Europese wet en regelgeving.

Hoewel er binnen Europa geen specifieke wetgeving bestaat met betrekking tot de juridische erkenning van personen met een intersekse conditie, bestaat er wel jurisprudentie die op dit punt aanknopingspunten biedt.

4.1.1. Interseksualiteit binnen het EVRM.

In de zaak Y.Y. versus Turkije heeft het EHRM bijvoorbeeld bepaald dat het recht op zelfbeschikking, met betrekking tot medische geslachtsaanpassing/verandering, valt onder artikel 8 EVRM: het recht op privéleven.166 In de zaak Kück versus Duitsland heeft het EHRM verder bepaald dat de genderidentiteit een van de meest intieme aspecten vormt van het recht op privéleven.167 _{In 2016 is voorts door het EHRM geoordeeld dat het recht op} privéleven slaat op zowel de fysieke als de sociale identiteit van personen.168

Kortom, hoewel artikel 8 EVRM niet expliciet het recht op zelfbeschikking in het kader van genderidentiteit beschrijft, heeft het EHRM meermaals bepaald dat de genderidentiteit binnen de strekking van dit artikel valt.169

165 _{Liefaard, Hendriks & Zlotnik 2017, p. 34.}

166 _{EHRM 10 maart 2015, appl. no. 14793/08 (Y.Y. vs. Turkije).} 167 _{EHRM 12 juni 2003, appl. no. 35968/97 (Kück/Duitsland), para. 82.} 168 _{EHRM 12 april 2016, appl. no. 64602/12 (R.B. vs. Hongarije).}

Naast artikel 8 EVRM, is artikel 3 EVRM in het kader van interseksualiteit relevant. Dit artikel vormt het verbod op foltering of andere onmenselijke en vernederende behandelingen. Binnen deze strekking kan ook de onderwerping aan medische behandelingen worden geschaard, waarvoor geen toestemming is verleend.170

Zo heeft de UN Special Rapporteur on torture and other cruel, inhuman or degrading treatment or punsihment aangegeven dat chirurgische ingrepen bij personen met een intersekse conditie – zonder geïnformeerde toestemming – als een vorm van marteling (torture) moeten worden gezien.171 Het UN Committee On the Elimination of Discrimination against Women (CEDAW) is eenzelfde mening toegedaan.172

Voor toepassing van artikel 3 EVRM moet echter een bepaalde mate van ‘severity’ worden behaald, waardoor artikel 8 EVRM gebruikt kan worden voor veel van de gevallen die niet onder de strekking van artikel 3 EVRM vallen.173

4.1.2. Ontwikkelingen binnen Europa.

Ondanks het gebrek aan specifieke bindende regelgeving, is de soft law en beleidsvorming met betrekking tot het onderwerp ‘interseksualiteit’ in de afgelopen jaren in Europa sterk toegenomen.174

De Raad van Europa

In 2013 heeft de Parlementaire Vergadering van de Raad van Europa (PACE) een resolutie aangenomen met betrekking tot het recht van kinderen op lichamelijke integriteit.175 Hierin wordt gesteld dat kinderen niet onderworpen mogen worden aan een medisch niet geïndiceerde operatie die kan leiden tot onvruchtbaarheid, zonder dat het kind hiervoor toestemming heeft gegeven.176 De cosmetische component mag zodoende niet groter zijn dan de noodzaak voor de gezondheid.177 Daarnaast heeft de Commissaris voor de Rechten van de Mens in 2014 een commentaar geschreven waarin wordt gezegd dat de rechten van mensen met een intersekse conditie onvoldoende worden erkend binnen Europa.178 In navolging hierop is in 2015 een ‘Issue Paper’ verschenen waarin op dit gebied aanbevelingen worden                                                                                                                

170 _{Commissaris voor de Rechten van de Mens van de Raad van Europa 2015, p. 30-31.} 171 _{UNHRC (2013), A/HRC/22/53.}

172 _{CEDAW (2011), CEDAW/CRI/CI/5-6, para. 40.}

173 _{Commissaris voor de Rechten van de Mens van de Raad van Europa 2015, p. 31.} 174 _{Zillén, Garland & Zlotnik, p. 43.}

