2 Strafrecht
3.4 Nog enige algemene onderwerpen
ht ook nauwgezet bewaakt wordt. Die bewaking betekent onder ndere dat volgens die ‘Gesetzesvorbehalt’ de desbetreffende wettelijke regeling ook aan
ene rechtvaardigingsgrond voor de uitoefening en is te weinig om aan de grondwettelijke eis van wettelijke basis te dt – anders dan in Nederland wel wordt verdedigd – ook voor
De politiebevoegdheden zijn ingebed in een structuur die uit diverse onderdelen is opgebouwd. Een aantal wordt hieronder genoemd.
Wettelijke basis
De Grondwet bevat grondrechten, die alleen bij wet beperkt kunnen worden. Die opvatting vloeit voort uit de ‘Gesetzesvorbehalt’ van art. 20 III GG die door het Bundesverfassungsgeric
a
kwaliteitseisen moet voldoen: beperking van de bevoegdheid, kenbaarheid van de bevoegdheid, de wet moet doel, inhoud en omvang van de bevoegdheid voldoende concreet regelen, etc..
Als gezegd, wordt geaccepteerd dat de ‘Generalklausul’ uit de verschillende politiewetten toch ook een voldoende wettelijke basis kan zijn voor minder ingrijpende inbreuken. Zodra de ingreep in grondrechten te ingrijpend wordt, is een aparte wettelijke regeling voor de afzonderlijke bevoegdheid nodig. Anders dan in Nederland het geval is, wordt in Duitsland aangenomen dat de wettelijke taakomschrijving van de politie, zoals die van afweer van gevaren, geen basis kan bieden voor bevoegdheden waarbij de burger in enig grondrecht beperkt wordt of die hem anderszins belasten. Ter uitvoering hiervan wordt bijvoorbeeld in art. 1 NRW de taak van de politie beschreven, terwijl in een apart hoofdstuk de bevoegdheden worden aangeduid. De hierboven beschreven algemene bevoegdheid vormt zowel in het PNRW als in het Model het eerste artikel uit deze catalogus. Ook een beroep op een algem
van bevoegdhed voldoen. Dat gel
bevoegdheden op basis van het staatsnoodrecht; ook die worden geacht met de wettelijke regelingen uitputtend te zijn geregeld.166
Rechterlijke controle
De regeling van de politiebevoegdheden en de uitoefening daarvan voorzover daarmee inbreuken op de grondrechten worden gemaakt, inclusief het ruime grondrecht van
`Menschenwürde’, staan (uiteindelijk) onder controle van het Bundesverfassungsgericht. Daarmee is gewaarborgd dat zelfs bij open, algemene bevoegdheidsclausules de uit de grondwettelijke ‘Gesetzesvorbehalt’ voortvloeiende kwaliteitseisen aan wetgeving en uitvoering, voldoende concreet geregeld en tot op het hoogste niveau gewaarborgd orden. Zodanig strak kader biedt ruimte voor betrekkelijk ruime en ook wel open
4 lid 2 Model, art. 36 lid 2 PNRW) naar de Wet inzake e gerechtelijke procedure bij vrijheidsbeneming (FEVG). Dat is een onderdeel van de
er van ‘Verwaltungsakt’ (besluit) staat tegen het politieoptreden in het kader van het ‘Ordnungsrecht’ de algemene mogelijkheid van beroep op de rechter uit het bestuursrecht open (art. 40 lid 1 w
geformuleerde politiebevoegdheden ter afwending van algemene gevaren voor de openbare orde en veiligheid. In dat doelcriterium gaan deze bevoegdheden dus het strafvorderlijk kader (verdenking strafbaar feit) te buiten.
Voor sommige bevoegdheden is een voorafgaand bevel van de rechter noodzakelijk (behoudens het geval van dringende spoed), zoals bij het doorzoeken van woningen (art. 20 Model en art. 20 PNRW). Bij andere bevoegdheden is in nadere rechterlijke controle na de toepassing ervan voorzien. Dat geldt bijvoorbeeld voor vrijheidsbeneming in het kader van het afweren van gevaren (‘Vorführung’, vrijheidsbeneming ter vaststelling van de identificatie, ‘Platzverweis’, ‘Gewahrsam’/bewaring; art. 13 Model, art. 36 PNRW), tenzij aannemelijk is dat de rechterlijke beslissing pas te verwachten is nadat de grond voor vrijheidsbeneming alweer is komen te vervallen. Het wordt uiteraard niet zinvol geacht dat de vrijheidsbeneming louter voortduurt om die door de rechter te doen toetsen.167 Rechterlijke beoordeling van de rechtmatigheid op klacht van getroffene is als zodanig wel achteraf mogelijk.168 Deze rechterlijke procedure is niet-strafrechtelijk van aard. Verwezen wordt steeds (art. 1
d
Wet inzake de procedure in familiezaken. Deze procedure is ook van toepassing als een rechter bevel moet geven tot niet-strafvorderlijke doorzoeking van een woning (art. 19 en 20 Model resp. 41 en 42 PNRW).
