De rechtspositie van de werknemer bij een insolvente werkgever: een rechtsvergelijking

(1)

Niels van der Neut, 10205454| De rechtspositie van werknemers bij een insolvente werkgever: een

Masterscriptie Privaatrechtelijke rechtspraktijk

__________________________________________________________________________________

De rechtspositie van werknemers

bij een insolvente werkgever:

een rechtsvergelijking

__________________________________________________________________________________

Naam: Niels van der Neut……… ……… …

Studentennummer: 10205454

E-mailadres: nielsvanderneut@gmail.com Begeleider: dhr. mr. M.P. Verdonk Vakgebied: Insolventierecht

(2)

Inhoudsopgave

Veelgebruikte afkortingen / 5

1. Inleiding en onderzoeksvragen / 7

1.1 Aanleiding en actualiteit van het onderwerp / 7 1.2 Onderzoeksvragen / 7

1.3 Methodologie / 8

1.4 De termen pre-pack, flitsfaillissement, beoogd curator en stille bewindvoerder / 8

2. De (rechts)gevolgen voor de werknemer bij een insolvente werkgever / 9

2.1 De beëindiging van de arbeidsovereenkomst in faillissement / 9 2.1.1 De opzegtermijnen / 10

2.1.2 Opvolgend werkgeverschap / 10 2.2 De bijzondere opzegverboden / 12 2.3 De vorderingen van de werknemer / 12 2.4 De transitievergoeding / 12

2.5 Het recht van verzet / 13

2.6 Misbruik of oneigenlijk gebruik van het faillissementsrecht / 14

3. De overgang van onderneming vanuit een faillissementssituatie / 15

3.1 De inhoud van de richtlijn overgang van onderneming buiten faillissement / 15 3.2 De richtlijn overgang van onderneming gedurende faillissement / 16

3.2.1 Het startpunt: Abels / 17

3.2.2 Het vervolg op Abels: D’Urso en Spano/Fait / 17

3.2.3 Een nuancering: Dethier/Dassy en Europièces/Sanders / 18 3.3 De gepre-packte zaken Heiploeg en Estro / 18

3.3.1 Heiploeg / 18 3.3.2 Estro / 19

3.3.3 De prejudiciële vragen / 19

3.4 De toepassing van de ovo-regels op de pre-pack / 20

3.4.1 Het (formele) doel van de ‘klassieke’ faillissementsprocedure / 20

3.4.2 Het (formele) doel van de met pre-pack ingeleide faillissementsprocedure / 21 3.4.3 De niet op liquidatie gerichte faillissementsprocedure / 22

3.4.4 De al dan niet wenselijkheid van de toepassing van de ovo-regels op de pre-pack / 23 3.4.5 De onjuiste implementatie van art. 7:666 BW / 24

3.4.6 Contra legem interpretatie / 24

4. Het inherente spanningsveld tussen de medezeggenschap en insolventie / 25

4.1 Een collectief ontslag gedurende faillissement / 25 4.2 Een fusie met een insolventie onderneming / 26 4.3 De bevoegdheden van de ondernemingsraad / 26

4.3.1. Recht op overleg en recht op informatie (gedurende faillissement) / 27 4.3.2 Het adviesrecht / 27

4.4 De rol van de ondernemingsraad voorafgaand aan en tijdens faillissement / 28 4.4.1 Het adviesrecht aan de voorkant / 28

(3)

Niels van der Neut, 10205454| De rechtspositie van werknemers bij een insolvente werkgever: een 4.4.3 Het adviesrecht bij een pre-pack(procedure) / 30

4.4.3.1 Het pre-packverzoek / 31

4.4.3.1.1 Een wijziging in de organisatie en/of in de verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming / 31

4.4.3.1.2 Het aantrekken van een deskundige buiten de onderneming / 32 4.4.3.2 Het adviesrecht gedurende de pre-packprocedure / 33

4.4.3.3 De crediteurencommissie / 33

4.4.4 De wenselijkheid van het adviesrecht gedurende de pre-packfase / 34

5. Het Duitse, Belgische en Engelse arbeids- en insolventierecht / 36

5.1 De interactie tussen het Duitse arbeids- en insolventierecht / 36 5.1.1 Het Insolvenzarbeitsrecht / 36

5.1.2 De verschillende doorstartvarianten / 37 5.1.3 De ovo-regels / 37

5.1.4 De verplichtingen omtrent de medezeggenschap / 38

5.2 De interactie tussen het Belgische arbeids- en insolventierecht / 39 5.2.1 De faillissementsprocedure / 39

5.2.1.1 De gevolgen voor de arbeidsovereenkomsten / 39 5.2.1.2 De ovo-regels / 40

5.2.1.3 De verplichtingen omtrent de medezeggenschap / 40 5.2.2 De gerechtelijke reorganisatie / 41

5.2.2.1 De ovo-regels / 41

5.2.2.2 De verplichtingen omtrent de medezeggenschap / 42

5.3 De interactie tussen het Engelse arbeids- en insolventierecht / 43 5.3.1 Winding up / 43

5.3.1.3 De verplichtingen omtrent de medezeggenschap / 44 5.3.2 Administration / 45

5.3.2.3 De verplichtingen omtrent de medezeggenschap / 46

6. De uit Duitsland, België en Engeland afkomstige alternatieven / 47

6.1 De gevolgen voor de arbeidsovereenkomst / 47

6.2 Overgang van onderneming gedurende faillissement / 47 6.2.1 De implementatie van art. 5 lid 2 Richtlijn 2001/23/EG / 47 6.2.2 Een gecombineerd alternatief / 48

6.2.3 Een onderscheid tussen verschillende faillissementsprocedures / 50

6.3 Alternatieven voor de medezeggenschap voorafgaand aan en tijdens faillissement / 50 6.3.1 Het informeren van de ondernemingsraad / 50

6.3.2 Een bijzondere adviesprocedure /50 6.3.3 Het horen van de ondernemingsraad / 52

(4)

Bijlagen / 55

Bijlage 1: een schematisch overzicht van de verschillen tussen de rechtspositie van de werknemer ten aanzien van een werkgever voor en tijdens faillissement / 55

Bijlage 2: een schematisch overzicht van de geldende arbeidsrechtelijke regels gedurende faillissement in Nederland, Duitsland, België en Engeland / 56

(5)

Lijst met gebruikte afkortingen

AA Ars Aequi

A-G Advocaat-Generaal

AOW Arbeidsovereenkomstenwet (BE)

AR ArbeidsRecht, maandblad voor de praktijk ArA Arbeidsrechtelijke Annotaties

ArbG Arbeitsgericht

Arbrb Arbeidsrechtbank

Art. Artikel

AVA Algemene Vergadering van Aandeelhouders

BAG Betriebsberater Bb Bedrijfsjuridische berichten BetrVG Betriebsverfassungsgesetz BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGBl Bundesgesetzblatt BS Belgisch Staatsblad BW Burgerlijk Wetboek

Cao Collectieve arbeidsovereenkomst

CBM Commissie Bevordering Medezeggenschap

CoA Court of Appeal (UK)

CRvB Centrale Raad van Beroep

Diss. Dissertatie

EAT Employment Appeal Tribunal

FD Financieel Dagblad

FIP Tijdschrift Financiering, Zekerheden en Insolventiepraktijk FNV Federatie Nederlandse Vakbeweging

Fw Faillissementswet

Fw (BE) Faillissementswet België

Hof Gerechtshof

HR Hoge Raad

HvJ EG Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen HvJ EU Hof van Justitie van de Europese Unie

IA Insolvency Act

IJLM International Journal of Law and Management

InsO Insolvenzordnung

JAR Jurisprudentie Arbeidsrecht JIN Jurisprudentie in Nederland

JOR Jurisprudentie Onderneming & Recht JTT Journal des tribunaux de travail

KB Koninklijk Besluit

KSchG Kündigungsschutzgesetz

Ktr Kantonrechter

M.nt. Met noot van

MvT Memorie van Toelichting NAR Nationale Arbeidsraad

(6)

NJB Nederlands Juristenblad

NJW Neue Juristische Wochenschrift NOvA Nederlandse Orde van Advocaten NRCQ Nieuwe Rotterdamse Courant Q

NV Naamloze vennootschap

NZA Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht

NZA-RR Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht – Rechtsprechungs Report NZI Neue Zeitschrift für Insolvenzrecht

OK Ondernemingskamer

OR Ondernemingsraad OR-leden Ondernemingsraadleden

Ovo-regels De beschermende regels omtrent de overgang van onderneming PbEG Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen

PbEU Publicatieblad van de Europese Unie RABG Rechtspraak Antwerpen Brussel Gent RAR Rechtspraak Arbeidsrecht

Rb Rechtbank

Richtlijn Richtlijn 2001/23/EG

R.o. Rechtsoverweging

RW Rechtskundig Weekblad

SER Sociaal-Economische Raad

SFG SER-besluit Fusiegedragsregels 2015

Stb Staatsblad

SZW Sociale Zaken en Werkgelegenheid

TBH-RDC Tijdschrift voor Belgisch Handelsrecht – Revue de Droit Commercial

Belge

TAO Tijdschrift voor Arbeid en Onderneming TAP Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk

TOP Tijdschrift voor de Ondernemingsrechtpraktijk TRA Tijdschrift voor Rechtspersoon en Vennootschap

TULRCA Trade Union and Labour Relations (Consolidation) Act 1992

TUPE Transfer of Undertakings (Protection of Employment) Regulations 2006 TvI Tijdschrift voor Insolventierecht

UWV Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen VWEU Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie WCO Wet Continuïteit Ondernemingen (BE)

