Het adviesrecht bij een pre-pack(procedure)

In deze paragraaf wordt onderzocht hoe het adviesrecht is vormgegeven in en rondom de pre- packprocedure. Gezien het primaire doel van de pre-pack – het stimuleren van een doorstart van de levensvatbare bedrijfsonderdelen voor zover dit realiseerbaar blijkt – lijkt het verdedigbaar dat de ondernemingsraad (en vakbonden) in een vroeg stadium worden betrokken. Een pre-pack is voornamelijk een op voortzetting van de onderneming gerichte ‘procedure’ en in zodanige procedures worden de ondernemingsraad (en vakbonden) normaliter ook (vroegtijdig) betrokken. Desondanks blijkt de rol van een ondernemingsraad omtrent een pre-pack vaak summier zoals mede door de Estro-zaak164 wordt geïllustreerd.165

Zowel voorafgaand aan als tijdens de pre-packprocedure zijn meerdere momenten waarop

158 _{Kamerstukken II 2015/16, 34 218, nr. 9.} 159 _{Dit amendement komt ter sprake in par. 4.4.3.3.}

160 _{Dit stroomschema is te raadplegen via https://www.ser.nl/nl/themas/or-en-medezeggenschap/or-}

faillissement.aspx, geraadpleegd d.d. 15 november 2016.

161 _{Indien de OR-leden zijn ontslagen door de curator, is het adviesrecht als het ware een wassen neus. Mede om deze}

reden stellen een aantal auteurs de mogelijkheid voor de ondernemingsraad in een eerder stadium te betrekken. De mogelijkheden hiertoe worden onderzocht in paragraaf 6.3.

162 _{Schaink noemt meerdere redenen waarom de ondernemingsraad in faillissement weinig heeft in te brengen in het}

geval dat OR-leden niet ontslagen zijn (zie Schaink 2012, p. 190-191).

163 _{Bouwens, Roozendaal & Bij de Vaate, p. 74-76.}

164 _{Rb. Midden-Nederland 24 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:954 (Smallsteps).} 165 _{Witteveen en Zaal 2016, TAO 2016/3.}

Niels van der Neut, 10205454| De rechtspositie van werknemers bij een insolvente werkgever: een

fundamentele besluiten worden genomen die consequenties kunnen hebben voor de onderneming. De net ingeleide momenten bestaan uit het verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator (par. 4.4.3.1), de handelingen die worden verricht gedurende de pre-packfase (par. 4.4.3.2) en de faillissementsaanvraag166_{. Voorts wordt aandacht besteed aan de crediteurencommissie (par.} 4.4.3.3).

4.4.3.1 Het pre-packverzoek

Het adviesrecht bij een pre-packverzoek wordt in de literatuur doorgaans gestoeld op art. 25 lid 1 sub e WOR (een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming, dan wel in de verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming) en/of op art. 25 lid 1 sub n WOR (het verstrekken en het formuleren van een adviesopdracht aan een deskundige). In de volgende paragrafen wordt onderzocht of werkelijk een grondslag is te vinden voor het adviesrecht bij een pre-packverzoek.

4.4.3.1.1 Een wijziging in de organisatie en/of in de verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming

De bedoeling om een pre-pack te starten zou volgens Paauw een adviesplichtig besluit kunnen opleveren op grond van art. 25 lid 1 sub e WOR.167 Een belangrijke wijziging kan volgens hem onder meer bestaan uit de wijzigingen in de personeelsinformatie, wijzigingen in de

directiestructuur van de onderneming en reorganisaties.

In de memorie van toelichting is te lezen dat het indienen van een verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator niet wordt geschaard onder een adviesplichtig besluit als bedoeld in art. 25 lid 1 sub e WOR. De motivering die hieraan ten grondslag ligt, is dat geen wijziging in de organisatie van de onderneming of in de verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming optreedt, aangezien de aanwijzing van een beoogd curator geen verandering in de beheers- en

beschikkingsbevoegd van de schuldenaar met zich brengt.168

Noordam, Van Zanten, Hufman en Zaal sluiten zich aan bij de memorie van toelichting ten aanzien van de stelling dat een verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator geen

adviesplichtig besluit als bedoeld in art. 25 lid 1 sub e WOR oplevert.169 Deze opvatting vloeit voornamelijk voort uit de rol van de beoogd curator, die nooit zonder toestemming van de schuldenaar handelingen verricht ten aanzien van de onderneming.170 Tevens lijkt deze

zienswijze in overeenstemming met de jurisprudentie van de Hoge Raad171 nu de aanwijzing van een beoogd curator geen verandering in de interne verdeling van de bevoegdheden inhoudt. 4.4.3.1.2 Het aantrekken van een deskundige buiten de onderneming