Bij de rechterlijke toets wordt ervan uitgegaan dat de toepassing van de politiebevoegdheden een daad van bestuur en in zoverre een ‘Verwaltungsakt’ is en geen ‘Realakt’, overeenkomstig het Nederlandse onderscheid tussen besluit en feitelijke rechtshandhaving. Vanwege dat karakt
167 Schenke 2009, p. 80 met verwijzing naar beslissingen van het BVerfG.
Verwaltungsgerichtsordnung).169 Na afloop van het optreden strekt de klacht tot een
oeten daartoe bepaald meer dringende redenen aanwezig zijn an in geval de maatregel is gericht tegen degene van wie het met de maatregel te
s in de politiewetten de opdracht tot proportioneel optreden n tot het in acht nemen van de subsidiariteit uitdrukkelijk opgenomen: art. 2 en 3 van
t. 2 PNRW.
ant les charges publiques’ lijkt geen sprake, al worstelt de literatuur met n)mogelijkheden in geval deze betrekkelijk strenge aanpak tot onevenredige benadeling kan leiden.170
oordeel over de rechtmatigheid ervan.
Criterium bij toetsing: Verhältnissmäßigkeit
Bij de rechterlijke controle ligt een zware nadruk op de proportionaliteit en de subsidiariteit van de bevoegdheid in het algemeen en het gebruik ervan in concreto. Die opdracht tot proportioneel handelen wordt uit de Grondwet afgeleid en kan dus criterium zijn voor de toets van de wettelijke regeling van een bevoegdheid aan de Grondwet door het BundesVerfassungsgericht. In dat kader speelt het onderscheid tussen degene die voor het te bestrijden gevaar verantwoordelijk is en derden (‘Störer’ resp. ‘Nichtstörer’) een grote rol. Als een ‘Nichtstörer’ door politieoptreden in zijn vrijheid wordt beperkt, m
d
bestrijden gevaar uitgaat. Voor het uitvoerend niveau i e
het Model en ar
Schadevergoeding
Er zijn in geval van rechtmatig genomen maatregelen tegen die iemand die de openbare orde of veiligheid heeft verstoord, weliswaar mogelijkheden van schadevergoeding, maar de toepassing daarvan lijkt beperkt omdat een ‘Störer’ voor zijn daad verantwoordelijk wordt gehouden (hij is zijn materiële Polizieplicht’ niet nagekomen om geen gevaar te veroorzaken) en de schade hem wordt toegerekend. Voor een ruime uitleg van schadevergoeding wegens rechtmatige overheidsdaad op basis van het uitgangspunt van de ‘égalité dev
(o
169 Luidende: “(1) Der Verwaltungsrechtsweg ist in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art
gegeben, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind. Öffentlich
ke 2009, p. 367
rechtliche Streitigkeiten auf dem Gebiet des Landesrechts können einem anderen Gericht auch durch Landesgesetz zugewiesen werden.”
4 Besluit
Duitsland kent verschillende preventieve en repressieve vrijheidsbenemende en rijheidsbeperkende maatregelen die kunnen dienen om recidive te voorkomen,
ale duur van de eerste fase is 47 uur en 59 inuten, waarbij het uitgangspunt is dat de verdachte zo spoedig mogelijk voor een
rlopige hechtenis te schorsen wanneer de verdachte zal instemmen et en zich naar alle waarschijnlijkheid zal houden aan bepaalde instructies waarmee het v
slachtoffers te beschermen en te verzekeren dat de verdachte bij de berechting aanwezig is. Daarbij dient onderscheid te worden gemaakt tussen het commune strafrecht en het ‘Polizeirecht’.