WCO I Wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen I

Wet Avv Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten

Wet CAO Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst WMCO Wet Melding Collectief Ontslag

WOR Wet op de Ondernemingsraden

WPNR Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie

WW Werkloosheidswet

Wwz Wet werk en zekerheid

(7)

1. Inleiding

1.1 Aanleiding en actualiteit van het onderwerp

De vele faillissementen van de afgelopen jaren met een record aantal faillissementen in 20131

hebben geleid tot een dominante positie van het insolventierecht in zowel de kranten als literatuur, met bijzondere aandacht voor de uit Engeland overgewaaide pre-pack.2_{De pre-pack} vond aanvankelijk plaats zonder wettelijke basis, maar 21 juni jongstleden is daar verandering in gekomen met de aanname van de Wet Continuïteit Ondernemingen I (hierna: WCO I) waarin de pre-pack is vormgegeven. De volgende pre-packs kregen veel aandacht in de media:

Schoenenreus (28 januari 2013), Ruwaard van Puttenziekenhuis (28 juni 2013), De Harense Smit (1 juli 2013), Marlies Dekkers (21 augustus 2013), Heiploeg (28 januari 2014) en Estro (5 juli 2014). De faillissementen die niet met een pre-packprocedure zijn ingeleid, maar wel erg veel aandacht hebben gekregen, zijn onder meer de faillissement van V&D (31 december 2015) en Unlimited Sports Groep (USG), het moederbedrijf van Perry Sport en Aktiesport (23 februari 2016).

Voornamelijk vanuit arbeidsrechtelijke hoek doet de discrepantie van het arbeidsrecht binnen en buiten faillissement van de werkgever het nodige stof opwaaien. Ten aanzien van met name de regels inzake overgang van onderneming en de medezeggenschapsrechtelijke regels voorafgaand aan en gedurende faillissement, die beide buitenspel worden gezet door het faillissement, is veel te doen. Dit wordt onderstreept door de op 24 februari 2016 gestelde prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie met betrekking tot de toepasselijkheid van de beschermde regels inzake overgang van onderneming op de pre-pack.3_{Hierdoor zijn in de Eerste Kamer,} waar de WCO I momenteel ligt, geluiden te horen of het niet verstandig is eerst de reactie van het Hof van Justitie op de prejudiciële vragen af te wachten alvorens de WCO I in te voeren.4 Ten tijde van het schrijven van deze scriptie heeft het Hof van Justitie nog geen antwoord gegeven op deze vragen en ligt de WCO I nog bij de Eerste Kamer. Vanwege de actualiteit van dit onderwerp en het veronderstelde botsende karakter van het arbeids- en insolventierecht trok dit onderwerp direct mijn aandacht.

1.2 Onderzoeksvragen

De praktijk lijkt moeite te hebben met de (onverbiddelijke) scheiding tussen enerzijds de arbeidsrechtelijke regels buiten faillissement van de werkgever en anderzijds de

arbeidsrechtelijke regels binnen faillissement van de werkgever. De raison d’être van het

arbeidsrecht is de bescherming van de werknemers, terwijl het insolventierecht zich primair richt op boedelmaximalisatie voor de gezamenlijke schuldeisers. Het arbeidsrecht kost geld en/of tijd, hetgeen niet lijkt te rijmen met het insolventierecht. De mogelijkheid tot harmonisatie van de dichotomie van het arbeids- en insolventierecht staat centraal in deze scriptie. De

onderzoeksvraag luidt dan ook als volgt: ‘Is het insolventierecht – al dan niet gedeeltelijk – in overeenstemming met het arbeidsrecht?’

1_{CBS persbericht van 11 juli 2013: record aantal faillissementen in eerste helft van 2013.}

2_{Zie o.a. De Lange & Maarsen 2014a, FD 3 september 2014; De Lange & Maarsen 2014b, FD 3 september 2014;}

De Waard 2014, De Volkskrant 1 juli 2014; Hufman & Zaal 2014c, FD 28 juli 2014; Van der Heijden 2014, NRCQ 10 juli 2014; Verbeek 2014a, FD 23 juli 2014, Verbeek 2014b, FD 3 september 2014, Smit 2016, FD 16 februari 2016.

3_{Rb. Midden-Nederland 24 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:954 (Smallsteps).} 4_{Kamerstukken II 2016/17, 34 218, nr. B.}

(8)

Voor de beantwoording van de onderzoeksvraag dient allereerst in te worden gegaan op de volgende deelvragen:

‘Hoe ziet de arbeidsrechtelijke bescherming van de werknemer eruit bij een insolvente werkgever?’ (hoofdstuk 2);

‘Is de richtlijn overgang van onderneming – al dan niet in bepaalde gevallen – van toepassing op een doorstart vanuit faillissement?’ (hoofdstuk 3);

‘Welke medezeggenschapsrechtelijke regels zijn van toepassing voorafgaand aan en tijdens faillissement?’ (hoofdstuk 4);

‘Hoe hebben Duitsland, België en Engeland de arbeidsrechtelijke regels gedurende faillissement gereguleerd?’ (hoofdstuk 5);

‘Bieden de onderzochte landen alternatieven?’ (hoofdstuk 6).

Overigens wordt in dit onderzoek enkel ingegaan op ‘grote’ ondernemingen, waarmee wordt gedoeld op ondernemingen die verplicht een ondernemingsraad moeten instellen (art. 2 WOR).5

1.3 Methodologie

In dit onderzoek worden verschillende onderzoeksmethodes gehanteerd. Om de onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden is zowel nationale als internationale literatuur, jurisprudentie en

parlementaire geschiedenis geraadpleegd, waardoor de klassiek-juridische onderzoeksmethode één van de onderzoeksmethodes is. Daarnaast is gebruikgemaakt van de rechtsvergelijke

onderzoeksmethode. Aan deze methode was niet te ontkomen nu wordt ingegaan op de pre-pack en dit fenomeen afkomstig is uit Engeland. Tevens wordt onderzocht of Duitsland, België en/of Engeland alternatieven bieden voor de harmonisatie van het arbeids- en insolventierecht.

1.4 De termen pre-pack, flitsfaillissement, beoogd curator en stille bewindvoerder

In deze scriptie komen de termen ‘pre-pack’ en ‘beoogd curator’ veelvuldig voor. In de literatuur wordt ook wel gesproken van ‘flitsfaillissement’ in plaats van ‘pre-pack’ of van ‘stille

bewindvoerder’ voor ‘beoogd curator’. De termen die in de literatuur geregeld als synoniemen opduiken, lijken niet dezelfde lading te dekken.

Een ‘pre-pack’ houdt in dat op verzoek van een in financieel zwaar weer verkerende onderneming in stilte – voorafgaand aan een eventueel faillissement – een beoogd curator

gerechtelijk benoemd die onder toezicht van een beoogd rechter-commissaris een activatransactie voorbereidt, welke zoveel mogelijk de overgang van onderneming going-concern direct na faillissement beoogt te effectueren. De term ‘flitsfaillissement’ lijkt niet dezelfde lading te dekken als de pre-pack, aangezien het flitskarakter doelt op de snelheid van de doorstart, terwijl bij een met pre-pack ingeleid faillissement sprake is van een ‘normaal’ faillissement. Derhalve wordt in dit onderzoek enkel de term ‘pre-pack’ gehanteerd.

De term ‘stille bewindvoerder’ lijkt mede een incorrecte term ten opzichte van de pre-pack, aangezien deze term een verandering in de beheers- en beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar impliceert in die zin dat de schuldenaar slechts beschikkingsbevoegd is met

instemming van zijn bewindvoerder. Een pre-pack brengt een dergelijke verandering echter niet mee. Zodoende wordt in deze scriptie de term ‘beoogd curator’ gebruikt.

5_{Hiermee wordt overigens niet gepretendeerd dat de gestelde vraagstukken niet relevant kunnen zijn voor kleine}

(9)

2. De (rechts)gevolgen voor de werknemer bij een insolvente werkgever

Een faillissement van de werkgever heeft ingrijpende consequenties voor de bij die werkgever in dienst zijnde werknemers.6 Dit realiseert ook de wetgever zich, aangezien de wetgever recentelijk in de memorie van toelichting, behorend bij de pre-pack, heeft gesteld dat de impact van een faillissement voor de werknemer als schuldeiser7 over het algemeen groter is dan voor andere schuldeisers.8_{In dit hoofdstuk wordt de arbeidsrechtelijke bescherming van de werknemers bij de} in insolventie verkerende werkgever onderzocht. Dit hoofdstuk vangt aan met de wijze waarop de arbeidsovereenkomst kan worden beëindigd van de arbeidsovereenkomst (par. 2.1), de bijzondere opzegverboden (par. 2.2), de vorderingen van de werknemer (par. 2.3) en de transitievergoeding (par. 2.4). De leerstukken overgang van onderneming en medezeggenschap worden in hoofdstuk 3, respectievelijk hoofdstuk 4 besproken. Dit hoofdstuk wordt afgesloten met het recht van verzet van de werknemer (par. 2.5) en het misbruik van faillissementsrecht (par. 2.6).9 Een schematisch overzicht van de geconstateerde verschillen tussen de rechtspositie van de werknemer ten aanzien van een werkgever in en buiten faillissement is te vinden in bijlage 1.

