FISCALE POSITIE BUITENLANDSE COMMISSARIS PER 1 JANUARI 2017

De afschaffing van de fictieve dienstbetrekking van de commissaris heeft ertoe geleid dat ook buitenlandse commissarissen niet meer onder het bereik van de loonbelasting vallen. In beginsel zal een in Nederland gevestigde vennootschap waar een buitenlandse commissaris werkzaam is niet meer inhoudingsplichtig zijn voor de loonbelasting. Dit heeft gevolgen voor de 30%- regeling waar veel buitenlandse commissarissen gebruik van maken. De voorwaarden voor deze regeling zijn eerder in 3.4. behandeld. Eén van de voorwaarden was dat een commissaris in dienstbetrekking moet zijn, wat na afschaffing van de fictieve dienstbetrekking niet het geval is. De buitenlandse commissaris kan echter in samenspraak met de vennootschap gebruikmaken van de opting-in regeling. Normaliter bestaan er vanwege de administratieve lasten voor de vennootschap weinig redenen om voor opting-in te kiezen. Voor de buitenlandse commissaris is het echter van belang om aan de voorwaarden van de 30%-regeling te voldoen. In hoofdstuk 5 bleek dat de opting-in regeling uit artikel 4 onderdeel f Wet LB 1964 slechts gebruikt kan worden door commissarissen die niet kwalificeren als ondernemer. Vanwege de afschaffing van de fictieve dienstbetrekking betekent dit in eerste instantie dat de opting-in regeling slechts

openstaat voor commissarissen die resultaat uit overige werkzaamheden genieten.67

Hoewel de opting-in regeling in eerste instantie slechts een optie is voor resultaatgenieters, zal uiteindelijk in de inkomstenbelasting in een dergelijk geval de beloning vallen onder artikel 7.2 lid 2 onderdeel b Wet IB 2001. De opting-in regeling leidt tot een fictieve dienstbetrekking, waardoor er dus sprake is van belastbaar loon uit dienstbetrekking voor de inkomstenbelasting. Als er niet wordt gekozen voor de opting-in regeling zal de commissarisbeloning in de inkomstenbelasting worden belast als winst uit onderneming of resultaat uit overige werkzaamheden. Uit artikel 7.2 lid 2 onderdeel a Wet IB 2001 volgt dat een commissaris winst uit onderneming ontvangt wanneer hij beschikt over een vaste inrichting in Nederland. De commissarisbeloning wordt op grond van artikel 7.2 lid 2 onderdeel c Wet IB 2001 gekwalificeerd als resultaat uit overige werkzaamheden, wanneer deze werkzaamheden worden verricht in Nederland. Op het moment dat de commissarisbeloning kwalificeert als winst uit onderneming, loon uit dienstbetrekking of resultaat uit overige werkzaamheden zal Nederland over de volledige beloning mogen heffen. Op grond van het nieuwe lid 17 van artikel 7.2 Wet IB 2001 is het dan niet meer van belang waar de werkzaamheden zijn verricht. Ook al zijn de werkzaamheden slechts gedeeltelijk in Nederland verricht, voor de wet is het commissariaat is

volledig in Nederland vervuld. Om dit heffingsrecht uit te kunnen oefenen zal het natuurlijk wel door een verdrag moeten worden toegewezen aan Nederland.

De fiscale situatie van de buitenlandse commissaris in de omzetbelasting zal niet veranderen ten opzichte van de situatie tot 1 mei 2016. De vennootschap waar het commissariaat wordt vervuld door een buitenlandse commissaris zal de omzetbelasting afdragen over de commissarisbeloning. De btw-plicht wordt in het geval van een in het buitenland wonende commissaris verlegd naar de vennootschap.

Een punt dat volgens verschillende belastingadviseurs de belastingheffing voor Nederland zal bemoeilijken, is dat er in beginsel geen bronbelasting in de vorm van de loonbelasting geheven

zal worden.68 Slechts in het geval van opting-in zal er loonbelasting geheven worden over de

commissarisbeloning bij de bron, de vennootschap. Dit betekent dat in de overige gevallen Nederland moet heffen bij de commissaris zelf, die in het buitenland woont. Mijns inzien druist dit enigszins in tegen het voornemen om de situatie te vereenvoudigen, in ieder geval wat betreft deze groep commissarissen. Deze buitenlandse commissarissen zullen belastingaangifte moeten doen in Nederland, wat eerder een administratieve lastenverzwaring is. Tevens zal dit meer ruimte laten voor discussies tussen de belastinginspecteur en de buitenlandse commissaris over de vraag of er überhaupt geheven mag worden. De vraag is of Nederland in alle gevallen haar heffingsbevoegdheid kan uitoefenen, en met name in het geval van commissarissen die wonen in landen buiten de EU.

Al met al blijven de gevolgen beperkt voor de commissaris die in het buitenland woont maar werkzaam is bij een in Nederland gevestigde vennootschap. Het hoeft geen probleem te zijn dat deze relatief kleine groep commissarissen pas na opting-in gebruik kan maken van de 30%- regeling. Wat ik wel met zekerheid kan zeggen, is dat het een stuk makkelijker belasting heffen is over de commissarisbeloning bij een in Nederland gevestigde vennootschap dan bij een mogelijk tegenwerkende commissaris in het buitenland. Uiteindelijk is het afhankelijk van de belastingverdragen of Nederland daadwerkelijk mag heffen over de commissarisbeloning. Mijns inziens is het verstandig geweest om het heffingsrecht uit te breiden in de nationale wetgeving, zeker nu er in beginsel geen bronbelasting geheven wordt. Ongeacht waar het commissariaat is vervuld, zal Nederland het heffingsrecht willen uitoefenen over de volledige beloning die een commissaris ontvangt van een in Nederland gevestigde vennootschap. De

belastingverdragen die het OESO-modelverdrag volgen zullen het heffingsrecht voor de commissarisbeloning toekennen aan het land waar de vennootschap gevestigd is, Nederland.