Het substance besluit per 1 januari

Als gevolg van de politieke en maatschappelijke discussies met betrekking tot

belastingontwijking is het beeld ontstaan dat dienstverleningslichamen, die in ons land gevestigd zijn, feitelijk weinig binding hebben met Nederland. Deze

dienstverleningslichamen kunnen echter wel gebruik maken van het Nederlandse netwerk van belastingverdragen, waardoor ze gebruik kunnen maken van diverse voordelen, zoals

verlaging van bronbelasting op dividend, rente en royalty.

In zijn brief van 30 augustus 2013 hebben de staatssecretaris van Financiën en de minister van Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking aangekondigd om oneigenlijk gebruik van belastingverdragen tegen te gaan. Als reactie hierop is in oktober 2013 een conceptbesluit tot wijziging van het Uitvoeringsbesluit internationale

bijstandsverlening bij de heffing van belastingen gepubliceerd. Dit conceptbesluit heeft uiteindelijk geresulteerd in het zogenoemde substance besluit dat per 1 januari 2014 in werking is getreden.

88

In het substance besluit is vastgelegd dat een dienstverleningslichaam bij haar aangifte moet aangeven of zij voldoet aan de substance-eisen (zie Bijlage 2). Wanneer een

dienstverleningslichaam hieraan voldoet, kan het gebruik maken van (de voordelen van) het belastingverdrag. Wanneer het dienstverleningslichaam echter niet, of niet langer, aan een specifieke substance-eis voldoet, moet zij dit (naast enig aanvullende informatie) aangeven bij de Belastingdienst. De Belastingdienst verstrekt deze informatie over het

dienstverleningslichaam op haar beurt weer spontaan door aan het andere land. Dat land kan dan zelf beoordelen of aan de voorwaarden van het belastingverdrag is voldaan. Onder dienstverleningslichaam wordt in dit kader verstaan; schakelvennootschap die binnen concernverband rente, royalty’s en daarmee vergelijkbare vergoedingen als huur en leasetermijnen uit het buitenland ontvangen en aan het buitenland betalen.89

Er dient echter te worden opgemerkt dat deze substance-eisen zijn overgenomen uit het (oorspronkelijke) dienstverleningslichamenbesluit van 2004 (en dus al bekend waren). Het enige verschil is de aanscherping van enkele regels rond de substance-eisen en het spontaan uitwisselen van informatie bij het niet voldoen aan de regels. Zo gelden de substance-eisen nu voor alle dienstverleningslichamen, ook als er geen ruling wordt aangevraagd. Pas als een dienstverleningslichaam geen beroep heeft gedaan op een belastingverdrag ter voorkoming van dubbele belasting, op de interest- en royaltyrichtlijn, dan wel op een nationale bepaling ter uitvoering van die richtlijn is het niet verplicht de gegevens over hun substance aan de Belastingdienst te verstrekken.90 Bartjan Zoetmulder, voorzitter van de commissie

internationale fiscale zaken van de NOB, vindt dit niet meer dan terecht: “Het doel van de informatieverstrekking aan het buitenland is dat het andere land waarvandaan de rente, royalty's, huur of leasetermijnen worden betaald, kan bepalen of het toegang moet geven tot een verdrag of tot de richtlijn. Als de schakelvennootschap nu juist geen beroep doet op een verdrag of de richtlijn, bijvoorbeeld omdat er lokaal geen bronbelasting wordt geheven of er een lokale vrijstelling geldt, dan is het logisch dat er niets hoeft te worden verstrekt. Zou die verplichting er wel zijn dan zadel je niet alleen schakelvennootschappen op met een hele hoop administratieve rompslomp, maar ook de Belastingdienst. Dat terwijl de informatie dan niet interessant is en uiteindelijk tot niets leidt.”91

89 _{Staatsblad (2013). Uitvoeringsbesluit internationale bijstandsverlening bij de heffing van belastingen.} 90

Eerste Kamer, ‘Publicatie besluit van 18 december 2013’, p. 46.