2.1 De beëindiging van de arbeidsovereenkomst in faillissement

Voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 BW heeft de werkgever toestemming van het UWV nodig indien de reden voor de opzegging is gelegen in

bedrijfseconomische omstandigheden (art. 7:669 lid 3 sub a BW). In faillissement heeft de curator een dergelijke ontslagvergunning van het UWV niet nodig voor een rechtsgeldige opzegging (art. 13a en 40 Fw).10 Dit brengt mee dat de curator niet gebonden is aan de

opzeggingsbeperkingen uit het BW, waardoor de curator bijvoorbeeld niet hoeft aan te tonen dat sprake is van een bedrijfseconomische noodzaak. Ook hoeft de curator geen rekening te houden met het sinds 1 april 2006 verplichte afspiegelingsbeginsel.11 Het afspiegelingsbeginsel houdt – kort gezegd – in dat bij een bedrijfseconomisch ontslag de werknemers met uitwisselbare functies12_{worden opgedeeld in leeftijdscategorieën}13_{, waarna de werknemers worden ontslagen} met evenredige spreiding over de leeftijdscategorieën. De werknemers met het kortste

6_{Schaink 2012, p. 1 en Verstijlen 2014, p. 53.}

7_{Dit staat haaks met de creditor’s bargain theory, een rechtseconomische theorie op het gebied van normatief}

faillissementsrecht. Deze theorie gaat ervan uit dat het faillissementsrecht enkel rekening moet houden met de belangen van de houders van een property right. Het faillissementsrecht heeft geen plaats voor andere belangen. Dit houdt in dat de bescherming van werknemers dient te worden geregeld door het arbeidsrecht, waarna het

faillissementsrecht deze speciale positie dient te respecteren (Hummelen 2016, RMThemis 2016/1). Zie voor een nadere bespreking van de creditor’s bargain theory Hummelen 2016, RMThemis 2016/1.

8_{Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 3, p. 3.}

9_{De gevolgen voor een werknemer bij een faillissement van zijn werkgever zijn nagenoeg dezelfde indien het}

faillissement is ingeleid met een pre-packprocedure (Van Hees 2016, TvI 2016/18). Dit kan echter in specifieke situaties genuanceerder liggen zoals het geval kan zijn bij de regels omtrent overgang van onderneming en medezeggenschapsrechtelijke aspecten. Omwille van de beknoptheid van deze scriptie wordt de pre-pack in dit hoofdstuk geschaard onder ‘in faillissement’ en enkel bij hoge uitzondering afzonderlijk genoemd.

10_{Indien de werknemer zijn werkzaamheden bij de failliete werkgever niet meer verricht zonder hierover een}

mededeling van de curator te hebben ontvangen, loopt de werknemer het risico dat deze handeling wordt gekwalificeerd als werkweigering.

11_{Bouwens, Roozendaal & Bij de Vaate 2015, p. 27.}

12_{Uitwisselbare functies zijn functies die naar inhoud, beschrijving, beloning, benodigde kennis, ervaring en}

opleiding gelijkwaardig zijn. Met andere woorden: het gaat niet om de persoon die de werkzaamheden uitvoert, maar over de functie an sich.

(10)

dienstverband komen als eerste in aanmerking ontslagen te worden (last in, first out).14 Ondanks het niet rekening hoeven te houden met het afspiegelingsbeginsel kan de curator niet geheel vrij zijn gang gaan, aangezien hij enkel de arbeidsovereenkomst kan opzeggen nadat de rechter-commissaris een machtiging heeft verstrekt (art. 68 lid 2 Fw). Tegen een dergelijke machtiging, die volgens Schaink vrij gemakkelijk en snel wordt verleend15, kan de werknemer binnen vijf dagen hoger beroep instellen (art. 67 lid 2 BW). Een opzegging zonder machtiging van de rechter-commissaris is vernietigbaar, waarbij de curator jegens de gefailleerde en de werknemer aansprakelijk is (art. 72 lid 2 Fw).16

2.1.1 De opzegtermijnen

Bij de opzegging in faillissement dienen de overeengekomen of wettelijke termijnen in acht te worden genomen. De arbeidsovereenkomst kunnen in ieder geval binnen een termijn van zes weken worden opgezegd (art. 40 lid 1 Fw). Daarentegen kunnen de wettelijke opzegtermijnen buiten faillissement oplopen tot vier maanden (art. 7:672 lid 2 BW). Doorgaans geschiedt de opzegging tegen het einde van de maand, behoudens andersluidende, schriftelijke bepalingen in de arbeidsovereenkomst (art. 7:672 lid 1 BW). Gedurende insolventie hoeft echter niet tegen het einde van de maand opgezegd te worden wanneer dit een overschrijding van de zeswekentermijn met zich brengt.17 Ook de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, die niet voorzien in een tussentijdse-opzeggingsbeding, kunnen ingevolge art. 40 Fw18 regelmatig worden opgezegd met inachtneming van een termijn van maximaal zes weken.19

2.1.2 Opvolgend werkgeverschap

Een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat in de regel sneller door de wetswijziging van 1 juli 2015, namelijk ingeval de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd een periode van 24 maanden heeft overschreden (art. 7:668a lid 1 sub a BW) of meer dan drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar opvolgen (art. 7:668a lid 1 sub b BW). Dit geldt echter niet als de ‘keten’ wordt doorbroken, hetgeen het geval is als de arbeidsovereenkomsten elkaar opvolgen na tussenpozen langer dan zes maanden. Deze regel gaat door het leven onder de naam ‘ketenregeling’. De ketenregeling is voor dit onderzoek van belang wanneer de onderneming (going-concern) wordt doorgestart in een andere identiteit (art. 101 jo. 176 Fw). De ketenregeling is mede van toepassing op een werknemer en verschillende werkgevers die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, ten aanzien van de verrichte arbeid ‘redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn’ (art. 7:668a lid 2 BW). Dit wordt opvolgend werkgeverschap genoemd. De Hoge Raad heeft in 2006 geoordeeld dat de regels van opvolgend werkgeverschap ook van toepassing zijn indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard.20

14_{Op het principe last in, first out (lifo) gelden enkele uitzonderingen zoals afspraken (Kamerstukken II 2013/14, 33}

818, nr. 7, p. 138-139).

15_{Schaink 2012, p. 23.}

16_{Zie ter illustratie Rb. Almelo 27 juli 2005, ECLI:NL:RBALM:2005:AV0118, JOR 2006, m.nt. E. Loesberg waarin}

de machtiging van de r-c was vernietigd.

17_{HR 22 mei 1970, ECLI:NL:HR:1970:AC5026.}

18_{De aangekondigde wijziging rondom art. 40 Fw (Wet van 14 juni 2014, Stb. 2014, 216) is ongedaan gemaakt bij}

de Verzamelwet SZW 2015 (Wet van 26 november 2014, Stb. 2014, 504), waardoor art. 40 Fw geen inhoudelijke wijziging beoogt (Kamerstukken II 2014/15, 33 988, nr. 21, p. 2-3).

19_{Bouwens, Roozendaal & Bij de Vaate 2015, p. 26.}

(11)

Het begrip opvolgend werkgeverschap is ingevuld door de Hoge Raad21, die een dubbel criterium noemt: enerzijds moet sprake zijn van ‘wezenlijk dezelfde vaardigheden’ en anderzijds van ‘zodanige banden dat de kennis van de oude werkgever over de werknemer kan worden

toegerekend aan de nieuwe werkgever’. Hierbij lijkt het niet uit te maken of de werknemer zijn werkzaamheden onder dezelfde arbeidsvoorwaarde verricht. Gelet op de wijziging van art. 7:668a lid 2 BW sinds 1 juli 2015 geldt enkel nog het eerste criterium, waardoor het mogelijk is dat de nieuwe werkgever geen inzicht heeft in het functioneren van de werknemer en toch als opvolgend werkgever wordt aangemerkt.22 Waar de wetgever enerzijds een criterium schrapt, introduceert hij anderzijds een nieuw criterium voor opvolgend werkgeverschap: de overgang van de werknemer moet voortvloeien uit het handelen van de oude en/of nieuwe werkgever. 23 Van dit nieuwe criterium is bij een faillissement sprake en het ‘zodanige banden-criterium’ geldt niet meer met als gevolg dat sneller sprake is van opvolgend werkgeverschap.24 Dit doet de vraag rijzen in hoeverre het zodanig snel aannemen van opvolgend werkgeverschap nog valt aan te merken als ‘redelijkerwijze’, hetgeen letterlijk in art. 7:668a lid 2 BW staat. De wetgever heeft deze wijziging doorgevoerd om de werknemers betere bescherming te bieden en misbruik te voorkomen. Er kan beargumenteerd worden dat deze wijziging een tegenovergesteld effect mee kan brengen ten aanzien van de beschermingspositie van – met name – ervaren werknemers. De opgebouwde anciënniteit25 gaat namelijk mee over indien sprake is van opvolgend

werkgeverschap. Ondanks dat anciënniteit niet hetzelfde is als leeftijd, kan het hier (indirect) wel op neerkomen, aangezien de anciënniteitsopbouw ex art. 7:668a lid 2 BW (opvolgend

werkgeverschap) doorloopt bij de overgang naar een andere werkgever ten aanzien van zowel het ontstaan van dit recht als de hoogte daarvan.26 Hierdoor worden met name de werknemers met een lang dienstverband onaantrekkelijk in verband met een hoge transitievergoeding27 bij een eventueel ontslag en het verplicht moeten aanbieden van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.28 Omtrent de transitievergoeding kan weliswaar worden ingebracht dat de opvolgend werkgever de eerder uitgekeerde transitievergoeding in mindering kan brengen ingevolge art. 7:673 lid 5 BW.29 Hiervoor dient de transitievergoeding wel uitgekeerd te zijn30, wat zelden het geval is indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard.31

2.2 De bijzondere opzegverboden

21_{HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9603 (Van Tuinen/Wolters), JAR 2012/150, m.nt. R.M. Beltzer.} 22_{Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 14 en 15. Het zodanige bandencriterium is echter nog steeds van}

belang voor de vraag of opnieuw een proeftijd overeengekomen mag worden (Ktr. Rotterdam 13 september 2016,

JAR 2016/260).

