In dit hoofdstuk zal antwoord worden gegeven op de onderzoeksvraag “Wat zijn de knelpunten (of
aandachtspunten) met betrekking tot de voorgestelde artikelen 28c en 34c Wet VPB 1969 en hoe kunnen deze worden opgelost?” en zal dit hoofdstuk dan ook als eindconclusie dienen.
Compartimenteren houdt in dat bij een sfeerovergang, waarbij de deelnemingsvrijstelling eerst niet van toepassing was op een belang en daarna wel of andersom, de voordelen uit de betreffende deelneming gesplitst en toegerekend moeten worden aan de vrijgestelde (deelnemingsvrijstelling) respectievelijk belaste (geen deelnemingsvrijstelling) periode. Er zijn twee soorten compartimentering te onderscheiden namelijk feitencompartimentering en regelcompartimentering. Feiten-
compartimentering is aan de orde indien het gaat om sfeerovergang ten gevolge van een wijziging in de feiten en omstandigheden bij de belastingplichtige. In de fiscale jurisprudentie gaat het tot aan de uitspraak van de Hoge Raad in het arrest BNB 2013/177 steeds om feitencompartimentering. Feitencompartimentering vloeit niet letterlijk voort uit een wettekst maar is gegrond op een redelijke wetstoepassing. In het eerste compartimenteringsarrest, BNB 1986/305, is bepaald dat het
doorslaggevend is in welke periode een voordeel is ontstaan en niet op welk moment een voordeel wordt gerealiseerd. In latere arresten is deze compartimenteringsleer bevestigd door de Hoge Raad, zoals in bijvoorbeeld BNB 1991/268, BNB 1995/250 en BNB 1997/101. Uit de parlementaire behandeling blijkt dat de wetgever erop rekende dat de Hoge Raad ook regelcompartimentering zou voorschrijven. Regelcompartimentering is aan de orde indien het gaat om een sfeerovergang als gevolg van een wetswijziging. In de memorie van toelichting bij de Wet werken aan winst is destijds aangegeven dat er ook in dit geval moet worden gecompartimenteerd. De Hoge Raad heeft echter de visie van de wetgever in de memorie van toelichting bij de Wet werken aan winst niet gevolgd. In het arrest BNB 2013/177 heeft de Hoge Raad namelijk beslist dat in het geval van regelcompartimentering niet gecompartimenteerd dient te worden, indien door de wetgever geen overgangsrecht is opgenomen. Het arrest BNB 2013/177 heeft voor veel verwarring gezorgd. Het gevolg is namelijk dat een
belastingplichtige zich kan beroepen op de memorie van toelichting op de Wet werken aan winst, dan wel op het arrest van de Hoge Raad. Deze keuzemogelijkheid achtte het kabinet niet wenselijk. Volgens de wetgever diende hierom de compartimentering bij wetswijziging wettelijk vastgelegd te worden. Om dit te verwezenlijken is het wetsvoorstel Wet compartimenteringsreserve kort na het gewezen arrest ingediend.
Het wetsvoorstel Wet compartimenteringsreserve is op 16 oktober 2014 door de Tweede Kamer aangenomen. De Eerste Kamer heeft op dinsdag 14 april 2015 het betreffende wetsvoorstel aanvaard. De Wet compartimenteringsreserve is geldig vanaf het moment dat zij gepubliceerd wordt in het Staatsblad met een terugwerkende kracht naar 14 juni 2013. De Wet compartimenteringsreserve is recentelijk op 16 april 2015 in het staatsblad gepubliceerd en treedt op 1 mei 2015 in werking. Het wetsvoorstel bestaat uit een twee artikelen, namelijk artikel 28c Wet VPB 1969 en artikel 34c Wet VPB 1969. Door verschillende kritiek en vragen vanuit de praktijk heeft het oorspronkelijke
wetsvoorstel een aantal wijzigingen doorlopen. Deze wijzigingen zijn kenbaar gemaakt door middel van de nota van wijziging en de tweede nota van wijziging. De kritiek en kritische vragen vanuit de praktijk hebben er bijvoorbeeld voor gezorgd dat in de tweede nota van wijziging de systematiek is aangepast met betrekking tot de afwikkeling van de compartimenteringsreserve in het geval dat een belastingplichtige een voordeel verkrijgt dat toerekenbaar is aan een periode voorafgaande aan de sfeerovergang. Door de wijzigingen is het wetsvoorstel ten opzichte van het oorspronkelijke
wetsvoorstel verbeterd en sluit het beter aan bij de praktijk. Echter ondanks deze wijzigingen kent het wetsvoorstel nog steeds knelpunten of aandachtspunten.