Evenals in andere landen, bestaat in Duitsland onderscheid tussen de fase waarin de politie de verdachte, na aanhouding, kan vasthouden en de fase waarin de rechter tot voorlopige hechtenis kan beslissen. De maxim
m
rechter moet worden gebracht. Indien de rechter de verdachte vervolgens in voorlopige hechtenis plaatst, bedraagt de maximale duur zes maanden. Deze termijn kan onder bijzondere omstandigheden worden verlengd.
In Duitsland geldt als algemeen uitgangspunt dat voorlopige hechtenis achterwege dient te blijven wanneer dit niet in verhouding staat tot de ernst van de zaak en tot de straf of maatregel die naar verwachting zal worden opgelegd.
De Duitse strafwet voorziet niet, zoals in Frankrijk, in een (lange) lijst met maatregelen als alternatief voor de voorlopige hechtenis. De (niet-limitatieve) alternatieven die worden genoemd zijn gekoppeld aan de doelstelling waarvoor de voorlopige hechtenis wordt geïnitieerd. Zo bestaat de mogelijkheid bij ‘vluchtgevaar’ om de verdachte bijvoorbeeld een meldingsplicht, huisarrest of een reisverbod op te leggen en kan de rechter de verdachte in het kader van de ‘waarheidsvinding’ verbieden contact op te nemen met andere verdachten of getuigen. Daarnaast voorziet de Duitse regeling in de mogelijkheid de voo
m
doel van detentie dan kan worden verwezenlijkt. Tot slot wordt hier nog de specifieke mogelijkheid genoemd om de voorlopige hechtenis te schorsen met toepassing van een bepaalde borgsom.
Evenals Frankrijk, kent Duitsland bijkomende sancties en de voorwaardelijke modaliteiten die het juridisch kader kunnen bieden voor vrijheidsbeperking. In het kader van voorwaardelijke modaliteiten is het hele scala van ‘Auflagen’ en (niet limitatief
pgesomde) ‘Weisungen’ van belang. In het kader van de maatregelen ‘der Besserung
an belang omdat daarin de politie de bevoegdheid is gegeven tot het bevelen an vrijheidsbeperkende en weinig ingrijpende vormen van vrijheidsbeneming. Ter
n het hele Duitse recht speelt rechterlijke controle, ook van de wettelijke regeling van
et Duitse strafprocesrecht voorziet in de mogelijkheid om strafzaken in een versnelde
et Duitse strafprocesrecht kent geen mogelijkheid een rechterlijk vonnis waarbij over n strafbaar feit wordt geoordeeld dadelijk uitvoerbaar te verklaren. Hoger beroep heeft opschortende werking; de sanctie kan pas worden ten uitvoer gelegd als de beslissing
nherroepelijk is geworden. o
und Sicherung’ is vooral de ‘Führungsaufsicht’ met een eigen, uitvoerige catalogus van ‘Weisungen’ van betekenis. Kan oplegging door de rechter worden verwacht, dan is van enkele maatregelen de toepassing in de fase voor de berechting al mogelijk.
Het Duitse ‘Polizeirecht’ is per afzonderlijk bondsland geregeld. Op onderdelen wijken de regelingen van de verschillende ‘Länder’ dan ook van elkaar af. Het ‘Polizeirecht’ is met name v
v
afweer van gevaren kan die politie die bevoegdheden op eigen gezag uitoefenen. Met name het verwijderingsbevel, de gebiedsontzegging en de 'Gewahrsam' (bewaring) vallen hierbij op.
I
bevoegdheden een belangrijke rol. Een voldoende concrete wettelijke basis en het in EVRM-verband belangrijke criterium van de 'Verhältnissmässigkeit' zijn daarbij in het bijzonder van belang.
H
procedure, binnen uiterlijk zes weken, af te doen. Daarvan wordt in de praktijk zelden gebruik gemaakt. Er is echter niet voorzien in een aparte grond van voorlopige hechtenis teneinde iemand in het kader van een snelrechtprocedure te berechten.
H ee o
H 5 Noorwegen
oor het Noorse recht zijn de bronnen minder toegankelijk dan voor de andere landen het geval is. Literatuur in andere talen dan het Noors is schaars. Onderstaand overzicht an het Noorse recht is daarom met name in de uitwerking van het wettelijk stelsel
en om maatregelen te nemen die gericht zijn op gedragsbeïnvloeding van de elinquent betrekkelijk incidenteel geregeld. De grondslag ervan wordt eerder gezocht in
1 Inleiding