23_{Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 8, p. 15.}

24_{Zie er illustratie: Hof Arnhem-Leeuwarden 14 juni 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:4977.}

25_{Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat anciënniteit niet wordt gekwalificeerd als een recht, maar als een}

rechtsfeit (HvJ EG 14 september 2000, ECLI:EU:C:2000:441 (Collino & Chiappero/Telecom Italia); HvJ EU 6 september 2011, ECLI:EU:C:2011:542 (Scattolon/Ministerio dell’Instruzione)).

26_{Zie voor een uitgebreidere bespreking van de ketenregeling en anciënniteit in dit kader Palm 2015, ArA 2015/3.} 27_{Zie voor een recent voorbeeld: Rb. Oost-Brabant 31 augustus 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:4849.}

28_{Derhalve is het ingevolge art. 7:668a lid 6 BW mogelijk bij cao af te wijken ten nadele van de werknemer.} 29_{Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. C, p. 95.}

30_{Het al dan niet uitbetalen van de werkgever van de transitievergoeding gedurende faillissement wordt besproken in}

paragraaf 2.4.

(12)

De wet kent een aantal bijzondere opzegverboden32, die kunnen worden onderverdeeld in de zgn. ‘tijdens’ en ‘wegens’ verboden. Onder ‘tijdens’ valt zwangerschap, ziekte, militaire dienst en lidmaatschap van de ondernemingsraad. Bij ‘wegens’ kan gedacht worden aan discriminatoire redenen, vakbondslidmaatschap, politiek verlof, ouderschapsverlof en overgang van

onderneming.33 Binnen twee maanden (of 6 maanden ingeval art. 8 AWGB in het geding is) kan een opzegging van de arbeidsovereenkomst worden vernietigd als de arbeidsovereenkomst is opgezegd in strijd met (één van) deze verboden (art. 7:677 lid 5 BW).

Of de bijzondere opzegverboden ook in faillissement gelden, is niet uitdrukkelijk in de wet bepaald. Enkel de toepasselijkheid van de opzegverboden uit zowel art. 7:670 BW als art. 7:670a BW is expliciet uitgesloten ingeval de opzegging geschiedt wegens de beëindiging van de

werkzaamheden van de onderneming of van het onderdeel van de onderneming waarin de werknemer louter werkzaam is.34 In de literatuur wordt er doorgaans van uitgegaan dat de bijzondere opzegverboden niet gelden in faillissement.35

2.3 De vorderingen van de werknemer

De werknemer kan één of meerdere vorderingen ten opzichte van de insolvente werkgever hebben zoals loon dat niet door het UWV wordt uitgekeerd, onkosten of vorderingen die verband houden met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Deze vorderingen worden

gekwalificeerd als bevoorrechte vorderingen (art. 3:288 sub e BW). Vanaf de dag van de faillietverklaring worden het loon en de met de arbeidsovereenkomst samenhangende

premieschulden aangeduid als boedelschulden (art. 40 lid 2 Fw).36 Voor de werknemer kan het UWV, in beperkte mate en binnen zekere grenzen, uitkomst bieden. Het UWV neemt immers een aantal van de niet nagekomen verplichtingen van de failliete werkgever jegens de werknemer over, waaronder het niet betaalde salaris over de eerste 13 weken voorafgaand aan het

faillissement, het salaris gedurende de opzegtermijn, het vakantiegeld en de vakantiedagen.37 Het voorgaande volgt uit art. 61 e.v. WW en staat bekend als de loongarantie.38

2.4 De transitievergoeding

Met de op 1 juli 2015 ingevoerde Wwz39 werd de transitievergoeding geïntroduceerd, die de ontbindingsvergoeding vervangt. Hierop kan aanspraak worden gemaakt indien de

arbeidsovereenkomst minstens 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst is opgezegd door de werkgever, op verzoek van de werkgever is ontbonden, niet is voortgezet op initiatief van de werkgever of door ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever de arbeidsovereenkomst is beëindigd (art. 7:673 lid 1 BW). Deze vergoeding is echter niet

32_{De bijzondere opzegverboden staan gecodificeerd in de art. 7:646-649, 7:670, 7:670a BW, art. 5 AWGB, art. 4}

WGBh/cz, art. 3 WGBL en art. 3 WAA (Bakels 2013, p. 119-126 en Van der Grinten 2014, p. 181-208).

33_{Hufman 2015, p. 54.} 34_{Hufman 2015, p. 54.}

35_{Bakels 2013, p. 172. De meningen zijn sterker verdeeld t.a.v. de toepasselijkheid gedurende insolventie van de}

anti-discriminatoire opzegverboden. Voor een bespreking van dit punt wordt verwezen naar Hufman 2015, p. 54-56.

36_{Voor een uitvoerige bespreking van de eventuele vorderingen van de werknemer zoals het verschuldigde loon voor}

de faillietverklaring, het loon over de opzegtermijn, de pensioenpremies en de preferentie wordt verwezen naar Hufman 2015, p. 64-65.

37_{CRvB 27 mei 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:1956, JAR 2016/165, m.nt. J. van der Pijl, waarin het UWV ten}

onrechte weigerde de betalingsverplichting over te nemen.

38_{Voor een uitgebreide beschouwing over de loongarantieregeling wordt verwezen naar Hufman 2015, p. 71-81.} 39_{Wet van 14 juni 2014, Stb. 2014, 216.}

(13)

verschuldigd als de werkgever in staat van faillissement is verklaard (art. 7:673c lid 1 BW).40 Ingevolge art. 7:673b BW is het mogelijk bij cao een regeling overeen te komen waarin de cao partijen afspreken dat de transitievergoeding ook verschuldigd is indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard.41 Hufman42 merkt op dat de betreffende werknemers hier vermoedelijk weinig mee zullen opschieten, aangezien de vorderingen tot betaling van een dergelijke

vergoeding waarschijnlijk wordt gekwalificeerd als een niet-verifieerbare vordering op basis van het Van Gelder Papier-arrest.43_{Dit geldt overigens voor iedere vooraf overeengekomen}

vergoeding, dus ook voor een individuele afspraak tussen de werkgever en werknemer.

2.5 Het recht van verzet

De werknemer kan binnen acht dagen in verzet komen tegen de faillietverklaring (art. 10 lid 1 Fw).44 Indien het verzet gegrond wordt geacht, zal het faillissement worden vernietigd. De vernietiging van de faillietverklaring heeft terugwerkende kracht, waardoor de schuldenaar wordt geacht nimmer failliet te zijn geweest (art. 3:53 BW jo. 51 Fw). Voor de schuldenaar blijven de door de curator verrichte handelingen in beginsel geldig en verbindend (art. 13 lid 1 Fw). Een uitzondering hierop is dat de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht wordt beheerst door de wettelijke of overeengekomen regels die van toepassing zijn buiten faillissement (art. 13a lid 1 Fw). Art. 13a Fw is mede in het leven geroepen de lacune van art. 13 Fw en art. 5 lid 4 Richtlijn 2001/23/EG op te vullen45, waarmee wordt getracht misbruik van insolventieprocedures – met als doel het beroven van de arbeidsrechtelijke bescherming – te voorkomen. Mocht art. 13a Fw in het geding zijn, dan is de opzegging door de curator aantastbaar. Hierdoor heeft de werknemer de keuze tussen enerzijds het vernietigen46 van de opzegging van de arbeidsovereenkomst (art. 7:681 BW) en anderzijds het vorderen van schadevergoeding voor het tegen een eerdere dag opzeggen dan tussen partijen geldt (art. 7:672 lid 9 BW)47 en het eventueel vorderen van de – reeds in paragraaf 2.4 aangehaalde – transitievergoeding48 nu de uitzondering van art. 7:673c BW niet langer in het geding is door de vernietiging van het faillissement. Onder omstandigheden kan de

40_{De transitievergoeding is tevens niet verschuldigd als aan de werkgever surseance van betaling is verleend of op}

hem de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is (art. 7:673c lid 1 BW).

41_{Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. C, p. 99-100.} 42_{Hufman 2015, p. 71.}

43_{HR 12 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC2325 (Van Gelder Papier), NJ 1990, 662, m.nt. P. van Schilfgaarde.} 44_{De werknemer wordt aangemerkt als belanghebbende in de zin van art. 10 lid 1 Fw. Weliswaar bepaalt de}

Faillissementswet niet wie wel en niet als belanghebbende wordt aangemerkt, maar uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen vloeit voort dat een werknemer een belanghebbende is nu hij in eigen belang kan worden getroffen (HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY8290 (X e.a./IHD-Zorg in het

buitenland e.a.) en HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3636 (mr. Hoeksma q.q./R.M. Trade)).

45_{Zonder art. 13a Fw biedt de mogelijkheid van verzet door belanghebbenden geen adequate preventie, hetgeen}

onder meer in 1985 al werd aangehaald in een advies van de SER omtrent overgang van onderneming (SER 1985,

SER 85/23, p. 11).

46_{De wetgever heeft uitdrukkelijk gekozen voor ‘vernietigbaar’ en niet voor ‘nietig’ met de ratio dat de werknemer}

wellicht al een andere baan heeft gevonden of niet meer in dienst wil bij de desbetreffende werkgever (Kamerstukken

II 2000/01, 27 469, nr. 3, p. 17). In een dergelijk geval zal de werknemer overgaan tot het vorderen van

schadevergoeding.