54 Het voorgestelde artikel 28c lid 2 Wet VPB 1969 ziet op de toerekening van een voordeel uit hoofde van een belang. Uit de nota naar aanleiding van het nader verslag blijkt dat de belastingplichtige in beginsel de vrijheid heeft om in het dividendbesluit aan te geven uit welke jaarwinst het gedeclareerde dividend is geput en ook feitelijk kan worden geput. Als er niets wordt aangegeven zal volgens de staatssecretaris de LIFO methode door de belastingplichtige worden gehanteerd. Deze methode is echter in dit geval niet geschikt als toerekening methode. De evenredigheidsmethode lijkt mij de meest geschikte toerekeningsmethode. De jaarwinsten worden vastgesteld en vermeld op de jaarlijkse
belastingaanslag en zijn derhalve duidelijk. Verder is het hierbij niet van belang of het dividend daadwerkelijk betrekking heeft op de meest recente jaarwinst of oude winstreserves.
Het voorgestelde artikel 28c Wet VPB heeft zowel formele alsmede materiële terugwerkende kracht als gevolg. Er dient voldoende rechtvaardiging te bestaan voor het verlenen van terugwerkende kracht, omdat het in strijd kan zijn met het rechtszekerheidsbeginsel. Ook dient de terugwerkende kracht voorzienbaar te zijn en beperkt te worden. Het valt sterk te betwijfelen of de terugwerkende kracht in het wetsvoorstel Wet compartimenteringsreserve berust op voldoende argumenten en derhalve gegrond is. Mijns inziens dient de terugwerkende kracht beperkt te worden tot 1 januari 2007 en dient derhalve het voorgestelde artikel 34c Wet VPB 1969 te worden heroverwogen. Vanaf 1 januari 2007 kon derhalve verwacht worden dat regelcompartimentering voorgeschreven zou worden. In de parlementaire toelichting van het wetsvoorstel Wet werken aan winst heeft de wetgever verschillende malen aangegeven dat de compartimenteringsleer toegepast moet worden op voordelen uit hoofde van belangen die als gevolg van de wijziging van artikel 13 Wet VPB 1969 per 1 januari 2007 niet meer onder de deelnemingsvrijstelling zouden vallen en, omgekeerd, op belangen die tot en met 2006 niet meer onder de deelnemingsvrijstelling vielen, maar als gevolg van de wetswijziging per 1 januari 2007 onder de deelnemingsvrijstelling zouden gaan vallen. Het lijkt mij dan ook in overeenstemming met het rechtszekerheidsbeginsel om de terugwerkende kracht te beperken tot 1 januari 2007. Bovendien zijn volgens de staatssecretaris in de praktijk nauwelijks gevallen bekend met betrekking tot
wijzigingen in de deelnemingsvrijstelling die hebben plaatsgevonden vóór de Wet werken aan winst. Het wetsvoorstel bevat geen Europeesrechtelijke paragraaf ondanks dat fiscale wetsvoorstellen in alle gevallen worden voorzien van een Europeesrechtelijke paragraaf. Bovendien is het wetsvoorstel mogelijk in strijd met de Moeder-dochterrichtlijn in het geval dat de belaste
compartimenteringsreserve stille reserves bevat die stammen uit een periode waarin de
deelnemingsvrijstelling in strijd was met het Europees recht. Naar mijn mening dient het wetsvoorstel dan ook te worden voorzien in een Europeesrechtelijke paragraaf. Ik verwacht een Europeesrechtelijke paragraaf waarin de reactie van de staatssecretaris is beargumenteerd. Namelijk een paragraaf waarbij in iedere geval is uitgelegd waarom het onderhavige wetsvoorstel niet voortvloeit uit het Europees recht en het wetsvoorstel niet in strijd is met het Europees recht.
De omvang van de compartimenteringsreserve wordt in de voorgestelde artikelen niet vastgesteld bij een voor bezwaar vatbare beschikking. Een belastingplichtige kan in het geval van een geschil voor het eerst in bezwaar komen tegen de aanslag over het eerste jaar waarin dividend is ontvangen dan wel een boekwinst is behaald en dit kan jaren later zijn. Naar mijn mening is het derhalve
aanbevelingswaardig om de compartimenteringsreserve vast te kunnen leggen bij een voor bezwaar vatbare beschikking. Geschillen worden hiermee niet uitgesteld en het draagt bij aan een goede rechtsbescherming en rechtszekerheid.
