7. Toepassing van het juridisch kader op het MMC
7.2 Doelspecifieke voorwaarden videoregistratie
7.2.1 Is er een algemene of bijzondere uitzonderingsgrond?
Het verwerken van gegevens betreffende iemands gezondheid is alleen toegestaan indien er sprake is van een bijzondere (art. 21 Wbp) of algemene (art. 23 Wbp) uitzonderingsgrond. In art. 21 lid 1 sub a Wbp wordt een uitzondering gemaakt indien de verwerking geschiedt door hulpverleners, instellingen of voorzieningen voor gezondheidszorg of maatschappelijke dienstverlening voor zover dat met het oog op een goede behandeling of verzorging van de
betrokkene, dan wel het beheer van de betreffende instelling of beroepspraktijk noodzakelijk is. Er moet voor deze bijzondere uitzonderingsgrond dus worden aangetoond dat de
videoregistratie ofwel noodzakelijk is voor een goede behandeling, ofwel noodzakelijk is voor het beheer van de instelling. Onder het beheer van de instelling valt het kwaliteitsbeleid van een ziekenhuis. Deze uitzonderingsgrond zou dus alleen gebruikt kunnen worden indien de beelden alleen worden gemaakt voor de smalle toepassing van doel A: verbetering van kwaliteit van zorg. Een ziekenhuis zal dan moeten aantonen dat het maken van video- opnamen noodzakelijk is voor het bevorderen van de kwaliteit van de zorgverlening.67 Om
aan het noodzakelijkheidscriterium te kunnen voldoen, moet er worden bekeken of er minder ingrijpende maatregelen voorhanden zijn om de kwaliteit van de zorgverlening te vergroten. De eis van proportionaliteit en subsidiariteit spelen hierbij een grote rol. De bij de Wbp aan de orde zijnde beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit houden in dat de inbreuk op de belangen van de bij de verwerking van persoonsgegevens betrokkene niet onevenredig mag zijn in verhouding tot het met de verwerking te dienen doel en dat het doel waarvoor de persoonsgegevens worden verwerkt in redelijkheid niet op een andere, voor de bij de verwerking van persoonsgegevens betrokkene minder nadelige wijze kan worden verwerkelijkt.68
67 NVZ Handreiking p.10
Voor bijvoorbeeld opleidingsdoeleinden kan eerst gebruik gemaakt worden van ander voorlichtingsmateriaal voordat van camerabeelden gebruik wordt gemaakt. Als er wordt besloten dat het maken van camerabeelden noodzakelijk is, dan moet de privacy tot een minimum worden beperkt, door bijvoorbeeld de patiënt alleen in zoverre in beeld te brengen als strikt noodzakelijk is.69 De NVZ geeft in haar handreiking nog aan dat bij zeer privacy
gevoelig materiaal het terughoudend toepassen van het noodzakelijkheidscriterium geboden is.
Indien een ziekenhuis een brede toepassing van de videobeelden na wil streven dan kan zij niet terugvallen op de uitzonderingsgrond van art. 21 Wbp, omdat verdere toepassing in principe niet noodzakelijk is voor de kwaliteit van zorg. Er moet bij brede toepassing daarom worden uitgeweken naar de algemene uitzonderingsgrond van art. 23 Wbp: verwerking van bijzondere persoonsgegevens is wel toegestaan mits er uitdrukkelijke toestemming is van de betrokkene. Deze toestemming moet ondubbelzinnig zijn en betrekking hebben op de voorgenomen verwerking.70
7.2.2 Hoelang moeten de beelden worden bewaard?
In hoofdstuk 5.2.4 is geconcludeerd dat de bewaartermijn afhangt van of de videobeelden onderdeel zijn van het patiëntendossier of niet: worden de beelden aan het dossier toegevoegd, dan moeten ze 15 jaar worden bewaard (7:454 BW), worden de beelden niet aan het dossier toegevoegd, dan moeten de beelden worden vernietigd nadat het doel waarvoor ze worden verzameld is behaald (art. 10 Wbp). Dit zal voor de drie genoemde doelen op verschillende momenten zijn. Bij een smalle toepassing van videoregistratie zullen de beelden moeten worden vernietigd na de nabespreking, overdracht of evaluatie. Het doel van de verbetering van de kwaliteit is dan immers behaald. Bij een brede toepassing is dit anders. Bij doel B zullen de beelden moeten worden vernietigd nadat de klacht of claim is afgehandeld. Bij doel C worden de beelden vernietigd nadat ze met de patiënt zijn bekeken/nabesproken. Het kan echter ook zo zijn dat bij doel B of doel C het noodzakelijk is om de beelden toe te voegen aan het dossier (bijvoorbeeld om zo de patiënt inzage te geven). In dat geval geldt weer de bewaartermijn van 15 jaar uit de WGBO.
