4 RISICOMANAGEMENT EN CIVIELE AANSPRAKELIJKHEID 1 Inleiding
4.3 Interne en externe aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen
Alvorens in te gaan op de specifieke gedragsnormen die ten aanzien van risicobeheersing uit de Nederlandse rechtspraak kunnen worden gedestilleerd,
133 Strik, ‘Aansprakelijkheid voor falend risicomanagement’, Preadvies van de vereniging handelsrecht
(2009) 246-247.
134 HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959 (Willemsen/NOM), HR 5 september 2014,
ECLI:NL:HR:2014:2628 (Hezemans Air/Van der Meer), HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627 (RCI/Kastrop). 135 Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, 9. 136 M. Kroeze, ‘Bange bestuurders’, Ondernemingsrecht (2006) afl. 1, 11. 137 Stolp & De Nijs Bik, ‘De positie van bestuurders en commissarissen ter zake van risicomanagement’, Be (a)ware: legal risk management & compliance (2015) 47.
behandel ik hieronder op welke manier de “interne” en “externe” aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen in Nederland worden gevestigd. Daarbij wordt tevens kort aandacht besteed aan de betekenis van enquêteprocedures voor die aansprakelijkheid.
4.3.1 Interne aansprakelijkheid
Wanneer een functionaris met zijn handelen de vennootschap schade berokkent en hij daarvoor aansprakelijk wordt gesteld, spreekt men van “interne aansprakelijkheid”. Krachtens art. 2:9 lid 1 BW is iedere bestuurder tegenover de rechtspersoon verplicht om zijn taak naar behoren te vervullen.138 Ten aanzien van de RvC vindt art. 2:9 BW overeenkomstige toepassing middels art. 2:149 BW.139 De norm voor een behoorlijke taakvervulling vloeit voort uit het arrest Staleman/Van de Ven: aan de bestuurder (of commissaris) wordt de eis gesteld dat hij over het inzicht en de zorgvuldigheid beschikt die van een bestuurder (of commissaris) mag worden verwacht die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.140 Uit het tweede lid van art. 2:9 BW volgt dat aansprakelijkheid van het bestuur (of de RvC) voor schade die de vennootschap heeft geleden pas intreedt wanneer aan een of meerdere bestuurders (of commissarissen) een “ernstig verwijt” kan worden gemaakt.
Of een dergelijk verwijt gemaakt kan worden, wordt volgens de Hoge Raad beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waaronder:
‘de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen [...].’141
Daarbij wordt ook bekeken in hoeverre het bestuur (of de RvC) aan de eerder genoemde norm van een behoorlijke taakvervulling heeft voldaan. Voor de aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen jegens de vennootschap op grond van art. 2:9 is dus niet alleen een onbehoorlijke taakvervulling vereist, maar moet hen ook een ernstig verwijt ter zake van die taakvervulling kunnen worden gemaakt. Het gaat daarbij telkens om
138 Art. 2:9 lid 1 BW. 139 Art. 2:149 jo. 9 BW.
140 HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243 (Staleman/Van de Ven). 141 Ibidem, r.o. 3.3.1.
zwaarwegende omstandigheden. In de Berghuizer Papierfabriek-uitspraak is bijvoorbeeld aangenomen dat een bestuurder ernstig verwijtbaar te werk gaat indien deze in strijd met een statutaire bepaling handelt die de vennootschap beoogt te beschermen.142 De toerekeningsmaatstaf van art. 6:162 BW wordt op dezelfde manier ingekleurd; om op grond daarvan interne aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van de bestuurder jegens de vennootschap aan te nemen, zal de bestuurder ook een “ernstig verwijt” ter zake van onbehoorlijke taakvervulling moeten worden gemaakt.143 Het is daarbij overigens belangrijk om in het achterhoofd te houden dat onbehoorlijk bestuur niet zonder meer tot een onbehoorlijke taakvervulling van de RvC leidt.