De voorwaarden voor het in art. 25 lid 1 sub n WOR genoemde adviesrecht zijn (i) een

166 _{Voor het adviesrecht ten aanzien van de faillissementsaanvraag wordt verwezen naar paragraaf 4.4.1.} 167 _{Paauw 2015, TAP 2015/119.}

168 _{Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 3, p. 32.}

169 _{Noordam 2015, AR 2015/487; Van Zanten 2015b, FIP 2015/331; Hufman & Zaal 2015, AR 2015/34.} 170 _{Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 3, p. 19-20.}

Niels van der Neut, 10205454| De rechtspositie van werknemers bij een insolvente werkgever: een

adviesopdracht, (ii) die is verleend aan een buiten de onderneming werkzame deskundige en (iii) verband houdt met een adviesplichtig besluit ex art. 25 lid 1 sub a tot en met m WOR.172 De controverse ligt met name geschuild in de vraag of de beoogd curator als adviseur kan worden aangemerkt.

Een adviesrecht op grond van art. 25 lid 1 sub n WOR wordt door de memorie van toelichting uitgesloten ten aanzien van het verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator.173 _{De taak van de} curator wordt in dit kader gebruikt als argument voor deze opvatting. Deze taak komt immers neer op het behartigen van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en niet op het adviseren van de onderneming.

Volgens Witteveen en Zaal is het afhankelijk van de omstandigheden van het geval of de aanwijzing van een beoogd curator een adviesplichtig besluit is in de zin van art. 25 lid 1 sub n WOR.174 Zij stellen dat de beoogd curator enerzijds fungeert als fly on the wall en anderzijds zich positioneert als spin in het web175 door frequent bezig te zijn met de voorbereiding van de

doorstart. Doorgaans gaan Witteveen en Zaal, evenals Hufman, ervan uit dat de beoogd curator geen adviseur is zoals bedoeld in art. 25 lid 1 sub n WOR. Dit is slechts anders indien de beoogd curator zich intensief bemoeit met de voorbereidingen van de doorstart.176 Hurenkamp merkt echter op dat uit een aanzienlijk deel van de faillissementsverslagen blijkt dat de beoogd curator actief handelingen verricht, waarmee Hurenkamp het voeren van onderhandelingen en/of het al dan niet met toestemming van het bestuur van de schuldenaar benaderen van marktpartijen voor ogen heeft.177 _{Het lijkt me te ver gaan om te zeggen dat de aanwijzing van een beoogd curator} wel degelijk adviesplichtig is ingeval de visie van Hufman, Witteveen en Zaal hieromtrent de juiste is. De memorie van toelichting erkent immers de ‘actieve’ handelingen van de beoogd curator178 en kent desalniettemin geen adviesrecht toe op de voet van art. 25 lid 1 sub n WOR. Hufman en Zaal bepleiten in dit kader dat het advies van de deskundige betrekking dient te hebben op de ondernemer – gezien het karakter van de WOR –, ondanks dat dit niet als vereiste wordt gesteld.179 Derhalve stellen Jongepier, Hoogenboezem, Noordam, Van Zanten en

Verstijlen dat art. 25 lid 1 sub n WOR niet van toepassing is.180 De beoogd curator behartigt namelijk de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en niet de belangen van de onderneming, heeft geen gevolgen voor de bevoegdheden binnen de onderneming en heeft geen enkele

verplichting jegens de onderneming, afgezien van de verplichting tot geheimhouding. Zodoende

172 _{Zaal 2014b, FIP 2014/363.}

173 _{Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 3, p. 32.} 174 _{Witteveen en Zaal 2016, TAO 2016/3.} 175 _{Van Zanten 2015a, TvI 2015/35.}

176 _{Hufman 2015a, p. 107; Hufman & Zaal 2015, AR 2015/34; Witteveen & Zaal 2016, TAO 2016/3. Overigens}

lijken Hufman en Zaal hiermee een andere, genuanceerdere koers te varen, aangezien zij zich eerder op het standpunt stelden dat de benoeming van een beoogd curator een adviesplichtig besluit opleverde op grond van art. 25 lid 1 sub n WOR (Hufman & Zaal 2014, TAO 2014/2; Zaal 2013, AR 2013/40; Zaal 2014b, FIP 2014/363).

177 _{Hurenkamp 2015, TvI 2015/20.}

178 _{Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 3, p. 5 en 19.} 179 _{Hufman & Zaal 2015, AR 2015/34.}

180 _{Jongepier & Hoogenboezem 2013, FIP 2013/6; Noordam 2015, AR 2015/487; Van Zanten 2013, AR 2013/47;}

Niels van der Neut, 10205454| De rechtspositie van werknemers bij een insolvente werkgever: een

kan worden beargumenteerd dat de beoogd curator nimmer wordt aangemerkt als adviseur in de zin van art. 25 lid 1 sub n WOR.