91

De heer Zoetmulder wijst echter ook nog op enkele onduidelijkheden in het substance besluit van 1 januari 2014. Zo vindt hij het ‘hoofdzakelijkheidscriterium’92 ter bepaling van het begrip dienstverleningslichaam nog te onduidelijk aangezien dit criterium zo breed mogelijk wordt gehouden. "Men moet nog steeds naar allerlei omstandigheden kijken, zoals soorten van activa en passiva op de balans, samenstelling behaalde omzet, verrichte

activiteiten en tijdbesteding van werknemers”. Zoetmulder stelt voor dat voor het

hoofdzakelijkheidscriterium een soort balanstest zou moeten gelden: “Stel dat overduidelijk is dat geen sprake is van een groepsfinancieringsmaatschappij, omdat de

financieringsactiviteiten bijkomstig zijn aan het geheel - zeg minder dan 10% van het balanstotaal - ga dan bedrijven niet lastig vallen met allerlei administratieve

lastenverzwaringen waarmee zij moeten aangeven dat hun activiteiten niet hoofdzakelijk bestaan uit het betalen en ontvangen van rente, royalty's, huur of leasetermijnen.” Daarnaast noemt de heer Zoetmulder enkele andere ‘vage’ eisen: “Wat te denken van de eis van

‘passend eigen vermogen'. Tot nu toe is niet altijd duidelijk wat in een relevante situatie nu ‘passend' is. Stel dat de belastingplichtige schakelvennootschap van ‘passend eigen

vermogen' uitgaat terwijl de Belastingdienst dit niet passend vindt. Is dan sprake van een verkeerde aangifte? Ook niet duidelijk is of een schakelvennootschap in beroep kan gaan tegen een interpretatie die de Belastingdienst aan een substance-eis geeft en hoe weet een belastingplichtige nu welke informatie er precies over hem wordt uitgewisseld naar het buitenland?”93

Zoetmulder heeft voor deze onduidelijkheden over de substance-eisen ook een

oplossing: “Geef nu precies aan wat met bepaalde eisen wordt bedoeld. Zijn de eisen namelijk te onzeker, te ruim of te ingewikkeld, dan ontstaan interpretatieverschillen met alle risico's van dien. De schakelvennootschap die denkt te voldoen aan de substance-eisen, zou dan weleens bedrogen uit kunnen komen en riskeert daarmee niet alleen renseignering, maar ook een forse boete." De (toenmalig) minister van Financiën Weekers heeft al toegezegd dat de Belastingdienst méér helderheid over de invulling van de substance-eisen in een nader te ontwikkelen beleid zal verschaffen.

Enig punt van kritiek op de heer Zoetmulder is dat hij het heeft over een forse boete. Er kan namelijk een boete worden opgelegd van maximaal € 19.500 indien bij een

dienstverleningslichaam sprake is van opzet bij het niet (tijdig) of onvolledig nakomen van de

92 _{de activiteiten van een dienstverleningslichaam mogen niet hoofdzakelijk - voor meer dan 70% - bestaan uit}

het betalen en ontvangen van rente, royalty’s, huur of leasetermijnen

93

inlichtingenplicht van de substance-eisen bij de Belastingdienst.94 Het moge duidelijk zijn dat voor de meeste (grote) bedrijven dit niet als heel fors zal worden gezien.

Er mag al met al worden geconcludeerd dat er met het substance besluit per 1 januari 2014 niet al te veel is veranderd. De zogenaamde substance-eisen (m.b.t. het lopen van reële ondernemingsrisico's in Nederland en het uitoefenen van feitelijk bestuur van de

vennootschap in Nederland) zijn alleen voor meer lichamen gaan gelden. Daarnaast zijn de regels rond de substance-eisen aangescherpt en bevatten sommige voorwaarden nog te veel onduidelijkheden. Een goede ontwikkeling in de strijd tegen belastingontwijking is dat Nederland haar verdragspartners spontaan zal informeren wanneer een bedrijf achteraf niet blijkt te voldoen aan de substance-eisen. Dankzij deze verbeterde informatie-uitwisseling met het bronland kan dit land het bedrijf dan alsnog verdragsvoordelen ontzeggen.95