175 _{Resolutie 1952(2013).}

176 _{Resolutie 1952(2013), para. 7.5.3.} 177 _{Resolutie 1952(2013), para. 7.5.3.}

gedaan.179 In deze uitgave wordt op twee fronten voor verandering gepleit. In de eerste plaats wordt gevraagd om een einde te maken aan alle medisch niet geïndiceerde normaliserende behandelingen waarvoor de betreffende persoon geen toestemming heeft verleend. Ten tweede wordt gepleit voor een sterker juridisch kader met betrekking tot de bescherming en juridische erkenning van personen met een intersekse conditie.180 Eveneens in 2015, heeft de PACE een resolutie aangenomen tegen discriminatie van transgenders. Hoewel dit niet de situatie van personen met een intersekse conditie betreft, wordt hierin wel de mogelijkheid van een ‘derde gender’ aanbevolen, hetgeen tevens met betrekking tot interseksualiteit een stap richting juridische erkenning inhoudt.181 Nederland heeft bovendien vóór het aannemen van deze resolutie gestemd.182

De meest duidelijke stap in de richting van een juridische erkenning van personen met een intersekse conditie werd, naar mijn mening, gezet op 12 oktober 2017. Op die datum nam de PACE een resolutie aan die volledig gericht is op personen met een intersekse conditie.183 De resolutie ontfermt zich in dat kader, onder andere, over het zelfbeschikkingsrecht van kinderen met betrekking tot ‘normaliserende’ ingrepen. Ingevolge deze resolutie mogen dergelijke behandelingen slechts plaatsvinden wanneer het kind in staat is hier toestemming voor te geven.184 Malta is tot op heden echter het enige Europese land dat dergelijke behandelingen, zonder toestemming van het kind, bij wet heeft verboden.185 Verder is het volgens deze resolutie cruciaal dat het nationale recht géén beperking vormt met betrekking tot een gelijkwaardige erkenning van mensen met een intersekse conditie.186 Tot slot is de bio-ethische commissie van de Raad van Europa actief met het delegeren van onderzoek naar de waarborging van kinderrechten binnen de geneeskunde, waarbij ook aandacht wordt besteed aan de situatie van kinderen met een intersekse conditie. Dergelijk onderzoek is reeds uitgevoerd door Uppsala University en de Universiteit Leiden waarvan de resultaten later besproken zullen worden.187

179 _{Commissaris voor de Rechten van de Mens van de Raad van Europa 2015.}

180 _{Commissaris voor de rechten van de Mens van de Raad van Europa 2015, p. 8-9 (zie: aanbeveling 1 & 4).} 181 _{Resolutie 2048(2015).}

182 _{De Rechtbank Limburg voert dit feit aan als argument vóór toevoeging van een derde gender in de}

Nederlandse officiële documentatie: Rechtbank Limburg 28 mei 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:4931, r.o. 2.5.3.

183 _{Resolutie 2191(2017).}

184 _{Resolutie 2191(2017), para. 7.1.2.} 185 _{FRA 2015, p. 6.}

186 _{Resolutie 2191(2017), para. 5.}

De Europese Unie

De Europese Unie heeft eveneens niet stil gezeten. In 2013 heeft de Raad van de Europese Unie de ‘Guidelines to Promote and Protect the Enjoyment of All Human Rights by Lesbian, Gay, Bisexual, Transgender and Intersex Persons tot stand gebracht.188 Daarnaast heeft de EU Agency for Fundamental Rights (FRA) in 2015 een rapport opgesteld, genaamd: ‘The fundamental rights situation of intersex people’.189 In dit rapport is bezien in hoeverre het beleid door heel Europa met betrekking tot interseksualiteit in lijn ligt met wereldwijd erkende mensenrechten. Terugkomende punten zijn in dat kader: het tegengaan van

‘normaliserende’ behandelingen zonder toestemming van het kind en een juridische erkenning of - in ieder geval - een betere bescherming van interseksualiteit in de persoonlijke

documentatie en overheidsregistratie.190