47_{Sinds de invoering van de Wwz is de mogelijkheid om schadevergoeding te vorderen o.g.v. een kennelijk}

onredelijke opzegging verdwenen, hetgeen voorheen was gesitueerd in art. 7:685 BW (oud).

48_{Voor de volledigheid: indien de opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft plaatsgevonden voor de}

faillietverklaring en de werkgever de transitievergoeding nog niet (volledig) heeft voldaan indien hij in staat van faillissement wordt verklaard, vist de werknemer achter het net, aangezien de werkgever het niet betaalde deel van de transitievergoeding niet langer is verschuldigd (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 114).

(14)

rechter tevens, op verzoek van de werknemer, een (additionele) billijke vergoeding toekennen, het zgn. ‘muitzengaatje’ (art. 7:681 BW49_).50_{Mocht (een deel van) de onderneming zijn}

vervreemd, dan kan de werknemer de rechter verzoeken de opzegging te vernietigen. Vervolgens kan de werknemer stellen dat hij in dienst is getreden bij de verkrijger ingevolge de regels van overgang van onderneming (art. 7:663 BW), aangezien de uitzondering van art. 7:666 BW niet langer van toepassing is.51

2.6 Misbruik of oneigenlijk gebruik van het faillissementsrecht

Uit dit hoofdstuk blijkt dat de arbeidsrechtelijke bescherming van de werknemers door een faillietverklaring van de werkgever vrijwel geheel vervalt. Enerzijds kan de

faillissementsprocedure worden gezien als een interessant reorganisatie-instrument, gelet op het terugdringen van de operationele kosten van de onderneming. Anderzijds schuilt hierin een zeker gevaar, namelijk dat een faillissementsaanvraag wordt ingediend om de arbeidsrechtelijke

bescherming te omzeilen. Dit kan misbruik of oneigenlijk gebruik in de zin van art. 3:13 BW opleveren.52 In het Ammerlaan-arrest53 is bepaald dat sprake is van misbruik (of oneigenlijk gebruik) van de faillissementsprocedure indien de schuldenaar ‘het eigen faillissement heeft aangevraagd met het vooropgezet doel afbreuk te doen aan de arbeidsrechtelijke bescherming’.54

Misbruik (of oneigenlijk gebruik) van het faillissementsrecht wordt ook bestreden door de in paragraaf 2.1 besproken art. 67 en 72 Fw en de in de vorige paragraaf besproken art. 10 en 13a Fw. Deze artikelen lijken echter niet telkens een adequate bescherming te bieden. Dit lijkt onder meer te komen door de korte verzetstermijn en (zware) bewijslast die op de schouders van de werknemer(s) rust. Daarnaast zijn de faillissementsrechtelijke normen de maatstaf en komt het in stand houden van de arbeidsovereenkomsten niet ten goede aan de boedel. Bovendien is art. 13a Fw nimmer gebruikt in een procedure.55 Misbruik (of oneigenlijk gebruik) van de

faillissementsprocedure lijkt – naast de art. 10, 13a, 67 en 72 Fw – te kunnen worden bestreden door de ovo-regels (gedeeltelijk) van toepassing te verklaren en de medezeggenschapsrechtelijke regels aan te passen. Deze leerstukken staan centraal in de volgende hoofdstukken.

49_{De billijke vergoeding kan worden toegewezen wegens ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever (art. 7:681}

lid 1 BW). Een opzegging i.s.m. een opzegverbod kan een ernstig verwijtbare handeling opleveren (art. 7:681 lid 1 sub b BW).

50_{Indien de billijke vergoeding wordt toegewezen en de arbeidsovereenkomst is beëindigd voor het faillissement,}

wordt aangenomen dat dit een preferente vordering oplevert. Mocht de arbeidsovereenkomst worden beëindigd na het faillissement, dan wordt de billijke vergoeding aangemerkt als een boedelschuld (Bouwens, Roozendaal & Bij de Vaate 2015, p. 33).

51_{Art. 7:666 komt in het volgende hoofdstuk uitvoerig aan bod.}

52_{Zie voor een recent voorbeeld Rb. Midden-Nederland 1 juni 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:2866.} 53_{Hof ’s-Gravenhage 10 januari 1996, ECLI:NL:GHSGR:1996:AC1243 (Ammerlaan).}

54_{Voor een uitgebreide bespreking van misbruik of oneigenlijk gebruik van het faillissementsrecht wordt verwezen}

naar Van der Pijl 2014, FIP 2014/364; Verburg & Said, TRA 2016/33.

(15)

3. De overgang van onderneming vanuit een faillissementssituatie

Of de ovo-regels al dan niet van toepassing (moeten) zijn in faillissement, is een discussie die al sinds het Abels-arrest56 wordt gevoerd.57 Deze discussie is een nieuw leven ingeblazen met de uit Engeland overgewaaide pre-pack58. Door de op 24 februari 2016 gestelde prejudiciële vragen wordt in dit hoofdstuk mede onderzocht of de ovo-regels van toepassing zijn op de pre-pack.59

De meningen over de toepasselijkheid van de ovo-regels op de pre-pack lopen sterk uiteen. Weliswaar lijkt de wetgever helder te zijn door in de memorie van toelichting te stellen dat de ovo-regels niet van toepassing zijn op de pre-pack60_{, maar de al dan niet toepasselijkheid van} deze regels op de pre-pack is allesbehalve een uitgemaakte zaak. Het Hof van Justitie buigt zich momenteel over de vraag of de ovo-regels van toepassing zijn op de pre-pack nadat de Rechtbank Midden-Nederland een aantal prejudiciële vragen stelde rondom de pre-pack.61

Dit hoofdstuk begint met de inhoud van de richtlijn overgang van onderneming62 (par. 3.1). In de daaropvolgende paragraaf worden de consequenties van een faillissement omtrent de regels inzake overgang van onderneming aan de orde (par. 3.2). De ‘gepre-packte’ zaken Heiploeg en Estro komen daarna aan bod (par. 3.3). Bovendien worden in deze paragraaf de prejudiciële vragen uit de Estro-zaak besproken. Dit hoofdstuk eindigt met het debat of de regels inzake overgang van onderneming van toepassing zijn op de pre-pack (par. 3.4).

3.1 De inhoud van de richtlijn overgang van onderneming buiten faillissement

In de art. 7:662-66 BW is de richtlijn overgang van onderneming geïmplementeerd. Deze richtlijn beoogt dat alle aan die onderneming verbonden werknemers63_{zowel hun individuele als}

collectieve rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomst behouden ingeval sprake is van een (vestiging of een onderdeel van een) onderneming64 of economische entiteit65 die krachtens overeenkomst66_{, fusie of splitsing overgaat en die haar identiteit}67_{behoudt (art. 7:662-663 BW,}

56_{HvJ EG 7 februari 1985, ECLI:EU:C:1985:55 (Abels).}

57_{Zie o.a. SER 1985, SER 85/23 en Jacobs & Vriesendorp (red.) 2000, p. 71.}

58_{Voor een uitgebreide bespreking van de pre-pack wordt verwezen naar Mulder 2015, TvI 2015/5.}

59_{Rb. Midden-Nederland 24 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:954 (Smallsteps), JOR 2016/147, m.nt.}

W.H.A.C.M. Bouwens.

60_{Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 3, p. 33-35.}

61_{Rb. Midden-Nederland 24 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:954 (Smallsteps).}

62_{In deze paragraaf wordt niet ingegaan op de informatieplicht ex art. 7:665a BW. Voor dit leerstuk verwijs ik naar}

Beltzer 2009, ArA 2009/3.3.

63_{Onder werknemer wordt in dit geval verstaan ‘elke persoon die krachtens de nationale arbeidswetgeving}

bescherming geniet als werknemer’ (art. 2 lid 1 onder d jo. 2 lid 2 Richtlijn 2001/23/EG).

64_{In dit kader is sprake van een onderneming indien de onderneming wordt gekwalificeerd als een economische}

eenheid, hetgeen neerkomt op ‘een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit’ (art. 7:662 lid 2 sub b BW). Omwille van de beknoptheid van deze scriptie wordt niet verder in op het ondernemingsbegrip en wordt volstaan met een verwijzing naar Verburg & Beltzer 2015, p. 151-161 en Beltzer 2002, ArA 2002/1.2, waarin het ondernemingsbegrip wordt geanalyseerd aan de hand van zeven handvatten.

65_{Het HvJ EG heeft het begrip ‘entiteit’ verduidelijkt en schaart hieronder een georganiseerd geheel van personen en}

elementen met een eigen doelstelling en identiteit (HvJ EG 19 september 1995, ECLI:EU:C:1995:290 (Rygaard); HvJ EG 11 maart 1997, ECLI:EU:C:1997:141 (Süzen); HvJ EG 25 januari 2001, ECLI:EU:C:2001:59 (Liikenne)).

