4. Het Europese en internationale juridisch kader met betrekking tot interseksualiteit.
4.2. Internationale wet en regelgeving.
Mensenrechten zijn universeel en geldend voor ieder individu, waaronder voor mensen met een intersekse conditie.191 De problematiek van interseksualiteit spitst zich in belangrijke mate toe op de meer kwetsbaren van de samenleving, namelijk minderjarigen. De grootste mensenrechtenschendingen vinden namelijk plaats gedurende de minderjarigheid, namelijk direct na de geboorte.192
4.2.1. Interseksualiteit binnen het IVRK.
Het Internationaal Verdrag Inzake de Rechten van het Kind (IVRK)
Met het oog op de minderjarigheid is het Internationale Verdrag inzake de Rechten van het Kind van groot belang. Dit verdrag is op 20 november 1989 aangenomen door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties (VN) en bevat zowel participatie- als beschermingsrechten ten behoeve van het kind.193
Ingevolge artikel 3 IVRK dient het belang van het kind bij iedere beslissing een eerste overweging te vormen. Dit ‘belang van het kind’ is echter onmogelijk op een adequate manier in te vullen, nu er binnen de medische wereld geen sprake is van consensus met betrekking tot de medische noodzakelijkheid en effectiviteit van de behandeling.194
De artikelen 7 en 8 IVRK geven ieder kind het recht om na de geboorte geregistreerd te
188 Guidelines on LGBTI protection 2013. 189 FRA 2015.
190 Zie o.a.: FRA 2015, p. 1.
191 Commissaris voor de Rechten van de Mens van de Raad van Europa 2015, p. 29. 192 Commissaris voor de Rechten van de Mens van de Raad van Europa 2015, p. 33. 193 Hanson 2008, p. 1; Kornelis 2017, p 36.
worden ten behoeve van de vorming van een eigen identiteit, maar juist deze identiteit is in het geval van intersekse onzeker. Bovendien zwijgt het artikel over de mogelijkheden (m/v) binnen een dergelijke registratie. Aangezien artikel 8 IVRK het kind het recht geeft op een behoud van zijn identiteit, zijn er bovendien vraagtekens te plaatsen bij de praktijk waarin ouders en medici over een wijziging van deze identiteit mogen beslissen. De keuze voor een bepaald geslacht van het kind, dat vervolgens moeilijk terug te draaien is, kan zodoende leiden tot een schending van artikel 8 IVRK.195
Met het oog op de participatie van het kind en de autonomie ten opzichte van de ouders, zijn artikel 5 en 12 IVRK van belang. Artikel 12 IVRK geeft het kind het recht om te worden gehoord in situaties die het kind direct betreffen. Artikel 13 IVRK geeft het kind daarbij het recht op informatie om überhaupt een mening in dergelijke kwesties te kunnen vormen. Ingevolge artikel 12 IVRK dient aan de mening van het kind een passend belang te worden gehecht, in overeenstemming met de leeftijd en rijpheid van het kind. Ondanks deze presumptie dient volgens Lundy ieder kind te worden gehoord, of dienen in ieder geval de belangen van het kind in kaart te worden gebracht. Pas wanneer de mening van het kind in kaart is gebracht, mag volgens haar worden bekeken in hoeverre hier belang aan kan worden gehecht.196 Het VN-Kinderrechtencomité heeft in 2009 een General Comment uitgegeven ter verdere toelichting van artikel 12 IVRK. Hierin staat eveneens dat ieder kind in staat moet worden geacht om een mening te kunnen vormen.197 Derhalve verzoekt het comité lidstaten expliciet om af te zien van een systeem van leeftijdsgrenzen, waarbij voorbij wordt gegaan aan de mening van het kind.198
Via de woorden leeftijd en rijpheid uit artikel 12 IVRK wordt een link gelegd met artikel 5 IVRK, waarin wordt vereist dat de ouders het kind begeleiden in de uitoefening van zijn rechten.199 Zodoende bepaalt artikel 5 IVRK de autonomie van het kind ten opzichte van zijn ouders. Het artikel spreekt echter van ‘direction and guidance’, hetgeen niet verward mag worden met een absolute beslissingsbevoegdheid van de ouders ten opzichte van het kind.200 Bij de uitoefening van deze ‘direction and guidance’ dienen de ouders immers altijd te handelen conform artikel 3 IVRK: het belang van het kind.
Tot slot zijn artikel 6 IVRK, het recht van het kind op leven en ontwikkeling, en artikel 24 IVRK, het recht van het kind op de grootst mogelijke mate van gezondheid, in het kader van
195 Commissaris voor de Rechten van de Mens van de Raad van Europa 2015, p. 33. 196 Lundy 2007, p. 935.
197 VN-Kinderrechtencomité (2009) CRC/C/GC/12, para. 20, 21 & 84, zie ook: Van Leeuwen 2017, p. 263. 198 VN-Kinderrechtencomité (2009) CRC/C/GC/12, para. 21.
