5. Het Duitse, Belgische en Engelse arbeids en insolventierecht
5.2 De interactie tussen het Belgische arbeids en insolventierecht
Het Belgische insolventierecht kent sinds 1997 twee insolventieprocedures.228 Enerzijds schrijft de Faillissementswet (BE) een faillissementsprocedure voor, die is gericht op het liquideren van ondernemingen indien een onderneming niet meer te redden is. Anderzijds kent België sinds 2009 de Wet op de Continuïteit van Ondernemingen (hierna: WCO229) waarin een procedure is gecodificeerd met als doel de voortzetting van de onderneming en/of haar activiteiten door middel van een gerechtelijke reorganisatie (art. 16 WCO).230 De overtuiging die hierbij heerst, is dat eerst wordt gepoogd de in zwaar weer verkerende onderneming te reorganiseren. Mocht dit niet realiseerbaar worden geacht, dan wordt de onderneming failliet verklaard. Dit heeft in beginsel tot gevolg dat de onderneming wordt geliquideerd. Een reorganisatie is echter niet per definitie uitgesloten na een faillissement (art. 23 WCO). Overigens bezitten de verschillende procedures ieder haar eigen arbeidsrechtelijke regels.
5.2.1 De faillissementsprocedure
De schuldenaar wordt failliet verklaard – op aangifte van de schuldenaar, een of meer schuldeisers, het openbaar ministerie, de voorlopige bewindvoerder of de curator in de hoofdprocedure (van een grensoverschrijdende insolventieprocedure) – als hij duurzaam is opgehouden met betalen (art. 2, 6 en 8 Fw (BE)). Het gevolg hiervan is dat de curator wordt aangewezen die wordt belast met het beheer en de beschikking over de onderneming (art. 11 en 16 Fw (BE)), waarbij de curator handelt in het belang van de gezamenlijke schuldeisers.231 De curator beschikt over de mogelijkheid de onderneming(sactiviteiten) te continueren voor zover dit niet in strijd is met de belangen van de schuldeisers (art. 47 Fw (BE)) en de Rechtbank van Koophandel de curator hiervoor een machtiging verstrekt. Vervolgens kan de curator – bij wijze van uitzondering – de onderneming going-concern overdragen (art. 75 § 4 WCO), ondanks het feit dat de faillissementsprocedure is gericht op liquidatie.
5.2.1.1 De gevolgen voor de arbeidsovereenkomsten
De hoogste rechterlijke instantie van België, het Hof van Cassatie, heeft in verscheidene zaken overwogen dat een faillissement in beginsel een ontslag voor alle werknemers meebrengt.232 De curator is voor de opzegging van de arbeidsovereenkomsten niet gebonden aan bijzondere procedures. De opzegtermijnen voor de werknemers, die variëren van twee tot 67 weken (art.
227 De rechtbank honoreert een dergelijk verzoek enkel ingeval de financiële positie van de onderneming een
dergelijke inkrimping noodzakelijk maakt.
228 Belgische Kamer van Volksvertegenwoordigers 1991/92, 631/1 (B.Z.), Ontwerp van faillissementswet (MvT). 229 Dit is de opvolger van de in 1997 ingevoerde Wet op het Gerechtelijk Akkoord (WGA) (Wet van 17 juli 1997, BS
28 oktober 1997; Wet van 31 januari 2009, BS 9 februari 2009).
230 De WCO is sinds haar invoering eenmaal gewijzigd (Wet van 27 mei 2013, BS 22 juli 2013). Voor een
uiteenzetting van de wijzigingen wordt verwezen naar Van Hoe 2014, RW 2013-14/31.
231 Cousy 2006, p. 16; Hufman 2015, p. 183.
Niels van der Neut, 10205454| De rechtspositie van werknemers bij een insolvente werkgever: een
37/2 § 1 AOW), blijven echter ook gedurende faillissement in volle omvang van kracht.233 Desondanks neemt de curator zelden de opzegtermijn in acht, waardoor het recht op een opzeggingsvergoeding234 ontstaat.235
5.2.1.2 De ovo-regels
Als een onderneming wordt overgedragen na faillissement, kan de verkrijger ongebonden kiezen welke werknemers hij overneemt (art. 12 cao236 nr. 32bis237). De rechtvaardiging hiervoor is gelegen in het feit dat de faillissementsprocedure is gericht op liquidatie.238 Wel bestaan er regels met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden (art. 13-15 cao nr. 32bis).