69 van Balen en Hubben 2010, p. 590 70 Blaauw en Hubben 2011, p.39
Videobeelden zijn in de situatie van videoregistratie op de verloskamer geen essentieel onderdeel van de behandeling. Dit is anders dan bijv. videobeelden bij een kijkoperatie. Het CTG bepaalde dat indien videobeelden ten grondslag liggen aan de behandeling, deze deel uit
moeten maken van het dossier.71 De KNMG heeft bepaald dat opnamen in het dossier
thuishoren indien het doel van de opname louter is gericht op de behandeling of begeleiding van de patiënt.72 Daarvan is bij videoregistratie geen sprake: het doel van de opname is tevens
de opleiding en evaluatie van de arts. Videobeelden hoeven daarom in principe niet toegevoegd te worden aan het patiëntendossier.
Er dient een uitzondering te worden gemaakt indien tijdens de bevalling toevallige bevindingen gedaan worden die uit oogpunt van het goed hulpverlenerschap aan het dossier moeten worden toegevoegd. Zodra daarvan sprake is, moet er rekening mee worden gehouden dat alle rechten van boek 7 BW op de beelden van toepassing zijn (de patiënt mag de beelden dan bijvoorbeeld opvragen en gebruiken).
Tenslotte is nog het vermelden waard dat de vernietigingsplicht van art. 10 lid 1 Wbp vervalt zodra de beelden anoniem zijn. Het is echter de vraag of een bevalling op video geanonimiseerd kan worden. Zoals eerder ook besproken is het blurren van een gezicht niet voldoende, een combinatie van gegevens of een silhouet kan al genoeg zijn om een persoon te identificeren. Er mag in dit kader niet snel worden aangenomen dat het beeld ‘geanonimiseerd’ is.
7.2.3 Hoe moet worden omgegaan met de geheimhoudingsplicht?
Op grond van art. 88 Wet BIG mogen de beelden aan niemand worden getoond. Een uitzondering op de geheimhoudingsplicht is geformuleerd in de WGBO. Op grond van 7:457 lid 2 BW mag iedere hulpverlener zonder toestemming van de patiënt kennis nemen van de beelden die betrokken was bij de bevalling, of die vanwege de noodzakelijke kwaliteitszorg kennis moet nemen van de videobeelden. Dit is bijvoorbeeld het geval bij de smalle toepassing van videoregistratie, wanneer de beelden worden gebruikt bij een multidisciplinaire overdracht of nabespreking. Wanneer de videoregistratie breder wordt toegepast kan een arts zich niet beroepen op de uitzondering in art. 7:457 lid 2 BW. Er dient dan toestemming aan de patiënt te worden gevraagd voor het verder gebruiken van de
71 CTG 21 december 2006, TvGR 2007/6 72 KNMG Richtlijnen, 2010, o.c., p.44
beelden. Voor de bredere toepassing die ik in deze scriptie heb genoemd zal dat niet erg lastig zijn, omdat de toepassingen in doel B en doel C juist bedoeld zijn ten behoeve van de patiënt. Indien de patiënt de beelden wenst te bekijken om te gebruiken in een procedure, dan zal zij waarschijnlijk ook akkoord gaan met de schending van de geheimhoudingsplicht doordat de arts de beelden met betrokkenen deelt. Het kan echter ook zo zijn dat er andere brede toepassingen worden bedacht waarbij de patiënt er geen direct voordeel van heeft (bijv. het presenteren op een congres). Deze situatie valt onder de brede toepassing en niet onder de uitzondering van art. 7:457 lid 2 BW. Om de geheimhoudingsplicht van de arts te mogen doorbreken dient er dan toestemming te worden gevraagd van de patiënt.
7.2.4 Hoe wordt invulling gegeven aan het informed consent?
Voor alle 3 de omschreven doelen is videoregistratie geen essentieel onderdeel van de behandeling. Er is sprake van een verwijderd verband tussen de bevalling en de videobeelden. Dit wordt ook wel toegevoegde kwaliteitsbevordering genoemd. Vanwege dit verwijderde verband kan niet gesteld worden dat toestemming voor een behandeling, ook toestemming voor de videoregistratie omvat. In het kader van het informed consent (art. 7:448 + art. 7:450 BW) moet daarom altijd afzonderlijk toestemming voor de videoregistratie worden verkregen: toestemming voor behandeling tijdens te bevalling omvat geen toestemming voor videoregistratie.73 Om van geïnformeerde toestemming te kunnen spreken is het van belang
dat de patiënt vooraf goed wordt geïnformeerd. De patiënt moet afhankelijk van het doel worden geïnformeerd over het precieze gebruik, wie er kennis zal nemen van de beelden en voor welk doel. De toestemming moet adequaat worden genoteerd.
