In de literatuur wordt gesproken over meer dan normaal vermogensbeheer wanneer sprake is van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid (onderneming), waarbij de aard en omvang van de werkzaamheden van de belastingplichtige meer hebben omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is (en de aard en omvang van de werkzaamheden onmiskenbaar ten doel hebben het behalen van voordelen die het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven te gaan).118
Wanneer de aard en omvang van de werkzaamheden van de belanghebbende niet meer dan gebruikelijk is bij normaal vermogensbeheer, dan is sprake van een belegging. Met andere woorden: de door belanghebbende verrichte arbeid is vergelijkbaar met de verrichte arbeid van een reguliere belegger. De grens van normaal vermogensbeheer wordt niet overschreden, de belastingheffing vindt plaats in box 3. Is de verrichte arbeid niet vergelijkbaar en gaan de door de belanghebbende verrichte werkzaamheden het ‘normaal beheren van vermogen’ te boven? Dan wordt de grens wel overschreden en wordt het voordeel belast in box 1 als winst uit onderneming.
118 P.G.H. Albert, ‘De maatstaf voor onderscheid tussen onderneming en belegging bij de verhuur van vastgoed’, WFR
37 Uit de parlementaire geschiedenis is gebleken dat de Hoge Raad de nadruk heeft gelegd op het feit dat de belanghebbende zelf arbeid moet verrichten. Over het algemeen maar ook in het kader van Airbnb wordt het arrest van de Hoge Raad van 17 augustus 1994, nr. 29 755, BNB 1994/319, inclusief de verwijzingsuitspraak Hof ’s-Gravenhage 10 april 1995, nr. 94/3007, V-N 1995/2799, als ‘het klassieke vertrekpunt’119 genomen om de grens tussen ondernemen en beleggen te bepalen.
In het arrest van BNB 1994/319 heeft de Hoge Raad een maatstaf geformuleerd. De Hoge Raad acht ‘meer dan normaal vermogensbeheer’ aanwezig indien: ‘het rendabel maken van de
onroerende zaken mede geschiedt door middel van arbeid welke de eigenaar van de onroerende zaken verricht en deze arbeid naar haar aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van voordelen uit de onroerende zaken, welke het bij normaal vermogensbeheer
opkomende rendement te boven gaan.’120 Volgens Van Dijck betekenen de begrippen ‘voordelen’ en ‘rendement’ hierbij het saldo van opbrengsten en kosten, met andere woorden: het
nettorendement.121 Hij merkt op dat de verrichte arbeid door de belanghebbende er niet toe heeft geleid dat de bruto huuropbrengst is gestegen. Juist het nettorendement is gestegen omdat er geen kosten zijn ontstaan aan derden voor bijvoorbeeld de onderhoudswerkzaamheden. Vervolgens is de vraag of aan de maatstaf van de Hoge Raad wordt voldaan. Wordt de vraag bevestigend beantwoord, dan vindt de belastingheffing plaats in box 1. Kortom: ‘wanneer de rechter een resultaat belastbaar acht omdat sprake zou zijn van ‘meer dan normaal actief vermogensbeheer’ beslist hij feitelijk dat er tussen de activiteit en de uitkomst daarvan een zeker voorspelbaar – niet-speculatief – verband bestaat.’122
Op basis van de uitkomsten van de literatuur en de jurisprudentie blijkt de aard en omvang van de arbeid bepalend is of sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer. Mijns inziens heeft de Hoge Raad ook een onderscheid willen maken tussen het verrichten van arbeid voorafgaand van de verhuur en het verrichten van arbeid tijdens de verhuur van onroerende zaken. Dit ligt ik aan de hand van het volgende arrest toe.
De Hoge Raad heeft besloten in HR 29 mei 1996, nr. 30 774, BNB 1996/232, dat hetgeen
voorafgaand aan de verhuur niet van belang is. Belanghebbende had een aantal panden gekocht. De panden zijn met veel eigen arbeid van de belanghebbende verbouwd om deze geschikt te maken voor de verhuur. Met betrekking tot de verhuur bestonden de verrichte werkzaamheden door belanghebbende uit het innen van de huur, het oplossen van problemen met de huurders, het schoonmaken van de hal, het trappenhuis en de keuken in één van de panden.
Het Hof achtte aannemelijk dat belanghebbende een belangrijke deel van haar tijd had besteed aan het verbouwen en het opknappen van de panden. Door de omvangrijke eigen arbeid werd de huuropbrengst van de panden als een onderneming bestempeld. Volgens de Hoge Raad kon de door belanghebbende verrichte verbouwingswerkzaamheden nog niet als een onderneming worden gekwalificeerd. De verbouwing vond immers voor de exploitatie van de verhuur plaats. Tevens was de Hoge Raad van mening dat de verhuur op zich geen onderneming was. De huuropbrengsten van de panden moesten als inkomsten uit vermogen (box 3) worden bestempeld.123
Opvallend bij deze uitspraak van de Hoge Raad is dat in bovenstaand arrest de maatstaf van Hoge Raad 17 augustus 1994, nr. 29 755, BNB 1994/319 niet exact wordt herhaald. Mijns inziens heeft de Hoge Raad de exploitatie van verhuur niet als onderneming bestempeld, omdat
119 T.M. Berkhout, ‘Arbeid+, rendement+, Bedrijfsopvolgingsregeling vastgoedbeleggers’, 2014, KWEP 2014/18, p. 8. 120 T.M. Berkhout, & M.J. Hoogeveen, ‘Falsifieerbare normen en omstandighedencatalogus voor vastgoedexploitanten’, WFR 2015/4.
121 Noot van J.E.A.M. van Dijck bij HR 17 augustus 1994, nr. 29 755, BNB 1994/319.
122 A.C. Rijkers, Cursus belastingrecht IB 2012, 3.4.3.B.b6, Normaal actief vermogensbeheer te boven gaan. 123 Noot van J.W. Zwemmer bij HR 29 mei 1996, nr. 30 774, BNB 1996/232.
38 belanghebbende geen eigen arbeid heeft verricht die naar haar aard en omvang gericht was om meer voordeel te behalen dan bij normaal vermogensbeheer. Gezien de feiten heeft
belanghebbende geen administratie bijgehouden en ook geen onderhoud verricht.