5.2.1.3 De verplichtingen omtrent de medezeggenschap
Het uitgangspunt is dat de verplichtingen jegens de ondernemingsraad of vakbondafvaardiging volledig van kracht blijven gedurende een faillissements- of WCO-procedure. Tevens kent de Faillissementswet (BE) enkele afzonderlijke regels omtrent de raadpleging- en
informatieverplichting jegens de werknemers(vertegenwoordigers).
Een faillissementsaanvraag van de schuldenaar zelf is een mededelingsplichtige interne beslissing als bedoeld in art. 25 KB van 27 november 1973. Dit houdt in dat aan de
werknemersvertegenwoordigers informatie wordt verstrekt met daarin onder andere de te verwachten gevolgen van de beslissing voor onder meer de positie van de werknemers (art. 26 KB van 27 november 1973).239 Indien de faillissementsaanvraag leidt tot een sluiting van de onderneming, dan bestaat jegens de ondernemingsraad mede ingevolge art. 4 cao nr. 9 een informatie- en raadplegingsverplichting.
Uiterlijk op het moment dat de griffier de akte van de aangifte van het faillissement opmaakt, dient de schuldenaar een mededeling aan de ondernemingsraad te doen over de aangifte alsmede de gegevens tot staving van de staat van faillissement (art. 9 Fw (BE)). De aangifte en gegevens worden vervolgens met de ondernemingsraad besproken. De Belgische wetgever heeft echter uitdrukkelijk bepaald dat art. 9 Fw (BE) enkel een informatieplicht betreft en dat een bespreking met de ondernemingsraad achterwege dient te blijven indien dit leidt tot een belemmering of vertraging.240 Voorts bestaat er voor de ondernemer een informatie- en raadplegingsverplichting jegens de ondernemingsraad bij een overname van de activa uit faillissement (art. 11 cao nr. 9).
233 Bouwens, Roozendaal & Bij de Vaate 2015, p. 82-83; Hufman 2014, FIP 2014/362; Hufman 2015, p. 195. 234 Een aantal vergoedingen wordt overgenomen door het Sluitingsfonds. Voor een beschouwing omtrent het
Sluitingsfonds wordt verwezen naar Hufman 2015, p. 205-213.
235 Zie Hufman 2015, p. 199-200 voor de bespreking hoe deze vergoeding wordt gekwalificeerd.
236 Cao’s worden in België gesloten door de NAR en ‘interprofessionele’ werkgevers- en werknemersorganisaties.
Eenmaal gesloten worden de cao’s bij KB algemeen verbindend verklaard, waarna de cao de status van wetgeving draagt.
237 De in art. 12 cao nr. 32bis neergelegde rechtsregel lijkt in overeenstemming met art. 5 lid 1 Richtlijn 2001/23/EG. 238 Advies nr. 1.392 van de NAR, p. 10.
239 Duidelijkheidshalve wordt opgemerkt dat de art. 25 en 26 KB van 27 november 1973 geen consultatieverplichting
inhouden.
Niels van der Neut, 10205454| De rechtspositie van werknemers bij een insolvente werkgever: een
Overigens wordt de in paragraaf 5.2.1 besproken machtiging, die voor de curator vereist is ingeval hij de onderneming(sactiviteiten) wil voortzetten, pas verstrekt door de Rechtbank van Koophandel nadat zij de personeelsafgevaardigden van de ondernemingsraad, het paritair overleg241, de vakbondsafvaardiging of de werknemersafvaardiging heeft gehoord.
5.2.2 De gerechtelijke reorganisatie
Een gerechtelijke reorganisatie kan worden bereikt door: (i) een – gerechtelijk of
buitengerechtelijk – minnelijk akkoord (schuldeisersakkoord), (ii) een collectief akkoord242 (reorganisatieplan) of – de belangrijkste voor deze scriptie – (iii) een overdracht aan een of meerdere derden van het gezag van (een deel van243) de onderneming of haar activiteiten.244 Om een gerechtelijke reorganisatie te bereiken kan de schuldenaar een verzoek indienen bij de Rechtbank van Koophandel om zijn betalingsverplichtingen op te schorten245 indien de
voortzetting van de onderneming (op korte termijn) wordt bedreigd246 (art. 17 § 2 sub 1 WCO). Een dergelijke opschorting bedraagt – in beginsel – ten hoogste zes maanden (art. 23-24 jo. art 2 sub o WCO).
