5. Het Duitse, Belgische en Engelse arbeids en insolventierecht
5.1 De interactie tussen het Duitse arbeids en insolventierecht
Door de introductie van de Insolvenzordnung201 (hierna: ‘InsO’), die sinds 1 januari 1999 van kracht is, heeft Duitsland een unitaire202 insolventieprocedure, ‘das Insolvenzverfahren’.203 De insolventieprocedure kan op verzoek van een schuldeiser of de schuldenaar zelf (§ 13 InsO) door de rechtbank worden geopend indien sprake is van betalingsonmacht (§ 17 InsO), dreigende betalingsonmacht (§ 18 InsO) of een te hoge schuldenlast (§ 19 InsO), de zogenaamde ‘Überschuldung’ van de schuldenaar.204 Vervolgens wordt een ‘Insolvenzverwalter’205
aangewezen, die de bevoegdheid tot beheer en beschikking overneemt (§ 80 InsO),206 alsmede alle taken van de werkgever en de daarbij deel uitmakende rechten en plichten (§ 113 en 128 InsO). Het primaire doel van de insolventieprocedure is het maximaliseren van de opbrengt voor de schuldeisers (§ 1 InsO). Een ander doel van de procedure is de continuering van de
onderneming207, maar dit doel wordt slechts nagestreefd als dit in het belang van de gezamenlijke schuldeisers is. Hieruit kan worden afgeleid dat de Duitse procedure zowel kan zijn gericht op liquidatie (‘zerschlagende Sanierung’) als op voortzetting van de onderneming.
5.1.1 Het Insolvenzarbeitsrecht
De Duitse wetgever heeft in de Insolvenzordnung speciale regels geformuleerd waarmee de werknemersbescherming in bepaalde gevallen wordt verlicht. Dit wordt ook wel het
201 De insolventieprocedure ten aanzien van natuurlijke personen, de zgn. ‘Verbraucherinsolvenzverfahren’, komt
niet ter sprake in deze scriptie.
202 Dit houdt in dat binnen één procedure kan worden overgegaan tot zowel liquidatie als reorganisatie.
203 InsO vom 5 oktober 1994, BGBl I S. 2866. Een hervorming van de InsO geschiedde in 2012 (BGBl 2011, deel 1,
nr. 64, p. 2582 e.v.) met onder meer de versterking van het reorganiserend vermogen als doel. Zie Schuijling 2012,
TvI 2012/15 voor een bespreking van deze hervorming.
204 Een dergelijk verzoek kan worden ingesteld door een werknemer in zijn hoedanigheid als schuldeiser (Hufman
2015, p. 121).
205 Om onscherpzinnigheden te voorkomen wordt in dit stuk gesproken van de ‘Insolvenzverwalter’, aangezien dit
begrip niet één-op-één overeenkomt met zowel de term ‘curator’ als de term ‘bewindervoerder’.
206 De schuldenaar kan ook zelf de bevoegdheid tot beheer en beschikking behouden indien hij hierom verzoekt en
dit verzoek wordt toegewezen. Ingeval dit verzoek wordt toegewezen, komt de schuldenaar onder toezicht van een ‘zwakke’ ‘Insolvenzverwalter’ te staan. Deze procedure wordt ‘Eigenverwaltung’ genoemd (Hufman 2014, FIP 2013/362). Op de ‘Eigenverwaltung’ zijn dezelfde arbeidsrechtelijke regels van toepassing als op de
‘Insolvenzordnung’ (§ 279 InsO).