Ten slotte nog iets over de enquêteprocedure. Onder meer aandeelhouders, die (alleen of tezamen) een bepaald gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, en de vennootschap zelf kunnen een verzoekschrift tot enquête bij de Ok indienen waarin zij de Ok vragen om een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken binnen de vennootschap te gelasten.144 De Ok wijst dat verzoek slechts toe indien er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen.145 In het onderzoek dat daarop volgt wordt vervolgens bekeken in hoeverre er binnen een bepaalde periode sprake is geweest van “wanbeleid”. Indien er vervolgens wanbeleid wordt vastgesteld, impliceert dat overigens niet dat bestuurders of commissarissen persoonlijk aansprakelijk zijn voor schade of verlies dat door dat beleid is ontstaan. Het wanbeleidsoordeel van de Ok wordt echter vaak als een opstap naar de persoonlijke aansprakelijkheid van functionarissen gezien. Dat oordeel kan in aansprakelijkheidsprocedures namelijk een belangrijke bewijsrechtelijke betekenis hebben. Verder worden de normen die in enquêteprocedures zijn geformuleerd van tijd tot tijd ook in aansprakelijkheidsprocedures gehanteerd.146
Bovendien kan de Ok op grond van art. 2:354 BW bepalen dat de kosten van het onderzoek geheel of gedeeltelijk op de bestuurders of commissarissen worden verhaald indien uit het onderzoeksverslag blijkt dat zij verantwoordelijk voor een onjuist beleid 142 HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243 (Staleman/Van de Ven) r.o. 3.3.1. 143 HR 2 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3535 (Nutsbedrijf Westland) r.o. 3.4.4. 144 Art. 2:345 jo. 346 BW. 145 Art. 2:350 BW.
146 A. Klaassen, ‘Moeten toezichthouders wakker liggen van de Meavita-uitspraak van de
of een onbevredigende gang van zaken zijn geweest.147 Dit is een vorm van interne aansprakelijkheid, nu uit art. 2:350 lid 3 BW volgt dat de rechtspersoon de kosten van het onderzoek betaalt.148 Deze kosten kunnen dan hoog oplopen voor bestuurders en commissarissen; het recente onderzoek naar de gang van zaken binnen Mea Vita bedroeg bijvoorbeeld al EUR 1 miljoen ex BTW.149 Art. 2:354 BW geeft dus een aansprakelijkheidsgrond die net als de andere “reguliere” gronden van aansprakelijkheid een niet te veronachtzamen invloed op het handelen van bestuurders kan uitoefenen.150 4.3.2 Externe aansprakelijkheid Uit art. 6:162 BW kan ook aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen jegens derden voortvloeien: de externe aansprakelijkheid. Het gaat daarbij om gevallen waarin derden door het handelen van de vennootschap en haar bestuurders of commissarissen schade hebben geleden. Voor het aannemen van externe aansprakelijkheid van functionarissen is beslissend of bestuurders (of commissarissen) persoonlijk kan worden verweten dat de zij bij hun taakvervulling of in verband daarmee jegens de eisende partij de norm van art. 6:162 BW hebben geschonden. Ook in gevallen van externe aansprakelijkheid moet er sprake zijn van een “ernstig verwijt” dat aan één of meer bestuurders (of commissarissen) persoonlijk kan worden gemaakt. De Hoge Raad heeft de externe onrechtmatige daad-vordering dus ingekleurd met dezelfde norm die voor de invulling van art. 2:9 BW wordt gehanteerd.151 Het gedrag van een functionaris moet in de gegeven omstandigheden dermate onzorgvuldig zijn jegens die derde, dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.152
Art. 2:138 BW ziet op aansprakelijkheid van functionarissen jegens de boedel in het geval van een faillissement. De vordering wordt ingesteld door de curator die in het belang van de gezamenlijke schuldeisers van de vennootschap optreedt.153 De 147 Art. 2:354 BW. 148 Art. 2:350 lid 3 BW. 149 Ok 2 november 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4454 (Meavita). 150 W. Slagter & B. Assink, Compendium van het ondernemingsrecht (Deventer 2013) 1803. 151 Dit volgde aanvankelijk uit HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen)
3.5 en later ook uit HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959 (Willemsen/NOM), HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628 (Hezemans Air/Van der Meer), HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627 (RCI/Kastrop).