De derde variant, wat we in Nederland een doorstart noemen, is mogelijk als de schuldenaar dit aanvaardt (art. 59 § 1 WCO) of op verzoek van de Procureur des Konings, een of meerdere schuldeisers of een belanghebbende derde (art. 59 § 2 WCO). Wanneer een zodanig verzoek wordt gehonoreerd, benoemt de Rechtbank van Koophandel een ‘gerechtsmandataris’ die een overdracht tracht te bewerkstelligen (art. 60 WCO).247 Indien de ‘gerechtsmandataris’ meerdere potentiële gegadigden vindt die grosso modo dezelfde prijs voor de onderneming willen betalen, dient de voorkeur uit te gaan naar de gegadigde die het behoud van de werkgelegenheid (zo veel mogelijk) garandeert (art. 62 WCO).
5.2.2.1 De ovo-regels
Naast de hoogte van de koopprijs moeten in de koopovereenkomst de consequenties voor de betrokken werknemers worden opgenomen (art. 61 WCO en art. 13 cao nr. 102). De
‘gerechtsmandataris’ en gegadigde partij zijn niet geheel vrij in de te maken afspraken omtrent de gevolgen voor de werknemers, aangezien cao nr. 102248 dwingendrechtelijke bepalingen
voorschrijft met betrekking tot de positie van de werknemer bij een overgang van onderneming.
241 Dit is een overlegorgaan tussen de werkgevers en werknemers.
242 In Nederland kennen wij dit verschijnsel onder de naam ‘dwangakkoord’.
243 Indien slechts een gedeelte van de onderneming wordt overgedragen, blijven de schulden achter in de
onderneming, waarna de onderneming wordt geliquideerd d.m.v. een faillissementsprocedure (Hufman 2015, p. 181).
244 WODC 2013, p. 3. Zie voor een uitgebreide bespreking van deze drie varianten Brijs en Van Landuyt 2013, FIP
2013/3.
245 Sinds de indieningsdatum van een dergelijk verzoek tot aan de beslissing van de Rechtbank van Koophandel (art.
24 § 1 WCO) en – voor zover het verzoek wordt ingewilligd – tijdens de opschortingsperiode kan de schuldenaar niet in staat van faillissement worden verklaard (art. 30 WCO).
246 Volgens art. 23 § 2 WCO ‘wordt de continuïteit van de onderneming in elk geval geacht bedreigd te zijn wanneer
de verliezen het nettoactief hebben herleid tot minder dan de helft van het maatschappelijk kapitaal’.
247 De aanwijzing van een ‘gerechtsmandataris’ brengt in principe geen wijziging in de beheer- en
beschikkingsbevoegdheid met zich (Hufman 2014, FIP 2014/362; Hufman 2015, p. 186).
Niels van der Neut, 10205454| De rechtspositie van werknemers bij een insolvente werkgever: een
Nu het geen faillissementssituatie betreft, heeft de Belgische wetgever besloten dat in beginsel alle werknemers mee overgaan naar de verkrijger met het behoud van hun uit de
arbeidsovereenkomst voortvloeiende rechten en plichten (art. 9 cao nr. 102). Zodoende heeft België niet gekozen de ovo-regels uit te sluiten op grond van de mogelijkheid die art. 5 Richtlijn 2001/23/EG daartoe biedt. De verkrijger heeft echter de keuze welke werknemers hij overneemt (art. 12 cao nr. 102). In de tweede volzin van het zojuist genoemde artikel is bepaald dat de keuze moet zijn gebaseerd op economische, technische of organisatorische redenen en dient te
geschieden zonder verboden differentiatie.249 Tevens moet een evenwicht blijven bestaan tussen het aantal werknemers en de werknemersvertegenwoordigers. De Belgische wetgeving geeft geen definitie van deze redenen, maar uit een advies van de Nationale Arbeidsraad is af te leiden dat een beroep op een van deze redenen slechts wordt gehonoreerd ingeval dit een balans slaat tussen enerzijds het belang van de overdracht en de slagingskans daarvan en anderzijds de
werknemersbelangen.250 Voorts is de verkrijger in de gelegenheid te (her)onderhandelen over zowel de individuele als collectieve arbeidsvoorwaarden. De individuele arbeidsvoorwaarden kunnen enkel worden gewijzigd als dit noodzakelijk is vanwege ETO-redenen (art. 11 cao nr. 102), respectievelijk ter verzekering van de werkgelegenheid ten aanzien van de collectieve arbeidsvoorwaarden (art. 10 cao nr. 102). Deze beperking is gestoeld op art. 5 lid 2 sub b Richtlijn 2001/23/EG.