207 Volgens de Duitse wetsgeschiedenis wordt hiermee niet bedoeld dat het behoud van werkgelegenheid een
Niels van der Neut, 10205454| De rechtspositie van werknemers bij een insolvente werkgever: een ‘Insolvenzarbeitsrecht’ genoemd.208 De ‘Insolvenzverwalter’ is bijvoorbeeld bevoegd de onderneming tijdens de insolventieprocedure af te slanken om vervolgens de onderneming te verkopen.209 In dit kader kan de arbeidsovereenkomst (‘Dienstverhältenis’210) worden
opgezegd211 (‘Kündigung’212) waarbij de opzegtermijn is gemaximaliseerd op drie maanden213 (§ 113 InsO214). De ‘Insolvenzverwalter’ dient de procedureregels wel in ogenschouw te nemen, wat onder meer betekent dat hij een rechtsgeldige reden voor ontslag nodig heeft en de
ondernemingsraad dient te horen. Indien de ‘Insolvenzverwalter’ zich niet aan het voorgaande houdt, kan de werknemer in verzet (‘Widerspruch’) komen tegen zijn ontslag binnen drie weken nadat hij is ontslagen.215
5.1.2 De verschillende doorstartvarianten
Binnen het Duitse stelsel bestaan meerdere mogelijkheden de in insolventie verkerende
onderneming te herstructureren. Ten eerste is de schuldenaar bij machte een schuldeisersakkoord (‘Insolvenzplan’) met verschillende schuldeisers overeen te komen waarin bijvoorbeeld een regeling omtrent een schuldvermindering wordt getroffen (§ 217 e.v. InsO). Ten tweede kan een ‘übertragende Sanierung’ geschieden. Bij deze vorm wordt – al dan niet een gedeelte van – de onderneming verkocht tijdens het liquidatieproces. De opbrengst van zowel deze verkoop als de verkoop van eventuele andere activa valt aan de gezamenlijke schuldeisers toe.216 De gekochte, levensvatbare onderdelen van de onderneming gaan schuldenvrij over op de verkrijger.
5.1.3 De ovo-regels
De arbeidsrechtelijke consequenties van een overgang van onderneming zijn in Duitsland neergelegd in § 613a BGB. Indien sprake is van een overgang van onderneming217 gaan alle werknemers van rechtswege mee over naar de verkrijger met behoud van hun uit de
208 Een andere naam voor ‘Insolvenzarbeitsrecht’ is ‘Arbeitsinsolvenzrecht’. 209 Brox 2010, p. 188; Hufman 2014, FIP 2013/362; Hufman 2015, p. 127.
210 De term ‘Dienstverhältenis’ is ruimer dan enkel de arbeidsovereenkomst. Er wordt aangesloten bij § 611 BGB.
Zie Hufman 2015, p. 128 voor een bespreking van de ‘Dienstverhältenis’.
211 De beëindiging van het dienstverband tijdens insolventie kan een ontslagvergoeding, dan wel schadevergoeding
opleveren. Zie voor een bespreking van de vergoedingen Hufman 2015, p. 138-140.
212 De achterstallige loonaanspraken (en samenhangende premies voor sociale verzekeringen) worden tot drie
maanden voorafgaand aan de insolventieprocedure gegarandeerd op grond van de insolventiegeldregeling
(‘Insolvenzgeld’), die een mogelijkheid voorschrijft voor een uitkering bij de zgn. ‘Bundesagentur für Arbeit’. Voor een bespreking van deze regeling wordt verwezen naar Bouwens, Roozendaal & Bij de Vaate 2015, p. 100 en Hufman 2015, p. 141-143.
213 De in acht te nemen opzegtermijn van de werkgever kan variëren van vier weken tot zeven maanden (§ 622 lid 2
BGB).
214 § 113 InsO luidt als volgt: ‘Ein Dienstverhältnis, bei dem der Schuldner der Dienstberechtigte ist, kann vom
Insolvenzverwalter und vom anderen Teil ohne Rücksicht auf eine vereinbarte Vertragsdauer oder einen vereinbarten Ausschluß des Rechts zur ordentlichen Kündigung gekündigt werden. Die Kündigungsfrist beträgt drei Monate zum Monatsende, wenn nicht eine kürzere Frist maßgeblich ist. Kündigt der Verwalter, so kann der andere Teil wegen der vorzeitigen Beendigung des Dienstverhältnisses als Insolvenzgläubiger Schadenersatz verlangen.’
215 Hufman 2014, FIP 2013/362.
216 Bouwens, Roozendaal & Bij de Vaate 2015, p. 91; Hufman 2014, FIP 2013/362; Hufman 2015, p. 169. 217 In Duitsland wordt onder ‘overgang van onderneming’ verstaan: een nieuwe rechtspersoon (‘Rechtsträger’)
continueert d.m.v. een rechtshandeling (‘Rechtsgeschäft’) een economische eenheid die zijn identiteit behoud (BAG 16 mei 2002, ZInsO 2003, p. 43; BAG 14 augustus 2007, 8 AZR 1043/06).
