risico bestaat dat KPN AMM heeft, namelijk de retailmarkt voor zakelijke netwerkdiensten.
339. In het vorige marktanalyse-besluit heeft de ACM geconcludeerd dat KPN een prikkel had om marge-uitholling toe te passen op de markt voor zakelijke netwerkdiensten, door middel van lage retailtarieven. De ACM stelt vast dat de markt voor zakelijke netwerkdiensten zich sindsdien echter sterk heeft ontwikkeld. Een steeds groter gedeelte van de markt voor zakelijke
netwerkdiensten wordt gebaseerd op ongereguleerd FttO-glasvezel,168 hetgeen in concurrentie wordt aangeboden. Daar komt bij dat ook vaker ongereguleerde diensten als mobiel met de zakelijke netwerkdiensten worden gebundeld. Dit alles maakt het risico op marge-uitholling kleiner. Andere zakelijke glasvezel- en mobiele netwerkoperators kunnen immers op basis van eigen netwerken met KPN concurreren. Hierdoor acht de ACM het aannemelijk dat KPN nog wel een prikkel heeft om in deze markt marge-uitholling door middel van lage retailtarieven toe te passen, maar geen mogelijkheid, gegeven de concurrentiesituatie op de markt voor FttO.169 340. Ook de markt voor vaste telefonie heeft zich in dien mate ontwikkeld dat de ACM het niet aannemelijk acht dat KPN nog een prikkel heeft om marge-uitholling door middel van lage retailtarieven toe te passen. Op dit moment worden alleen de diensten ISDN1 en 2 nog gereguleerd. Deze diensten worden binnenkort echter uitgefaseerd.170 KPN is voornemens om per 1 maart 2020 zijn aanbod voor ISDN1 en 2 in te trekken en niet meer te leveren. Hierdoor ziet de ACM geen risico op marge-uitholling in de markt voor vaste telefonie.
341. Ten slotte bestaat er naar het oordeel van de ACM geen risico op marge-uitholling doordat KPN zijn WLR-tarieven zou verlagen.171 In het recente verleden is gebleken dat KPN vooral de prikkel heeft om de WLR-tarieven te verhogen tot de betreffende tariefplafonds. Bovendien zijn er geen externe afnemers van ontbundelde toegang die een concurrerend WLR-aanbod hebben ontwikkeld of daartoe het voornemen hebben.
342. De ACM concludeert dat KPN en VodafoneZiggo weliswaar de mogelijkheid hebben tot marge-uitholling door middel van lage retailprijzen, maar dat zij hier gegeven hun positie van gezamenlijke AMM geen prikkel toe hebben. De ACM zal deze situatie blijven monitoren en wanneer dit nodig is zal zij onderzoeken of ingrijpen nodig is.172
168 Op dit moment is ruim 40 procent gebaseerd op FttO, en dit aandeel stijgt steeds verder. (Bron: ACM Telecommonitor, Q2 2017.)
169 De ACM heeft deze paragraaf gewijzigd naar aanleiding van de nota van bevindingen, paragraaf H.6.3.1.
170 Aankondiging KPN, https://www.kpn.com/zakelijk/telefonie/isdn.htm, bekeken op 7 februari 2018.
171 WLR staat voor Wholesale Line Rental, ofwel de wederverkoop van de telefonieaansluiting.
92
/
5725.5 Conclusie
343. De ACM concludeert dat KPN en VodafoneZiggo op de markt voor WFA de mogelijkheid en de prikkel hebben om een aantal mededingingsbeperkende gedragingen te vertonen. Deze hebben een (potentieel) negatief effect op het realiseren van de doelstellingen genoemd in artikel 1.3 van de Tw. Het gaat om de volgende potentiële mededingingsproblemen:
- toegangsweigering;
- discriminatoir gebruik of achterhouding van informatie; - oneigenlijk gebruik van informatie over concurrenten; - vertragingstactieken; - onbillijke voorwaarden; - kwaliteitsdiscriminatie; - strategisch productontwerp; - koppelverkoop; - prijsdiscriminatie;
- buitensporig hoge prijzen; en
93
/
5726 Verplichtingen
6.1 Inleiding
344. In dit hoofdstuk bepaalt de ACM welke verplichtingen passend zijn om de in het vorige hoofdstuk geïdentificeerde potentiële mededingingsproblemen te voorkomen of op te lossen in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 van de Tw.
345. In paragraaf 6.2 beschrijft de ACM allereerst hoe wordt beoordeeld of sprake is van passende verplichtingen. In paragraaf 6.3 beoordeelt de ACM vervolgens het opleggen van een toegangsverplichting voor zowel KPN als VodafoneZiggo. In paragraaf 6.4 beoordeelt de ACM of wederzijdse toegang van KPN en VodafoneZiggo tot elkaars netwerken mogelijk moet zijn. In de paragrafen 6.5 tot en met 6.8 en 6.9 tot en met 6.12 beoordeelt de ACM vervolgens de mogelijke verplichtingen en bepaalt zij welke verplichtingen aan KPN respectievelijk VodafoneZiggo worden opgelegd.