152 HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959 (Willemsen/NOM). 153 Art. 2:138 jo. 2:149 BW.
hoofdregel luidt dat iedere bestuurder (of: commissaris) hoofdelijk aansprakelijk is voor het tekort in de boedel indien het bestuur of een bestuurder (of: de RvC of een commissaris) zijn taak “kennelijk onbehoorlijk” heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.154 In het Panmo-arrest heeft de Hoge Raad de maatstaf aangelegd dat van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling sprake is in gevallen van ernstige onverantwoordelijkheid, onbezonnenheid, verwijtbare nalatigheid, roekeloosheid of schrijnende onbekwaamheid. Bovendien moet de functionaris in een bepaalde situatie duidelijk anders hebben gehandeld dan een redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou hebben gehandeld.155 De lat voor het aannemen van kennelijk onbehoorlijk bestuur ligt dus hoger dan die voor de ernstige verwijtbaarheid ex art. 2:9 en 6:162 BW.
Er moet voor het aannemen van aansprakelijkheid op de hierboven behandelde grondslagen zodoende eerst sprake zijn van een (kennelijk) onbehoorlijke taakvervulling. Daarbij wordt het handelen van bestuurders getoetst aan die van standaard bestuurders. Deze toetsing kan een integrale156 of marginale157 vorm aannemen. Bovendien moet de bestuurder of commissaris in kwestie een ernstig verwijt kunnen worden gemaakt (art. 2:9 en 6:162 BW), of het moet een belangrijke oorzaak zijn geweest van het faillissement van de vennootschap (2:138 BW). Of dit het geval is hangt telkens af van de specifieke omstandigheden van het geval en wordt dus casuïstisch benaderd. Volgens de heersende leer is overigens er sprake van een steeds verder gaande convergentie tussen de normen voor interne en externe aansprakelijkheid.158 De lat voor persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen op grond van art. 2:9, 138 of 6:162 komt zodoende meer en meer op gelijke hoogte te liggen.
Er dient ten slotte nog een kleine kanttekening geplaatst te worden met betrekking tot het bovenstaande. Uit het in hoofdstuk drie besproken Wetsvoorstel bestuur en toezicht
154 Art. 2:138 jo. 2:149 BW; Schilfgaarde, Van de BV en de NV (2013) 184; HR 29 november 2002,
ECLI:NL:HR:2002:AE7011 (Schwandt/Berghuizer Papierfabriek).
155 HR 8 juni 2008, ECLI:NL:HR:2001:AB2053 (Panmo) r.o. 3.7.
156 Art. 2:9 BW: bestuurder moet voldoen aan de vereisten van een standaard bestuurder.
157 Art. 2:138 BW: bestuurder komt in de problemen indien hij heeft gehandeld als geen enkele
standaard bestuurder zou hebben gehandeld.
158 Strik, Grondslagen bestuurdersaansprakelijkheid (2010) 55-64; Asser, Maeijer, Van Solinge &
Nieuwe Weme 2-II*, nr. 440 e.v.; J. Huizink, Groene Serie Rechtspersonen, art. 9, boek 2 BW (2013) nr. 26.2.2.
rechtspersonen blijkt dat de Minister voornemens is om de aansprakelijkheidsgronden uit art. 2:9 en 2:138 BW ook onder te brengen in Titel 1 van het BW. De artikelen zullen worden vervangen door respectievelijk art. 2:9b en 2:9c BW.159 Dit wordt voorgesteld in het kader van de uniformering van regels voor aansprakelijkheidstelling van bestuurders van de verschillende soorten rechtspersonen. Het wetsvoorstel beoogt eveneens de regels voor aansprakelijkheidstelling van commissarissen gelijk te trekken door in art. 2:11b en 2:11c alle belangrijke bepalingen ter zake van aansprakelijkheid van commissarissen op te nemen. Ook voor commissarissen zal de eerstgenoemde bepaling zien op onbehoorlijke taakvervulling, en de laatstgenoemde op kennelijk onbehoorlijk toezicht. Zodoende zal de schakelbepaling ex 2:149 BW, die ten aanzien van commissarissen gold, komen te vervallen.160