.