6.2 Beoordelingskader verplichtingen
346. De ACM moet overeenkomstig artikel 3:4, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht de belangen afwegen die rechtstreeks bij het opleggen van verplichtingen in het kader van een marktanalysebesluit zijn betrokken. Artikel 6a.2, derde lid, van de Tw geeft hieraan een nadere invulling. Een verplichting is passend als deze is gebaseerd op de aard van het op de
desbetreffende markt geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 van de Tw proportioneel en gerechtvaardigd is. Die doelstellingen zijn het bevorderen van concurrentie, de ontwikkeling van de interne markt en het bevorderen van de belangen van eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit.
347. De verplichtingen die de ACM kan opleggen staan in hoofdstuk 6a van de Tw. Op wholesaleniveau zijn het verplichtingen die met toegang verband houden: toegang (artikel 6a.6 van de Tw), tariefmaatregelen (artikel 6a.7 van de Tw), non-discriminatie (artikel 6a.8 van de Tw), transparantie (artikel 6a.9 van de Tw) en gescheiden boekhouding (artikel 6a.10 van de Tw). Als blijkt dat deze verplichtingen ontoereikend zijn om daadwerkelijke en duurzame
infrastructuurconcurrentie te bereiken, kan de ACM op grond van artikel 6a.4a van de Tw een functionele scheiding173 opleggen.
173 Dit houdt in dat de gereguleerde onderneming de activiteiten die verband houden met het aanbieden van door de ACM te bepalen vormen van toegang in een zelfstandig opererende bedrijfseenheid dient te plaatsen en deze activiteiten dient te leveren aan alle ondernemingen onder dezelfde voorwaarden en prijzen en door middel van dezelfde systemen en processen.
94
/
572 348. Om te bepalen welke verplichtingen passend zijn, onderzoekt de ACM in dit hoofdstuk of:1. de verplichtingen gebaseerd zijn op de aard van het probleem, dat wil zeggen geschikt zijn om de potentiële mededingingsproblemen te voorkomen of op te lossen; en
2. de verplichtingen proportioneel en gerechtvaardigd zijn in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 van de Tw. Dit houdt in dat:
a. de verplichtingen bijdragen aan het verwezenlijken van een of meer van de nagestreefde doelstellingen; en
b. de verplichtingen noodzakelijk zijn, dat wil zeggen dat gekozen wordt voor de minst belastende verplichting om de doelstellingen te bereiken.
349. Concurrentie wordt het best bereikt door voorrang te geven aan verplichtingen die infrastructuurconcurrentie bevorderen. Effectieve en duurzame concurrentie is immers het beste verzekerd in een situatie waarin verschillende infrastructuren met elkaar concurreren. Hierdoor zijn concurrenten niet of slechts in beperkte mate afhankelijk van het netwerk van een ander en daarmee optimaal in staat om een eigen commercieel dienstenaanbod te ontwikkelen. Daarbij geeft een investering in eigen infrastructuur blijk van een duurzame verbintenis ten aanzien van de Nederlandse markt. Als infrastructuren niet voldoende repliceerbaar zijn, bevordert de ACM dienstenconcurrentie via toegangsverplichtingen. Als de ACM verwacht dat binnen de
reguleringsperiode infrastructuur wel (gedeeltelijk) repliceerbaar is, geeft de ACM de
verplichtingen zo vorm dat deze de investeringsprikkels van aanbieders niet negatief beïnvloeden en investeringen in infrastructuur zo veel mogelijk bevorderen.174 Hiermee handelt de ACM volgens de beleidsregels van de minister van Economische Zaken en Klimaat over door de ACM uit te oefenen taken in de elektronische communicatiesector.175 Met het opleggen van
toegangsverplichtingen richt de ACM zich bovendien ook op de belangen van eindgebruikers. Deze verplichtingen leiden namelijk tot meer concurrentie, wat vervolgens leidt tot meer keuze, lagere prijzen en/of betere diensten voor eindgebruikers. Als ten slotte het bevorderen van infrastructuur- of dienstenconcurrentie niet mogelijk is, richt de ACM zich direct op het bevorderen van de belangen van eindgebruikers door het opleggen van retailverplichtingen.
350. Om ervoor te zorgen dat de opgelegde verplichtingen bijdragen aan de ontwikkeling van de interne markt houdt de ACM zo veel mogelijk rekening met de aanbevelingen van de
Commissie en met door BEREC gegeven adviezen en gemeenschappelijke standpunten. Voor dit besluit gaat het specifiek om de:
174 Zie ook: ERG (2006), Common position on the approach to appropriate remedies in the new regulatory framework, ERG (06) 22, mei 2006, paragraaf 4.2.3, p. 66-70, “Supporting feasible infrastructure investment”.
95