66_{Dit begrip is door het HvJ zeer ruim uitgelegd (zie o.a. HvJ EG 17 december 1987, ECLI:EU:C:1987:573 (Ny}

(16)

Niels van der Neut, 10205454| De rechtspositie van werknemers bij een insolvente werkgever: een art. 14 Wet CAO68 en art. 2 Wet AVV). Dit komt erop neer dat dat bij een overgang van onderneming ook de werknemers en arbeidsovereenkomsten mee overgaan.69

De uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende rechten en plichten gaan automatisch over naar de verkrijger op het moment dat de overgang van onderneming geschiedt.70 De Richtlijn

2001/23/EG bepaalt niet het tijdstip waarop de overgang van onderneming wordt geacht te geschieden. Het Hof van Justitie heeft bepaald dat het moment waarop de verkrijger de

onderneming gaat exploiteren (‘change of control’), moet worden gezien als het tijdstip van de overgang.71 Met andere woorden: er dient niet te worden gekeken wanneer de eigendom van de onderneming wordt overgedragen. De ovo-regels zijn dwingendrechtelijk van aard, hetgeen onder andere meebrengt dat niet kan worden afgeweken van het tijdstip van de overgang van onderneming. Instemming van de betrokken werknemers (of werknemersvereniging) maakt dit niet anders.72

De richtlijn inzake overgang van onderneming brengt mede ontslagbescherming met zich nu zowel de verkrijger als de vervreemder de werknemer niet kan ontslaan ‘wegens’ de overgang (art. 7:670 lid 8 BW). De verkrijger heeft echter de keuze een werknemer te ontslaan na een overgang van onderneming indien een economische, technische of organisatorische redenen aanwezig is, de zogenaamde ETO-redenen (art. 4 lid 1 Richtlijn 2001/23/EG).73 Art. 4 Richtlijn 2001/23/EG biedt uitdrukkelijk de mogelijkheid een werknemer te ontslaan na de overgang.74_De ETO-redenen zijn niet in nationale wetgeving terug te vinden.75

3.2 De richtlijn overgang van onderneming gedurende insolventie

De ovo-regels zijn niet in het geding als de onderneming in een faillissementssituatie verkeert en vervolgens wordt overgedragen vanuit de failliete boedel (art. 7:666 lid 1 sub a BW). Dit houdt in dat de werknemers niet automatisch in dienst treden bij de verkrijger indien de overgang van onderneming vanuit faillissement plaatsvindt. Mochten de werknemers overgaan, dan kunnen zij

ECLI:EU:C:1988:308 (Bork); HvJ EG 19 mei 1992, ECLI:EU:C:1992:220 (Sophie Redmond Stichting/Stichting

Sagma); HvJ EG 7 maart 1996, ECLI:EU:C:1996:87 (Merckx/Ford); HvJ EG 14 september 2000,

ECLI:EU:C:2000:441 (Collino & Chiappero/Telecom Italia);HvJ EU 24 januari 2002, ECLI:EU:C:2002:48 (Temco)).

67_{Het Spijkers-arrest is toonaangevend voor de vraag of de identiteit al dan niet behouden blijft (HvJ EG 18 maart}

1986, ECLI:EU:C:1986:127 (Spijkers)). In dit arrest worden zeven factoren genoemd omtrent het identiteitsbehoud, waarbij het HvJ EG expliciet opmerkt dat deze factoren niet uitputtend zijn, niet op zichzelf beschouwd mogen worden en er geen vastgestelde rangorde tussen de factoren bestaat.

68_{Volledigheidshalve: zowel de Faillissementswet als de Wet CAO maken geen uitzondering voor de geldigheid van}

cao’s gedurende insolventie, waardoor in beginsel mag worden verondersteld dat cao’s haar geldigheid bij een faillissement behouden (Verburg & Beltzer (red.) 2015, p. 250). Als de bepalingen uit de Faillissementswet en de cao ten aanzien van bijvoorbeeld de opzegging van de arbeidsovereenkomst divergeren, gaan de regels uit de

Faillissementswet voor (Hufman 2015, p. 86-87).

69_{De voor werknemers beschermende Nederlandse bepalingen omtrent de overgang van onderneming zijn}

gefundeerd op Europese richtlijnen (Richtlijn 77/187/EG, PbEG 5 maart 1977, L 61/26, Richtlijn 98/50/EG, PbEG 29 juni 1998, L 201/88 en Richtlijn 2001/23/EG, PbEG 22 maart 2001, L 82/16).

70_{HvJ EG 14 november 1996, ECLI:EU:C:1996:435 (IGC Housing Service SA).}

71_{HvJ EG 15 juni 1988, ECLI:EU:C:1988:308 (Bork); HvJ EU 26 mei 2005, ECLI:EU:C:2005:321 (Celtec).} 72_{HvJ EU 26 mei 2005, ECLI:EU:C:2005:321 (Celtec).}

73_{Wat exact een ETO-redenen is, is voorlopig niet duidelijk (Beltzer 2007, SMA 2007/59).} 74_{Jacobs & Vriesendorp (red.) 2000, p. 71; Theunissen 2009, p. 161.}

(17)

geen beroep doen op de rechten en plichten die voortvloeien uit hun arbeidsovereenkomsten. De keuze ligt bij de doorstarter om te bepalen welke werknemer(s) hij overneemt en tegen welke arbeidsvoorwaarden. Dit wordt ‘pick and choose’ genoemd. Hierdoor heeft de curator de mogelijkheid de onderneming in afgeslankte vorm over te dragen aan de doorstarter. Het in afgeslankte vorm overdragen lijkt misschien ongerechtvaardigd, maar de ratio van art. 7:666 BW is de bescherming van de werknemers. Als de beschermende bepalingen van de Richtlijn

2001/23/EG tijdens faillissement in volle omvang gelden, kan dit een doorstart verhinderen doordat de potentiële doorstarter af kan haken ingeval hij verplicht alle werknemers moet overnemen. Indien alle potentiële doorstarters hierdoor afhaken, vindt er geen doorstart plaats, waardoor alle banen zullen vervallen.

Art. 7:666 BW is gebaseerd op art. 5 lid 1 Richtlijn 2001/23/EG. Art. 5 lid 1 van de Richtlijn schrijft voor dat de beschermende bepalingen van de richtlijn niet van kracht zijn op ‘een overgang van onderneming, vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging wanneer de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder [cursivering NvdN] onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie’. Art. 5 lid 2 van de Richtlijn geeft een lidstaat de ruimte om te bepalen of ‘de schulden van de vervreemder die het gevolg zijn van arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen en die verschuldigd zijn vóór de overgang of voor de inleiding van de insolventieprocedure, niet overgaan op de verkrijger’ (onder a) of dat ‘de verkrijger, de vervreemder of de persoon (personen) die de functies van de vervreemder uitoefenen enerzijds en de vertegenwoordigers van de werknemers anderzijds kunnen

overeenkomen om, voorzover de geldende wetgeving of praktijk zulks mogelijk maakt, in de arbeidsvoorwaarden wijzigingen aan te brengen die bedoeld zijn om de werkgelegenheid veilig te stellen door het voortbestaan van de onderneming, de vestiging of onderdelen daarvan te

verzekeren’ (onder b). De Nederlandse wetgever heeft – in tegenstelling tot de andere Europese landen – de mogelijkheid om af te wijken van art. 5 lid 1 van de Richtlijn 2001/23/EG niet benut. Derhalve kan in Nederland worden gesproken van een categorische uitsluiting76 met betrekking tot de ovo-regels gedurende faillissement. Hierdoor hebben de ovo-regels in Nederland een alles-of-niets-karakter.

3.2.1 Het startpunt: Abels

De Nederlandse wetgever heeft naar aanleiding van het Abels-arrest77 art. 7:666 BW ingevoerd.78 Het Hof van Justitie heeft in dit arrest overwogen dat de ovo-regels niet buiten toepassing worden gezet door surseance van betaling nu surseance van betaling de voortzetting van de onderneming beoogt. De ovo-regels zijn niet van kracht ingeval de procedure is gericht op het liquideren van het vermogen. Hiermee lijkt een scherp juridisch onderscheid te zijn aangebracht tussen aan de ene kant een op liquidatie gerichte procedure (faillissement) en aan de andere kant een procedure gericht op behoud van de onderneming (surseance van betaling).

3.2.2 Het vervolg op Abels: D’Urso en Spano/Fiat

76_{Vanwege deze categorische uitsluiting noemt Knüppe Nederland in dit kader een ‘werkgeverswalhalla’ (Knüppe}

2000, p. 53).

77_{HvJ EG 7 februari 1985, ECLI:EU:C:1985:55 (Abels).} 78_{Beltzer 2014, FIP 2014/360; Beltzer 2015, O&F 2015/1.}

(18)

In de zaken D’Urso79 en Spano/Fiat80 werd de lijn uit het Abels-arrest doorgetrokken. Van belang is om te constateren dat het Italiaanse recht twee varianten van onderbewindstelling kent:

onderbewindstelling met en onderbewindstelling zonder voortzetting van de werkzaamheden. Het Hof van Justitie bepaalde in D’Urso dat de werkzaamheden werden voortgezet met als

consequentie dat de procedure is gericht op de voortzetting van de onderneming. Hierdoor waren de ovo-regels van toepassing. Als de werkzaamheden niet meer zouden worden uitgevoerd, was de procedure gericht op liquidatie en zouden de ovo-regels niet in het geding zijn. In Spano/Fiat kwam het Hof van Justitie wederom tot de conclusie dat de ovo-regels van toepassing waren, aangezien het doel van de procedure was gericht op het behoud van de onderneming. Het Hof van Jusitie heeft in deze zaken voortdurend aansluiting gezocht bij – zoals Beltzer het aanduidt – het formele doel van de procedure.81

3.2.3 Een nuancering: Dethier/Dassy en Europièces/Sanders

De in het Abels-arrest uitgezette rechte lijn en nadien onderschreven en verduidelijkt in D’Urso en Spano/Fiat werd in 1998 genuanceerd door het Dethier/Dassy-arrest82. Het Hof van Justitie heeft in dit arrest overwogen dat voor het doel van een insolventieprocedure mede wordt bepaald door ‘de modaliteiten van de procedure, met name de vraag in hoeverre de werkzaamheid van de onderneming wordt voortgezet dan wel wordt gestaakt, alsook met de doelstelling van de

richtlijn’. Dit arrest brengt mee dat naast het (formele) doel van de procedure ook moet worden gekeken wat er werkelijk gebeurt. De Belgische insolventieprocedure zag niet enkel op liquidatie nu de werkzaamheden tijdens de Belgische vereffeningsprocedure werden voortgezet, waardoor het Hof van Justitie tot het oordeel kwam dat de ovo-regels van toepassing waren, mede gelet op de modaliteiten van de procedure. Deze overweging lijkt met name gegrond te zijn op het feit dat de werkzaamheden tijdens de insolventieprocedure werden voortgezet. Het Hof van Justitie heeft deze leer vervolgens bevestigd in het Europièces/Sanders-arrest.83

3.3 De gepre-packte zaken Heiploeg en Estro

De zaken Heiploeg en Estro, waarin een pre-pack plaatsvond, hebben onder andere vanuit arbeidsrechtelijke hoek veel aandacht gekregen.