55 Op grond van het voorgestelde artikel 28c Wet VPB 1969 dient bij sfeerovergang een belaste of onbelaste compartimenteringsreserve gevormd te worden. Het wetsvoorstel voorziet echter niet in een directe afrekeningsmogelijkheid, ondanks dat het in sommige gevallen gunstig is voor de
belastingplichtige en de Nederlandse schatkist om direct af te rekenen over de stille reserves ten tijde van de sfeerovergang. Er bestaat wel een mogelijkheid om direct af te rekenen ondanks dat dit niet in het wetsvoorstel Wet compartimenteringsreserve is opgenomen. Dit is het geval wanneer de
belastingplichtige de mogelijkheid heeft om vlak vóór de sfeerovergang het belang te afwaarderen of herwaarderen op de waarde in het economische verkeer. Op dat moment zal de fiscale boekwaarde van de deelneming gelijk zijn aan de waarde in het economische verkeer en zal er derhalve geen
compartimenteringsreserve gevormd hoeven te worden. Om directe afrekening zeker te stellen is het naar mijn mening aanbevelingswaardig een directe afrekeningsmogelijkheid toe te voegen aan de Wet Compartimenteringsreserve.
Op grond van het voorgestelde artikel 28c lid 6 Wet VPB 1969 en de memorie van toelichting blijkt dat er uitvoeringsregels zullen verschijnen voor de sfeerovergang van de deelnemingsvrijstelling naar de deelnemingsverrekening of andersom en de sfeerovergang van de deelnemingsverrekening naar de situatie dat geen enkele faciliteit van toepassing is of andersom. Deze sfeerovergang heeft de
staatssecretaris nog niet geregeld. Echter betwijfel ik, net zoals Ruijschop en Kooiman, of het ontbreken van uitvoeringsregels bij een sfeerovergang in verband met de verrekeningssfeer een daadwerkelijk knelpunt is. Ook die situaties vallen onder artikel 28c lid 1, aangezien de
verrekeningssfeer immers inhoudt dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is. Naar mijn mening is het niet van belang om de uitvoeringsregels zo snel mogelijk te publiceren en kan ook in deze situaties artikel 28c Wet VPB 1969 worden toegepast.
Artikel 13 lid 6 Wet VPB ziet op de vervreemding alsmede aankoop van een deelneming, of een deel daarvan, tegen een prijs die geheel of in delen in termijnen wordt betaald waarvan het aantal of de omvang nog niet vaststaat (earn-out regeling). De staatssecretaris heeft de samenloop met de earn-out regeling nog niet geregeld. Echter, de earn-out regeling brengt onduidelijkheden met zich mee
wanneer een belang wordt vervreemd dan wel gekocht wordt waarvoor een compartimenteringsreserve is gevormd. Naar mijn mening dient de compartimenteringsreserve dan vrij te vallen op het moment dat het juridische eigendom is overgedragen, aangezien op dit moment het belang uit het vermogen van de verkoper verdwijnt. Er is dan ook geen sprake meer van een deelneming maar een vordering op de koper. Dit lijkt mij in overeenstemming met het voorgestelde artikel 28c lid 4 Wet VPB waarin is bepaald dat op het tijdstip waarop het belang in het lichaam, geheel of voor een deel niet meer tot het vermogen van de belastingplichtige behoort, de compartimenteringsreserve vrij dient te vallen. Het is mijns inziens derhalve niet van belang een regeling op te nemen in de wet om de samenloop te regelen tussen de Wet Compartimenteringsreserve en artikel 13 lid 6 Wet VPB 1969.