Behalve de over te nemen werknemers dient in de koopovereenkomst mede te staan welke schulden jegens de werknemers worden overgenomen door de verkrijger (art. 61 § 5 WCO). Van de geboden ruimte in art. 5 lid 2 sub a Richtlijn 2001/23/EG is gebruikgemaakt, aangezien de verkrijger niet verplicht is alle uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende schulden over te nemen. Deze beperking treedt niet in als de arbeidsrechtbank de koopovereenkomst niet
bekrachtigd – ook wel ‘homologatie’ genoemd – hetgeen meebrengt dat de schulden niet worden uitgesloten. De arbeidsrechtbank gaat niet over tot homologatie indien de openbare orde wordt geschonden of sprake is van misbruik van recht. Het niet overgaan tot homologatie door de arbeidsrechtbank betekent niet dat de overname niet doorgaat, maar heeft ‘slechts’ de consequentie dat de verkrijger alle schulden overneemt.251
5.2.2.2 De verplichtingen omtrent de medezeggenschap
Ook de WCO schrijft een aantal specifieke regels voor ten aanzien van de raadpleging- en informatieverplichting jegens de werknemers(vertegenwoordigers).
De ondernemingsraad moet worden geïnformeerd over een minnelijk akkoord (art. 15 jo. 43 WCO) en over het voorgenomen verzoek tot opening van een procedure van gerechtelijke reorganisatie (art. 17 § 2 9 WCO). Ten aanzien van de gerechtelijke reorganisatie geldt dat naast de informatieverplichting ook een raadplegingsverplichting bestaat (art. 17 § 2 8 WCO).
249 Art. 12 cao nr. 102 bepaalt hierover dat ‘de afwezigheid van verboden differentiatie wordt geacht bewezen te zijn
indien de voor de overdracht onder gerechtelijk gezag bestaande verhouding tussen de werknemers van de overgedragen onderneming of het overgedragen gedeelte van de onderneming en hun vertegenwoordigers in de organen van die onderneming of dat gedeelte van de onderneming na de overdracht gerespecteerd blijft.’
250 Advies nr. 1.779 van de NAR; Hufman 2014, FIP 2014/362. 251 Arbrb. Bergen 16 september 2011, TBH-RDC 2011/5.
Niels van der Neut, 10205454| De rechtspositie van werknemers bij een insolvente werkgever: een
Bij een collectief ontslag dienen de werknemers te worden gehoord omtrent de uitwerking van het reorganisatieplan (art. 49 jo. 53 WCO).252 Ook bij een overdracht onder gerechtelijk gezag moeten de werknemersvertegenwoordigers worden gehoord (art. 59 § 1 WCO). Bovendien is de rechtbank verplicht de werknemersvertegenwoordigers te horen alvorens zij een machtiging voor een dergelijke overdracht verleend (art. 64 § 1 WCO).
De leden van de ondernemingsraad (en van het comité voor preventie en bescherming op het werk) genieten de sterkste vorm van ontslagbescherming in het Belgische arbeidsrecht.253 De ondernemingsraadleden kunnen enkel worden ontslagen indien een door de arbeidsrechtbank goedgekeurde dringende reden in het geding is of als sprake is van een economische of technische reden, waarbij deze reden door het bevoegd Paritair Comité of de Nationale Arbeidsraad moet zijn onderkend. Bij een onterecht gegeven ontslag van een lid van de ondernemingsraad kan de vergoeding maximaal acht jaar loon bedragen.254