3.3.1 Heiploeg84

In de Heiploeg-zaak85 overwoog de kantonrechter dat aan de voorwaarden van art. 7:666 BW is voldaan, waardoor de ovo-regels niet van toepassing zijn op een pre-pack.86 Volgens de

kantonrechter gaat het om ‘liquidatie van de vervreemder’ en niet om ‘liquidatie van de

onderneming’. Voor de toepasselijkheid van art. 7:666 BW (en/of art. 5 Richtlijn 2001/23/EG) maakt het geen verschil of de overgang ‘going-concern’ heeft plaatsgevonden87 en/of reeds voor het faillissement was voorbereid88_{. Verder bepaalde kantonrechter dat uit art. 5 van de Richtlijn}

79_{HvJ EG 25 juli 1991, ECLI:EU:C:1991:326 (D’Urso).}

80_{HvJ EG 7 december 1995, ECLI:EU:C:1995:421 (Spano/Fiat).} 81_{Beltzer 2014, FIP 2014/8; Beltzer 2015, O&F 2015/23.} 82_{HvJ EG 12 maart 1998, ECLI:EU:C:1998:369 (Dethier/Dassy).}

83_{HvJ EG 12 november 1998, ECLI:EU:C:1998:532 (Europièces/Sanders).}

84_{Voor een uitgebreide bespreking van de Heiploeg-zaak wordt verwezen naar Schaink 2015a, TvI 2015/47.} 85_{Rb. Overijssel 28 juli 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3589 (Heiploeg), JAR 2015/220, m.nt. J. van der Pijl.} 86_{Rb. Overijssel 28 juli 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3589 (Heiploeg), r.o. 4.4.}

87_{Rb. Overijssel 28 juli 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3589 (Heiploeg), r.o. 4.5 - 4.5.3.} 88_{Rb. Overijssel 28 juli 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3589 (Heiploeg), r.o. 4.5.5.}

(19)

niet kan worden afgeleid dat nadere eisen worden gesteld aan een faillissementsprocedure. De kantonrechter acht het niet van belang dat het Hof van Justitie heeft bepaald dat niet enkel naar het (formele) doel van de insolventieprocedure moet worden gekeken, maar dat ook rekening dient te worden gehouden met de modaliteiten van de procedure. Hierbij overweegt de kantonrechter dat de jurisprudentie van het Hof van Justitie uit 1998 niet is vastgelegd in de nadien vastgestelde Richtlijn 2001/23/EG. Tevens is de kantonrechter van mening dat de zinsnede ‘gericht op liquidatie’ slechts van toepassing is op een ‘soortgelijke procedure’ en niet ziet op ‘een faillissementsprocedure’.89_{De kantonrechter verwijst voor het tijdstip van de} overgang naar het Celtec-arrest90: de datum van de overgang van de ‘change of control’ is doorslaggevend en nu deze datum na het faillissement is, komt de kantonrechter tot de

overweging dat de werknemers niet in aanmerking komen voor de beschermende ovo-regels op grond van art. 7:666 BW.91

3.3.2 Estro92

In de Estro-zaak93 heeft de kantonrechter een aantal prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie gesteld. De Estro-casuïstiek verschilt in een aantal opzichten van de feiten in Heiploeg. In de Heiploeg-zaak stond een garnalenpeller centraal, waar het in de Estro-zaak een groot

maatschappelijk belang94 betrof, namelijk de opvang van kinderen. Bij Heiploeg hadden

gesprekken plaatsgevonden met drie potentiële – en bovendien niet-gelieerde – kopers en richtte P&P zelf Heiploeg-nieuw op, terwijl in de Estro-zaak alleen contact was geweest met een

gelieerde partij, waarbij deze gelieerde partij zelfs speciaal was opgericht om doorstart te kunnen bewerkstelligen. Een ander onderscheid is dat de doorstart bij Heiploeg een dag later plaatsvond dan de faillietverklaring en dat na de faillietverklaring nog onderhandelingen hadden

plaatsgevonden. In de Estro-zaak was de doorstart immers al in kannen en kruiken en geschiedde de doorstart op dezelfde dag als het faillissement was uitgesproken. Hierdoor lijkt het erop dat bij Heiploeg de situatie was gericht op liquidatie, maar de onderneming toch nog wordt gered, maar men kan zich afvragen of dit mede kan worden gezegd over de Estro-zaak. Hierin was liquidatie van het vermogen nimmer in beeld. De continuering van de activiteiten lijken vanaf de

ingeslagen ‘Butterfly-weg’, waar het verplaatsten van de statutaire zetel van Amersfoort naar Amsterdam een onderdeel van ‘plan B’ was, het primaire doel te zijn geweest. Hierdoor heeft de Estro-zaak veel opschudding teweeggebracht.95

3.3.3 De prejudiciële vragen

De prejudiciële vragen uit de Estro-zaak behelzen in de kern één van de onderzoeksvragen van dit stuk: zijn de ovo-regels van toepassing op bepaalde faillissementssituaties (in dit geval: op de pre-pack)? De vier prejudiciële vragen luiden als volgt:

89_{Rb. Overijssel 28 juli 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3589 (Heiploeg), r.o. 4.5.4.} 90_{HvJ EU 26 mei 2005, ECLI:EU:C:2005:321 (Celtec).}

91_{Rb. Overijssel 28 juli 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3589 (Heiploeg), r.o. 4.6.}

92_{Zie Van der Heijden 2014, NRCQ 10 juli 2014 en Verbeek 2014, FD 3 september 2014 voor een uiteenzetting van}

de Estro-zaak.

93_{Rb. Midden-Nederland 24 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:954 (Smallsteps).}

94_{Opgemerkt dient te worden dat ook het behoud van de werkgelegenheid wordt aangemerkt als een maatschappelijk}

belang, maar hier wordt gedoeld op de uitvoering van de werkzaamheden: garnalenpellen versus kinderopvang.

95_{Zie o.a. Van der Heijden 2014a, NRCQ 10 juli 2014; Van der Heijden 2014b, NRCQ 16 augustus 2014; De Lange}

& Maarsen 2014a, FD 3 september 2014; De Lange & Maarsen 2014b, FD 3 september 2014; Verbeek 2014a, FD 23 juli 2014; Verbeek 2014b, FD 3 september 2014.

(20)

Niels van der Neut, 10205454| De rechtspositie van werknemers bij een insolvente werkgever: een 1. Is art. 7:666 lid 1 sub a BW richtlijnconform gezien de mogelijkheid in de

faillissementsprocedure tot continuering van (delen van) de onderneming? 2. Is Richtlijn 2001/23/EG van toepassing op een pre-pack?

3. Is het van belang of de voortzetting van de onderneming het primaire doel van de pre-pack is, dan wel de opbrengstmaximalisatie voor de gezamenlijke schuldeisers? 4. Vindt de overgang bij een pre-pack plaats op het moment dat de feitelijke

wilsovereenstemming tot overdracht van de onderneming wordt bereikt, hetgeen zich voor het faillissement afspeelt, of is het tijdstip van de overgang het moment dat de verkrijger de betrokken entiteit gaat exploiteren?

3.4 De toepassing van de ovo-regels op de pre-pack

De prejudiciële vragen uit de Estro-zaak staan centraal in deze paragraaf. Zowel de voor- als tegenargumenten omtrent de toepasselijkheid van de ovo-regels op de pre-pack komen in deze paragraaf aan bod.

3.4.1 Het (formele) doel van de ‘klassieke’ faillissementsprocedure

Het Abels-arrest96_{brengt mee dat de ovo-regels niet in het geding zijn als het een}

liquidatieprocedure betreft, maar wel ingeval de procedure is gericht op continuering van de onderneming zoals bij een surseance van betaling. Het Abels-arrest lijkt in eerste instantie juist te zijn gecodificeerd in art. 7:666 BW, daar de faillissementsprocedure van oudsher is gericht op het liquideren van het vermogen van de in financieel zwaar weer verkerende onderneming.

Desalniettemin is art. 7:666 BW geen rekening gehouden met de mogelijkheid dat de

faillissementsprocedure misschien niet enkel dient als doel het vermogen te liquideren, maar mede kan functioneren met de intentie de onderneming te continueren.