Uit de memorie van toelichting is af te leiden dat de compartimenteringsreserve behalve positief ook negatief kan zijn. Echter is uit het voorgestelde artikel 28c Wet VPB 1969 niet af te leiden dat het begrip “vermeerderd” algebraïsch moet worden opgevat. De wettekst is in beginsel verwarrend. Echter dit probleem is makkelijk op te lossen door de betreffende zin te wijzigen in “de boekwaarde van het
belang wordt op het tijdstip, bedoeld in de eerste volzin, vermeerderd met het bedrag waarvoor een positieve compartimenteringsreserve wordt gevormd of verminderd met het bedrag waarvoor een negatieve compartimenteringsreserve wordt gevormd”. Het is aanbevelingswaardig de wettekst aan te
56 Tot slot, er is sprake van een ingewikkelde regeling. De voorgestelde artikelen 28c Wet VPB 1969 en 34c We VPB 1969 bestaan uit gedetailleerde bepalingen en beogen alle denkbare gevallen van compartimentering te regelen. De oplossing hiervoor is het vervangen van de Wet
compartimenteringsreserve door het alternatieve wetsvoorstel Wet codificatie compartimenteringsleer deelnemingsvrijstelling. Dit alternatieve wetsvoorstel is veel korter, minder ingewikkeld dan de voorgestelde artikelen 28c Wet VPB 1969 en 34c Wet VPB 1969 en leidt tot een geringe toename van de administratieve lasten. Echter, bij invoering van het alternatieve wetsvoorstel zijn nog steeds niet alle geconstateerde knelpunten opgelost. Bovendien heeft de Eerste kamer op dinsdag 14 april 2015 het wetsvoorstel Wet compartimenteringsreserve aanvaard, is het betreffende wetsvoorstel recentelijk op 16 april 2015 in het staatsblad gepubliceerd en treedt de wet op 1 mei 2015 in werking. Aangezien de betreffende wet al is ingevoerd lijkt het mij het beste om de hiervoor besproken aanbevelingen alsnog door te voeren. Hierdoor is er sprake van een combinatie van beide wetsvoorstellen en zal de compartimentering als gevolg van een wetswijziging alsmede een wijziging van feiten en
57
Literatuurlijst
Boeken
Van Schie, Burgers, e.a. 2014
P.M. van Schie, I.J.J. Burgers, e.a., Belastingrecht in Hoofdlijnen, Deventer: Kluwer 2014. Zwemmer 2014
J.W. Zwemmer, Reeks Fiscale Wet- & Regelgeving Wetteksten 2014, Den Haag: Sdu Uitgevers 2014. Brandsma, e.a. 2013
R.P.C.W.M. Brandsma, e.a., Cursus Belastingrecht Europees Belastingrecht, Deventer: Kluwer 2013. Ernst & Young Accountants 2013
Ernst & Young Accountants, Directoraat Vaktechniek, Handboek Jaarrekening 2013, Deventer: Kluwer 2013.
Van de Streek & Strik 2013
J.L. Van de Streek, S.A.W.J. Strik, Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2013.
Lubbers & Meussen 2012
A.O. Lubbers & G.T.K. Meussen, Hoofdzaken winst uit onderneming, Deventer: Kluwer 2012. Marres, Mol-Verver & Van de Streek 2012
O.C.R. Marres, S.J. Mol-Verver, J.L. Van de Streek, Hoofdzaken belastingrecht, Den Haag: Boom fiscale uitgevers 2012.
Bruijsten & Ernst & Young Belastingadviseurs 2010
C. Bruijsten & Ernst & Young Belastingadviseurs, Financieel Zakboek, Deventer: Kluwer 2010. Kampschöer 2010
G.W.J.M. Kampschöer, Herleiding van de vennootschappelijke jaarrekening tot de fiscale aangifte, Amsterdam/Wassenaar: 2010.
Martens 2008
W.C. Martens, De deelnemingsvrijstelling in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, Deventer: Kluwer 2008.
Artikelen
Albert 2014
P.G.H. Albert, ‘Wetsvoorstel 33713 (Wet Compartimenteringsreserve)’, NTFRA 2014/1. P.G.H. Albert e.a., ‘Compartimenteren zonder reserve’, WFR 2014/7064.