4.4.3.2 Het adviesrecht gedurende de pre-packprocedure

Gedurende de pre-packfase zijn de voorgenomen besluiten die vallen onder art. 25 WOR aan adviesrecht onderhevig.181 De schuldenaar blijft tijdens de pre-packfase ondernemer zoals bedoeld in art. 1 sub d WOR. Aangezien art. 25 WOR uitgaat van voorgenomen besluiten, is het mogelijk dat de handelingen, die voor het faillissement worden verricht ter voorbereiding op de doorstart, worden aangemerkt als een voorgenomen besluit tot doorstart en dus voorafgaand aan het faillissement adviesplichtig zijn. Uiteindelijk hangt het adviesrecht af van de mate van concreetheid: des te concreter de doorstart voorafgaand aan het faillissement is, des te sneller is sprake van een adviesplichtig besluit.182 Indien voorafgaand aan de faillietverklaring adviesrecht dient te worden ingewonnen, speelt de DA-beschikking183 geen rol van betekenis nu in een dergelijk geval de schuldenaar overgaat tot het besluit, terwijl in de DA-beschikking de curator het besluit nam.

4.4.3.3 De crediteurencommissie

Ingevolge art. 74 lid 2 Fw (nieuw) is het tijdens de pre-packprocedure verplicht een voorlopige commissie in te stellen met daarin minimaal één vertegenwoordiger van de ondernemingsraad. Het aangenomen amendement van de Kamerleden Recourt en Tanamal184 brengt mee dat art. 363 lid 4 Fw185 zo wordt aangepast dat de rechtbank in het vervolg bij de aanwijzing van een beoogd curator als vereiste stelt dat de ondernemingsraad bij de voorbereiding van het dreigende

faillissement wordt betrokken.186 De enige afwijking voor het niet betrekken van de

ondernemingsraad in de procedure is als het belang van de onderneming zich hiertegen verzet.

De Kamerleden Recourt en Tanamal zien het verplicht betrekken van de werknemers bij de voorbereiding van het faillissement – met daarin de ruimte advies uit te brengen aan de beoogd curator over een eventuele doorstart – als een extra waarborg tegen misbruik van

faillissementsrecht.187

Ondanks het netgenoemde amendement en de daarbij behorende toelichting blijven een aantal

181 _{Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 3, p. 32.} 182 _{Witteveen en Zaal, TAO 2016/3.}

183 _{Hof Amsterdam (OK) 26 mei 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2020 (DA).} 184 _{Kamerstukken II 2015/16, 34 218, nr. 9, p. 1.}

185 _{Ik ga ervan uit dat Witteveen en Zaal een kennelijke verschrijving hebben gemaakt wanneer zij in deze context}

spreken over art. 369 lid 4 Fw.

186 _{Naast het belang voor de werknemers is het verplicht instellen van een voorlopige commissie ook van belang}

m.b.t. art. 69 Fw. Voordat het amendement van Recourt en Tananal was aangenomen, was het meer uitzondering dan regel dat een dergelijke commissie werd ingesteld. Een beroep op art. 69 Fw door een schuldeiser leek dan ook slechts een theoretische mogelijkheid, aangezien de transactie in een pre-packprocedure al in zijn geheel is

afgewikkeld alvorens de schuldeisers van de desbetreffende transactie kennisnemen in verband met het stille karakter van de pre-pack. Een eenmaal rechtsgeldig door de curator gesloten overeenkomst kan namelijk niet via art. 69 Fw ongedaan worden gemaakt (HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2076 (Zalco II)).

Niels van der Neut, 10205454| De rechtspositie van werknemers bij een insolvente werkgever: een

vragen onbeantwoord. Zo is vanaf het Koot/Tideman-arrest188 _{onzeker of de kosten die de} medezeggenschap meebrengt, worden aangemerkt als boedelschuld. Bovendien is niet bepaald wat exact de (inhoudelijke) rol van de ondernemingsraad is. Witteveen en Zaal achten het – mede gelet op de rechtszekerheid – wenselijk dat de rol van de ondernemingsraad nader wordt

uitgewerkt in plaats van de rol (volledig) aan de vrijheid van de rechtbanken over te laten.189 Daarnaast vragen Witteveen en Zaal zich af of de algemene medezeggenschapsregels, die mede gedurende de pre-packfase in het geding zijn190_{, vervangen kunnen worden door een door de} rechtbank opgelegd informatie- en overlegtraject.191 In hoofdstuk 6 wordt bekeken of het rechtsvergelijkende onderzoek uit hoofdstuk 5 alternatieven biedt voor de

medezeggenschapsrechtelijke regels voorafgaand aan en gedurende faillissement.