199 Krappmann 2010, p. 505; Kornelis 2017, p. 38-39. 200 Tobin 2013, p. 424.
interseksualiteit nog het noemen waard. Volgens artikel 6 lid 2 IVRK moeten lidstaten kinderen in staat stellen om gezond en beschermd op te groeien, op een manier waarin zij hun persoonlijkheid, talenten en mentale en fysieke mogelijkheden in de grootst mogelijke mate kunnen ontwikkelen. Deze eis is echter alleen haalbaar wanneer de toegang tot de gezondheidszorg in voldoende mate gewaarborgd is, hetgeen artikel 24 IVRK regelt.201 Het VN-Kinderrechtencomité is ter invulling van dit laatstgenoemde artikel van mening dat alle therapieën, medicijnen en behandelingen die op kinderen worden toegepast evidence-based zijn.202 Dientengevolge bevinden artikel 6 en 24 IVRK zich in het kader van interseksualiteit in moeilijk vaarwater nu onzeker is welke behandeling en óf een behandeling in het belang is van de ontwikkeling en de gezondheid van het kind, nu de behandelingen weinig wetenschappelijk zijn onderbouwd.203
Hoewel het IVRK weinig concrete aanknopingspunten biedt, komt de boodschap met betrekking tot de autonomie (artikel 5 IVRK) en de participatie (artikel 12 IVRK) wel duidelijk naar voren: de mening van het kind telt te allen tijde mee. Derhalve zijn medisch niet geïndiceerde normaliserende ingrepen, zonder toestemming van het kind, niet in lijn met het IVRK.204 Het VN-Kinderrechtencomité heeft bovendien expliciet gesteld dat geen enkel kind mag worden onderworpen aan onnodige medische ingrepen en dat de lichamelijke integriteit, autonomie en zelfbeschikking van het kind te allen tijde moet worden gewaarborgd.205
Overige Internationale mensenrechtenverdragen
Naast bovenstaande kinderrechten, komt een kind tevens de meer algemene internationale mensenrechten toe. Zo komt ieder kind het recht op de grootst mogelijke mate van gezondheid eveneens toe op grond van artikel 25 van de Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens (UVRM), artikel 12 Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (IVESCR) en artikel 25 van het Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap (IVRPH).206
Het verbod op foltering en onmenselijke en vernederende behandelingen kwam reeds aan bod onder paragraaf 4.1., maar dit verbod wordt eveneens in internationale regelgeving genoemd,
201 Nowak 2005, p. 2.
202 VN-Kinderrechtencomité (2013) CRC/C/GC/15, para. 16, 32 & 116.
203 Commissaris voor de Rechten van de Mens van de Raad van Europa 2015, p. 32-33; Zillén, Garland &
Slokkenberga 2017, p. 43.
204 VN-Kinderrechtencomité (2016) UN Document CRC/C/IRL/CO/3-4, para. 40. 205 VN-Kinderrechtencomité (2016) UN Document CRC/C/IRL/CO/3-4, para. 40. 206 Commissaris voor de Rechten van de Mens 2015, p. 32-33.
zoals in in artikel 5 UVRM en artikel 7 Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (hierna: IVBPR). Het recht op privéleven en lichamelijke integriteit is naast artikel 8 EVRM, neergelegd in artikel 12 UVRM, artikel 17 IVBPR en tevens in artikel 16 IVRK. In 2006 is dit recht op privéleven bovendien verder uitgewerkt in de Yogyakarta- beginselen in het kader van seksuele oriëntatie en genderidentiteit.207 Deze Yogyakarta- beginselen zijn gegrond in de gedachte dat genderidentiteit onlosmakelijk verbonden is met de persoonlijke waardigheid en menselijkheid.208 Uit de preambule van de Yogyakarta- beginselen volgt dat ieders gevoelsmatige genderidentiteit gebaseerd is op het recht op zelfbeschikking, het recht op privacy en het recht op menselijke waardigheid.209 De Raad van Europa heeft deze Yogyakarta-beginselen expliciet erkend.210
Tot slot dient nogmaals te worden opgemerkt dat mensenrechten universeel zijn en dat iedereen hier, in dezelfde mate, aanspraak op heeft. Ondanks het feit dat geen enkel artikel van de genoemde mensenrechten verdragen direct gericht is op mensen met een intersekse conditie, zijn mensenrechten eveneens van toepassing op hen. Dit wordt bevestigd door het VN-comité voor economische, sociale en culturele rechten (CESCR).211
4.2.2. Internationale ontwikkelingen.
Naast bovengenoemde wet- en regelgeving zijn er vanuit de Verenigde Naties verschillende organisaties actief op het gebied van interseksualiteit, waarvan een groot deel reeds is genoemd in het kader van de regelgeving.
Ten eerste heeft de UN Special Rapporteur on Torture and other cruel, inhuman or degrading treatment in 2013 een oproep aan alle lidstaten gedaan om iedere wet terug te draaien die onomkeerbare behandelingen met betrekking tot normaliserende genitale chirurgie, sterilisatie (enzovoort) toestaat, zonder dat de betrokkene hier zelf toestemming voor heeft gegeven.212 Ten tweede heeft de World Health Organization (WHO) in 2014 een statement gepubliceerd, in samenwerking met verschillende andere VN-organisaties, waarin lidstaten worden opgeroepen om medisch niet geïndiceerde interventies pas te laten plaatsvinden wanneer de
207 Commissaris voor de Rechten van de Mens van de Raad van Europa 2015, p. 32.
208 Commissaris voor de Rechten van de Mens 2015, p. 32; Rechtbank Limburg 28 mei 2018,
ECLI:NL:RBLIM:2018:4931, r.o. 2.5.2.
209 Zie ook de interpretatie van: Rechtbank Limburg 28 mei 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:4931, r.o. 2.5.2. 210 Commissaris voor de Rechten van de Mens 2015, p. 32.
211 CESCR (2009), E/C.12/GC/20, genoemd in: Commissaris voor de Rechten van de Mens van de Raad van
Europa 2015, p. 29.
betrokkene in staat is hiervoor toestemming te verlenen. Deze eis dient volgens de WHO te worden opgenomen in de medische praktijknormen.213
Ten derde heeft de ‘UN High Commissioner for Human Rights’ een rapport uitgebracht waarin overheidsdiscriminatie met betrekking tot een afwijkende genderidentiteit in kaart wordt gebracht.214