Albert, Kavelaars, Kooiman & Ruijschop 2014
P.G.H. Albert, P. Kavelaars, W.R. Kooiman, M.H.C. Ruijschop, ‘Compartimenteren zonder reserve’,
58 Cats & Suvaal 2014
L.P. Cats, B. Suvaal, ‘Compartimenteren maakt creatief?’, WFR 2014/846. L.P. Cats, B. Suvaal, ‘Creatief met compartimenteren?’, WFR 2014/180. Kooiman & Ruijschop 2014
W.R. Kooiman, M.H.C. Ruijschop, ‘Compartimenteren met reserve’, TFO 2014/132.3. NOB 2014
NOB, ‘Aanvullende reactie NOB op het wetsvoorstel Compartimenteringsreserve’, NTFR 2014/587. Strien & Bastings 2014
J. van Strien, C.P.A. Bastings, ‘De terugwerkende kracht in het wetsvoorstel compartimenteringsreserve’, NTFRA 2014/8.
Heithuis 2013
E.J.W. Heithuis, ‘Applausje voor de Hoge Raad (2)’, WFR 2013/866. Kooiman & Ruijschop 2013
W.R. Kooiman, M.H.C. Ruijschop, ‘Het nieuwe compartimenteren’, WFR 2013/1282. NOB 2013
NOB, ‘Commentaar NOB op het wetsvoorstel Compartimenteringsreserve’, NTFR 2013/2035. NOB, ‘Wetsvoorstel Compartimenteringsreserve deelnemingsvrijstelling naar de tweede kamer’,
NTFR 2013/1749. Strik 2013
S.A.W.J. Strik, Commentaar van de Commissie Wetsvoorstellen van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs op het wetsvoorstel Wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 in verband met de invoering van een compartimenteringsreserve ( Wet compartimenteringsreserve), document van 14 oktober 2013 aan de Vaste commissie voor Financiën van de Tweede Kamer der Staten-Generaal, Amsterdam: NOB 2013.
Jurisprudentie & Kamerstukken
Hoge Raad 8 mei 1957, nr. 12 931, BNB 1957/208. Hoge Raad 12 april 1978, nr. 18 452, BNB 1978/135. Hoge Raad 14 juni 1978, nr. 18 405, BNB 1978/181. Hoge Raad 2 juli 1986, nr. 23 444, BNB 1986/305. Hoge Raad 18 maart 1991, nr. 27 918, BNB 1992/186. Hoge Raad 19 juni 1991, nr. 26 102, BNB 1991/268. Hoge Raad 3 maart 1993, nr. 28 598, BNB 1993/180. Hoge Raad 17 mei 1995, nr. 30 268, BNB 1995/250.
59 Hoge Raad 22 januari 1997, nr. 31 748, BNB 1997/101.
Hoge Raad 11 maart 1998, nr. 32 240, BNB 1998/208. Hoge Raad 26 augustus 1998, nr. 33 417, BNB 1998/409. Hoge Raad 28 januari 2011, nr. 10/00650, BNB 2011/85. Hoge Raad 14 juni 2013, nr. 11/04538, BNB 2013/177. Hoge Raad 28 maart 2014, nr. 13/02818, BNB 2014/119. Kamerstukken II, 1996, 25 212, nr. 1.
Kamerstukken II, 2005-2006, 30 572, nr. 8. Kamerstukken II, 2012-2013, 33 713 (nr. 2 t/m 3). Kamerstukken II, 2013-2014, 33 713 (nr. 6, 7, 9 & 10). Kamerstukken II, 2014-2015, 33 713 (nr. 6 & C).
Brief staatssecretaris van Financiën van 24 maart 2014, nr. AFP/2014/276 U, V-N 2014/16.2.
Overige
F.J. Elsweier, Cursus Belastingrecht, 2.4.4.D.d3.I Algemeen.
F.J. Elsweier, Cursus Belastingrecht, 2.4.4.D.d4.IV Dividendbesluit maatgevend.
F.J. Elsweier, Cursus Belastingrecht, Vpb.2.4.4.D.d2.IV Geen voor bezwaar vatbare beschikking. J.L. van de Streek, Cursus Belastingrecht, Vpb.2.4.4.D.d2.III Geen keuzerecht.
J.L. van de Streek, Cursus Belastingrecht, Vpb.2.4.6.D. Waardering van deelnemingen en andere belangen volgens de fiscale jurisprudentie.
P.G.M. Jansen, Beginselen van behoorlijk bestuur in het belastingrecht, Fiscale Geschriften nr. 22, hoofdstuk 3.1.1 Het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel als algemene
rechtsbeginselen.
M.H.C. Ruijschop, ‘Verrassende wending in wetsvoorstel compartimenteringsreserve’, Taxelive.nl. E. Poelman & G. Bastiaansen, ‘Met een preferent aandeel heeft u voorrang!’,
http://www.beleggersplaats.nl/info/preferentdividend/. Handelingen I 2009 – 2010, nr. 14 , blz. 489-490.