De faillissementsprocedure is vandaag de dag nog steeds (formeel) gericht op het liquideren van het vermogen met als gevolg de uitsluiting van de ovo-regels, aldus Loesberg, Peters, Schaink, Tollenaar, Van Zanten, Verburg en Verstijlen.97 Als onderbouwing van hun opvatting stellen zij dat zowel het doel als de strekking van de Faillissementswet primair is gericht op liquidatie. Het doel van de Faillissementswet verandert niet als zodanig doordat maatschappelijke belangen als het voortbestaan van de onderneming en werkgelegenheid een rol binnen de

faillissementsprocedure hebben gekregen. In dit kader vult Van Zanten aan dat bij een pre-pack een faillissement zeer nabij is.98 Hij stelt dat slechts wordt onderzocht of een doorstart kan worden bewerkstelligd, waardoor hij de pre-pack ziet als een voorfase van het liquidatieproces in faillissement.

Toch kan de vraag worden gesteld of het (formele) doel van de faillissementsprocedure in 1995 al (tamelijk) is aangetast door het Sigmacon II-arrest99. De Hoge Raad heeft in dit arrest bepaald dat de curator ook rekening moet houden met de belangen van maatschappelijke aard zoals het voortbestaan van onderneming, de (al dan niet gedeeltelijke) instandhouding van de

96_{HvJ EG 7 februari 1985, ECLI:EU:C:1985:55 (Abels).}

97_{Loesberg 2013, TOP 2013/1; Peters 2014, ArA 2014-0822; Schaink 2015b, TvI 2015/16; Tollenaar 2011, TvI}

2011/23; Van Zanten 2013, AR 2013/47, Van Zanten 2015a, TvI 2015/35, Van Zanten 2015b, FIP 2015/269; Verburg 2014a, FIP 2014/361; Verstijlen 2014, p. 55.

97_{Van Zanten 2013, AR 2013/47.} 98_{Van Zanten 2013, AR 2013/47.}

(21)

werkgelegenheid, kennis en productiviteit. Het maatschappelijk belang kan door de curator worden meegewogen bij zijn taakuitoefening, maar dit impliceert niet dat deze belangen – indien sprake is van conflicterende belangen – de voorkeur genieten ten opzichte van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Dit kan de vraag doen rijzen of de faillissementsprocedure een tweedelig formeel doel omvat: eendeels de liquidatie van het vermogen van de schuldenaar ten bate van de gezamenlijke schuldeisers en anderdeels het nastreven van een evenwicht tussen de verschillende betrokken belangen zoals onder meer de maatschappelijke belangen.

3.4.2 Het (formele) doel van de met pre-pack ingeleide faillissementsprocedure Ten aanzien van de pre-pack kan de vraag worden gesteld of het doel van de

faillissementsprocedure door de pre-pack (verder) wordt aangetast.100 Het primaire doel van de pre-pack is immers het bevorderen van een doorstart van de levensvatbare bedrijfsonderdelen voor zover dit realiseerbaar blijkt. Beltzer, Van der Ham, Van der Pijl, Hufman en Zaal beweren in dit kader dat de pre-pack niet moet worden gezien als een procedure die is gericht op liquidatie nu de pre-pack met name tracht de overlevingskansen van de onderneming te doen vergroten.101 Verburg veronderstelt dat ‘wat wervelende tekst over het bevorderen van de continuïteit van ondernemingen niet de Faillissementswet zelf van koers verandert’.102_{Hier zou tegen kunnen} worden betoogd dat de pack een onderdeel van een groter geheel is met als gevolg dat de pre-pack niet de koers van de gehele Faillissementswet wijzigt, maar slechts de

faillissementsprocedure verfijnt. Deze verfijning brengt mee dat een faillissementsprocedure niet per definitie op liquidatie hoeft te zijn gericht.

De WCO I valt onder de tweede pijler van het programma Herijking Faillissementsrecht: versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven. Het accent van dit programma ligt op de voortzetting van de werkzaamheden van een in zwaar weer verkerende onderneming.103 Deze primaire doelstelling van de WCO I is ook op te maken uit de naam van het wetsvoorstel: Wet Continuïteit Ondernemingen. In dit kader haalt Tideman aan dat de pre-pack weliswaar voorsorteert op een faillissement, maar dat de primaire doelstelling van de pre-pack bestaat uit het bevorderen van een doorstart van de levensvatbare bedrijfsonderdelen.104 Hierbij legt

Tideman de nadruk op het feit dat alleen de rechtspersoon wordt geliquideerd en de onderneming wordt gecontinueerd. Dit is niet te stroken met de ‘klassieke’ faillissementsprocedure, aangezien de liquidatie daarin is gericht op de beëindiging van (alle) activiteiten.

Een belangrijk detail bij de pre-pack die Verburg105_{uit het oog lijkt te zijn verloren, is dat de} beoogd curator slechts kan worden aangewezen op verzoek van de schuldenaar. Hiermee lijkt het erop dat het doel dat de schuldenaar beoogt, leidend is bij de start van de pre-packprocedure. Indien de schuldenaar de pre-packprocedure verantwoordt met een verwijzing naar de

100_{Wellicht ten overvloede wordt opgemerkt dat de pre-pack zelf geen procedure is. Deze constatering is echter}

slechts van grammaticale betekenis en brengt in mijn opinie geen verandering met zich, aangezien het erom gaat dat de pre-pack (een optioneel) onderdeel wordt van de faillissementsprocedure.

101_{Beltzer 2014, FIP 2014/360, Beltzer 2015, O&R 2015/23; Van der Ham 2014, AR 2014/28; Van der Pijl 2013, AR}

2013/38; Hufman & Zaal 2014b, TAO 2014/2; Verburg 2014a, FIP 2014/361.

102_{Verburg 2014a, FIP 2014/361.}

103_{COM (2012) 742, p. 2. Voor een uitgebreide bespreking van het voorstel van de EC wordt verwezen naar}

Schieman 2014, OR 2014/77.

104_{Tideman 2013, FIP 2013/6.} 105_{Verburg 2014a, FIP 2014/361.}

(22)

Niels van der Neut, 10205454| De rechtspositie van werknemers bij een insolvente werkgever: een voortzetting van de onderneming, lijkt het streven naar continuïteit aanwezig. Dit wordt

onderstreept als de schuldenaar zich vervolgens meldt als potentiële doorstarter. Het onderzoek van Hurenkamp106 toont aan dat meestal met slechts één potentiële doorstarter wordt

onderhandeld, die doorgaans ook nog eens een gelieerde partij of hetzelfde management betreft. Dit was onder andere het geval in de Estro-zaak107. Gezien het voorgaande zou kunnen worden beargumenteerd dat de met de pre-pack ingeleide faillissementsprocedure is gericht op liquidatie.

Beltzer108 noemt het blindstaren op het formele doel van de faillissementsprocedure riskant, daar het Hof van Justitie in het Albron-arrest109 door de formele benadering van de term ‘werknemer’ heen prikte met een – om in de woorden van Beltzer te spreken – vrijwel onnavolgbare

redenering als rechtvaardiging.110 Volgens Beltzer laat deze redenering mede zien dat het Hof van Justitie de ovo-regels van toepassing kan gaan verklaren op een gepre-packte doorstaart, met name als het faillissement geschiedt als tussenschakel voor een herstructurering.

3.4.3 De niet op liquidatie gerichte faillissementsprocedure

Bij het in dit hoofdstuk eerder genoemde art. 5 lid 1 Richtlijn 2001/23/EG, waarin staat geregeld dat de ovo-regels niet in het geding zijn ingeval het een faillissementsprocedure of een

soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder betreft. kan onduidelijkheid ontstaan over de zinsnede ‘met het oog op liquidatie van het vermogen’: behoort deze passage slechts bij ‘een soortgelijke procedure’ of mede bij ‘een

faillissementsprocedure’? Als deze zinsnede alleen slaat op soortgelijke procedures, dan heeft dat tot gevolg dat de richtlijn per definitie buitenspel wordt gezet bij een faillissementsprocedure, ongeacht het doel van deze procedure. Anders dan Van Zanten111 en Verburg112 kan de passage ‘met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder’ in samenhang worden gelezen met de rechtstreeks voorafgaande tekst ‘de faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure’. Dit zou betekenen dat ook bij een faillissementsprocedure vereist is dat de procedure (voornamelijk113_{) moet zijn gericht op liquidatie om de ovo-regels buitenspel te kunnen zetten.} Voor deze stelling kan worden verwezen naar de grammaticale interpretatie van deze zin en door de grammaticale interpretatie van de originele tekst: ‘where the transferor is the subject of bankruptcy proceedings or any analogous insolvency proceedings which have been instituted with a view to the liquidation of the assets of the transfer’. Ook kan een rechtvaardiging voor de stelling zijn te vinden in de wetstechnische interpretatie: aan de basis van de Richtlijn

2001/23/EG stond het Abels-arrest114 .

Indien de passage ‘met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder’ in samenhang moet worden gelezen met zowel een soortgelijke procedure als met een

106_{Hurenkamp 2015, TvI 2015/20.}

107_{Rb. Midden-Nederland 24 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:954 (Smallsteps), JOR 2016/147, m.nt.}

W.H.A.C.M. Bouwens.

108_{Beltzer 2014, FIP 2014/360; Beltzer 2015, O&R 2015/23.} 109_{HvJ EU 21 oktober 2010, ECLI:EU:C:2010:625 (Albron).} 110_{Beltzer 2015, O&R 2015/23.}

111_{Van Zanten 2015a, TvI 2015/35.} 112_{Verburg 2014a, FIP 2014/361.}

113_{Het woord ‘primair’ is toegevoegd om te benadrukken dat de essentie van de procedure doorslaggevend is.}

Hiermee wordt getracht te voorkomen dat het volgende argument als waarheid wordt aangenomen: aan het vereiste op liquidatie gerichte procedure wordt altijd voldaan doordat de curator bij een doorstart weliswaar niet de

onderneming, maar wel het vermogen van de vervreemder liquideert.