Knelpunt inzake ontbreken van consolidatieplicht bij houden directe belangen door de erflater
Een van de knelpunten die in de Successiewet 1956 speelt is de beoordeling van directe belangen door de erflater (aandeelhouder-natuurlijk persoon) in meerde vennootschappen. De consolidatieregeling van artikel 35c lid 5 Successiewet geldt hierbij niet. De balansposten van deze directe belangen dienen bij de beoordeling van art 35c lid 1 onderdeel c
Successiewet 1956 afzonderlijk te worden beoordeeld op ondernemingsvermogen of
beleggingsvermogen. Vanuit dat oogpunt kan een direct belang in een andere vennootschap
94 Compendium bedrijfsopvolging hoofdstuk 4.3.8. blz. 129. 95 Compendium bedrijfsopvolging hoofdstuk 4.3.8. blz. 130.
36
kwalificeren als beleggingsvermogen, daar waar een indirect belang in deze vennootschap kan worden geconsolideerd ingevolge artikel 35c lid 5 Successiewet. Door consolidatie kan het beleggingsvermogen toch ondernemingsvermogen worden omdat deze bijvoorbeeld dient ter financiering van een materiële onderneming. Het alternatief om “horizontale toerekening” toe te passen is door de Staatssecretaris om praktische redenen afgewezen96. Knelpunt inzake ontbreken van tegenbewijs bij bezitseis van artikel 35d 1 onderdeel a en c Successiewet 1956
Artikel 35d Successiewet kent een bezitseis van 1 jaar voor overlijden en 5 jaar voor
schenken, zie hoofdstuk 2.8.1. Met de bezitseis heeft de wetgever oneigenlijk gebruik van de bedrijfsopvolgingsregeling in de Successiewet willen voorkomen97. De heer Beer geeft aan dat de intentie van de erflater of schenker altijd voorop staat, wilde de ondernemer een onderneming drijven of is het doel geweest om beleggingsvermogen om te zetten in vrijgesteld ondernemingsvermogen98. Deze gedachtegang is zeker in de bezitseis opgenomen.
Echter ontstaat er door deze antimisbruikbepaling toch een probleem. De bezitstermijn raakt ook de reële bedrijfsopvolging. De bedrijfsopvolgingsfaciliteit is bijvoorbeeld niet van toepassing indien een ondernemer een onderneming start waarbij de ondernemer plotseling komt te overlijden binnen 1 jaar99. Indien de erfgenamen daadwerkelijk het bedrijf willen voortzetten dan is de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de Successiewet 1956 niet van
toepassing, want er wordt niet voldaan aan beziteis van artikel 35d lid 1 onderdeel a of c Successiewet 1956. Jammer genoeg is er geen tegenbewijsregeling voor deze tekortkoming voorzien. De heer Beer en mevrouw Hoogeveen vinden dat de beziteis daarom beklemmend werkt voor reële bedrijfsopvolgingen100.
Volgens de Belastingdienst geldt de bezitseis per zelfstandige onderneming101. Dit geldt zowel voor zelfstandige ib-ondernemingen alsmede voor vennootschappen die middels een holding worden gehouden. Per vennootschap of ib-onderneming geldt de bezitseis van 1 jaar, respectievelijk 5 jaar. De uitleg van deze bezitseis stuit op veel kritiek bij ondernemers en in de literatuur102. Op deze manier werkt de bezitseis verlammend voor de ondernemer omdat de ondernemingsvrijheid van de ondernemer in het geding komt. Wanneer een ondernemer een kans zou zien om de onderneming uit te breiden, dan zal hij misschien met de uitbreiding wachten omdat hiervoor een nieuwe bezittermijn aanvangt.
96 WFR 2015/1319 mr. A.M.A. de Beer Ondernemingsvermogen voor de BOR-AB: enkele knelpunten hoofdstuk
3.3., Kamerstukken II 2009/09, 31 930, nr. 9, p. 9 en Besluit Staatssecretaris van Financiën van 17 januari 2013, V-N 2013/8.17, onderdeel 3.1.
97 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3. p. 45-46.
98 WFR 2015/1319 mr. A.M.A. de Beer Ondernemingsvermogen voor de BOR-AB: enkele knelpunten hoofdstuk
7.1.
99 Zie voorbeeld geschetst in proefschrift van mevrouw Hoogeveen: De kwaliteit van de fiscale
bedrijfsopvolgingswetgeving pagina 396.