Niels van der Neut, 10205454| De rechtspositie van werknemers bij een insolvente werkgever: een arbeidsovereenkomst voortvloeiende rechten en plichten.218 Voor § 613a BGB is geen uitzondering gemaakt voor het geval de vervreemder in insolventie verkeert ten tijde van de overgang van onderneming.219 Dit betekent dat de ovo-regels onverkort van toepassing zijn.
Naast de ovo-regels is in § 613a lid 4 BGB een ontslagverbod wegens de overgang te vinden. Desalniettemin is het mogelijk een arbeidsovereenkomst op te zeggen die samenhangt met de overgang van onderneming als sprake is van een ETO-reden, de overgang niet de voornaamste reden is van de opzegging en wanneer daarnaast een saneringsplan is opgesteld.220
Tevens bestaat een beperking omtrent de overname van de aansprakelijkheid, waardoor
uitvoering is gegeven aan art. 5 lid 2 onder a Richtlijn 2001/23/EG. Het Bundesarbeitsgericht, de hoogste rechterlijke instantie in Duitsland op arbeidsrechtelijk gebied, heeft meerdere malen bepaald dat de verkrijger niet aansprakelijk is voor de schulden van de in insolventie verkerende vervreemder ingeval deze schulden voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en zijn ontstaan voorafgaand aan de insolventieprocedure.221
5.1.4 De verplichtingen omtrent de medezeggenschap
Gedurende insolventie zijn de meeste medezeggenschapsrechtelijke regels van toepassing (§§ 120-128 InsO), waaronder § 102 BetrVG. Dit artikel schrijft voor dat iedere opzegging –
inclusief de reden – aan de ondernemingsraad dient te worden voorgelegd (§ 102 lid 1 BetrVG). Bij een schending van deze verplichting is de opzegging niet rechtsgeldig (§ 102 lid 2 InsO). Een negatief advies van de ondernemingsraad brengt echter niet mee dat de opzegging niet kan
geschieden (§ 102 lid 3 InsO).222 Wel kan een negatief advies een rol spelen bij de beoordeling of een ontslag rechtsgeldig is verleend.223
Voorts dient de ‘Insolvenzverwalter’ ook tijdens insolventie te onderhandelen met de
ondernemingsraad over een ‘Interessenausgleich’224 en sociaal plan225 ingeval een inkrimping226 van de onderneming het voornemen is (§ 125 InsO en § 111 BetrVG). Aan een dergelijke onderhandeling is geen maximumtermijn gekoppeld, hetgeen het reorganisatietraject behoorlijk kan vertragen. Indien geen overeenstemming is bereikt met de ondernemingsraad, kan de
‘Insolvenzverwalter’ vervangende toestemming bij de rechtbank (‘Arbeitsgericht’) verzoeken (§
218 Lobo 2009, p. 318-319.
219 Hufman 2014, FIP 2013/362; Hufman 2015, p. 170-171. 220 Hufman en Zaal 2014b, TAP 2014/3; Hufman 2015, p. 176.
221 BAG 17 januari 1980, NJW 1980, 1124 en nadien meerdere malen bevestigd (zie bijv. BAG 27 april 1988, NJW
1988, 3035).
222 De BAG heeft bepaald dat § 102 InsO ook van kracht is gedurende insolventie (BAG 16 september 1982, NJW
1983, 1341).
223 Hufman 2015, p. 130.
224 In een ‘Interessenausgleich’ staat opgenomen wanneer en hoe de reorganisatie geschiedt (§ 112 BetrVG). 225 Hierin staan de te nemen maatregelen voor de door de overgang te verwachten gevolgen van de werknemers,
zoals een regeling m.b.t. ontslagvergoedingen (§ 112 BetrVG).
226 Indien sprake is van een voorgenomen besluit tot collectief ontslag, dan gelden – ook gedurende insolventie – de
bijzondere regels van § 17 KSchG voor ondernemingen waar 21 of meer werknemers in dienst zijn. Zie voor een beschouwing van de regels omtrent een collectief ontslag Bouwens, Roozendaal & Bij de Vaate 2015, p. 103-104.
Niels van der Neut, 10205454| De rechtspositie van werknemers bij een insolvente werkgever: een
126 InsO).227 Overigens kan de werknemer slechts een geslaagd beroep doen op de vernietiging van zijn ontslag indien sprake is van een grove fout; de werknemer draagt de bewijslast (§ 125 lid 1 onder 1 InsO).