100 TFO 2019/160.5 Een zoektocht naar de reële bedrijfsopvolging Mr. A.M.A. de Beer & mr. dr. M.J.
Hoogeveen.
101 Compendium bedrijfsopvolging hoofdstuk 6.6.1.1.B blz. 263.
102 NTFR 2017/2851 A. Rozendal. De bezitseis in de BOR en de losse aankoop van ‘losse’
37
Verschillende auteurs pleiten voor een tegenbewijsregeling voor de bezitseis, zodat wanneer evident geen sprake is van misbruik, de bedrijfsopvolgingsregeling toch van toepassing kan zijn103.
Knelpunt inzake voortzettingseis
In Artikel 35e lid 1 Successiewet 1956 is de voortzettingseis van 5 jaren vastgelegd, zie hoofdstuk 2.8.2. Dit artikel is in de wet opgenomen om misbruik te voorkomen. Aan de voortzettingseis is niet voldaan indien binnen een termijn van vijf jaar na verkrijging de onderneming ophoudt winst te genieten. Hierbij wordt aangesloten op het stakingsbegrip in de inkomstenbelasting104.
De verkrijger van een IB-onderneming krachtens erf- of schenkrecht mag gedurende vijf jaar niet ophouden met winst uit onderneming te genieten105. Voor het ophouden met winst uit onderneming te genieten wordt aangesloten op het stakingsbegrip uit de Wet IB 2001104. Volgens Hoogeveen wordt een onderneming gestaakt als de verkrijger zich niet meer kwalificeert als ondernemer in de zin van artikel 3.4 Wet IB 2001106. Volgens verschillende rechtbanken moet de oorspronkelijk onderneming worden voortgezet. De aard van de onderneming mag gedurende 5 jaren niet worden gewijzigd107.
Nadat er een onderneming is verkregen en de belastingplichtige gaat deze onderneming verhuren, dan is in eerste instantie nog steeds sprake van winst uit onderneming108. Echter voor de Successiewet 1956 wordt er niet voldaan aan de voortzettingsvereisten omdat de aard van de onderneming is gewijzigd107. Inmiddels heeft Rechtbank Zeeland-West-Brabant bepaald dat er wel wordt voldaan aan het voorzettingsvereiste indien sprake is van tijdelijke verhuur van een onderneming109.
Indien de aard van de onderneming wijzigt, kan de vrijstelling worden teruggenomen, zie hiervoor beschreven. Wanneer de verkrijger bijvoorbeeld onverwacht ziek wordt, waardoor de onderneming wordt verhuurd, dan kan de vrijstelling worden teruggenomen. Dit lijkt mij geen goede ontwikkeling aangezien de materiële onderneming wel wordt voortgezet. De harde eis van 5 jaar kan leiden tot ongewenste consequenties. Zo kan de verkrijger van de onderneming binnen 5 jaar worden geconfronteerd met onvoorziene omstandigheden. De onderneming kan door een economisch crisis bijvoorbeeld failliet gaan, waardoor er niet meer wordt voldaan aan de voortzettingsvereisten110.De vrijstelling wordt dan
teruggenomen waardoor er alsnog schenk- of erfbelasting is verschuldigd. De heer Heithuis
103 WFR 2019/167, Uitkomsten WOB-verzoek en de bezits- en voortzettingseis binnen de
bedrijfsopvolgingsregeling commentaar Mr. Y.J.M. Pijpers en mr. P. Visser.
104 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 46 en Besluit Staatssecretaris van Financiën van 17 januari 2013,
V-N 2013/8.17, onderdeel 6.1.
105 Art. 35e, eerste lid, onderdeel a, SW 1956.
106 M.J. Hoogeveen, Schenken en vererven van ondernemingsvermogen, FED: Fiscale brochure, Deventer:
Kluwer 2004, p. 23.
107 Zie rechtbankuitspraken: Rechtbank Gelderland 8 mei 2014, AWB-13_1937, V-N 2014/36.3.1. En Rechtbank
Den Haag 21 januari 2016, AWb-15_3327, V-N 2016/39.23.26.
108 HR 26 januari 1955, 12 088, BNB 1955/216 en HR 26 oktober 1955, 12 441, BNB 1956/55 109 Rechtbank Zeeland-West-Brabant, MK, 28 januari 2020 nr. BRE 18/73.
38
is van mening dat er een soepelere benadering moet worden gevonden voor stakingen door invloeden van buitenaf111.