Indien er gekozen wordt voor smalle toepassing kan eventueel de veronderstelde toestemming worden gebruikt. De inbreuk op de privacy moet dan wel minimaal zijn: de beelden moeten zoveel mogelijk worden geanonimiseerd en direct na de overdracht/bespreking worden verwijderd. Uiteraard moet de patiënt wel worden geïnformeerd over de videoregistratie. Indien een patiënt aangeeft bezwaar te hebben tegen de videoregistratie kan er geen sprake meer zijn van (veronderstelde) toestemming, en zal er geen videoregistratie worden toegepast. Bij brede toepassing van de videobeelden is de inbreuk op de privacy een stuk groter dan bij smalle toepassing van videobeelden. Er kan dan geen sprake zijn van veronderstelde
toestemming. Indien videoregistratie breed wordt toegepast is er dus expliciete toestemming vereist om tot een volledig informed consent te kunnen komen.
7.2.5 Is er toestemming nodig op grond van het portretrecht?
In hoofdstuk 5 is gebleken dat ook de auteurswet van toepassing is, omdat er sprake is van het niet in opdracht vervaardigen van portretten (videobeelden vallen daar ook onder).
Op grond van art. 21 Aw kan de geportretteerde (zowel hulpverlener als patiënt) zich verzetten tegen openbaarmaking van het beeld. Indien er geen sprake is van openbaarmaking, kan de geportretteerde zich dus (op basis van de auteurswet) niet verzetten tegen het maken van de beelden. De vraag die gesteld moet worden is dus wanneer er sprake is van openbaarmaking. Op grond van artikel 12 lid 5 is het toegestaan om beelden te gebruiken in het kader van onderwijs, er is dan geen sprake van openbaarmaking in de zin van art. 21 Aw. Indien er gekozen wordt voor de smalle toepassing van videoregistratie dan zal dit op grond van art. 12 lid 5 Aw dus niet onder het openbaar maken van beelden vallen. De geportretteerde kan zich dan niet verzetten tegen het maken en gebruiken van de beelden in het kader van onderwijs.
Indien de beelden worden ingezet voor brede toepassing is er waarschijnlijk wel sprake van openbaarmaking. Dit betekent niet dat er dan door de geportretteerden direct een beroep kan worden gedaan op art. 21 Aw: er moet door de betrokkene worden aangetoond dat een redelijk belang zich tegen de openbaarmaking verzet. Dit belang wordt afgewogen tegen het belang om vrijelijk informatie te ontvangen en door te geven (art. 11 EVRM).74 Bij de
belangenafweging die wordt gemaakt zijn verschillende factoren van belang: de persoon van de geportretteerde, de plaats en de wijze van totstandkoming van de afbeelding, de aard en mate van intimiteit waarin de geportretteerde is afgebeeld, het karakter van de afbeelding, de context van de publicatie, de juistheid van de overige in de publicatie verstrekte informatie, alsmede het maatschappelijk belang, de nieuwswaarde of informatieve waarde van de openbaarmaking hiervan.75
In principe hoeft er op grond van het portretrecht dus geen toestemming aan de patiënt te worden gevraagd. Door de Hoge Raad is wel aangegeven dat het portretrecht een
74 Blaauw en Hubben 2011, p.50
persoonlijkheidsrecht is waar een zwaarwegend gewicht aan toekomt. Uit het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (bepaald in art. 8 EVRM) vloeit tevens voort dat indien door het openbaar maken van de beelden een inbreuk op de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer wordt gemaakt, er in beginsel sprake is van een redelijk belang van de geportretteerde als bedoeld in art. 21 Aw. Indien er sprake is van openbaarmaking van de beelden verdient daarom aanbeveling om de patiënt en overige betrokkenen om toestemming te vragen om zo te voorkomen dat de patiënt zich tegen de openbaarmaking verzet op grond van art. 21 Aw.
7.2.6 Moet er advies worden gevraagd aan de cliëntenraad?
In hoofdstuk 5.7.1 werd uiteengezet dat advies van de Cliëntenraad vereist is indien is gebleken dat er sprake is van een systematische bewaking, beheersing of verbetering van de kwaliteit van de aan cliënten te verlenen zorg. Het is dus van belang of door het implementeren van de zwarte doos er sprake is van een dergelijke systematische bewaking, beheersing of verbetering van de kwaliteit. Bij een smalle toepassing van videoregistratie worden de videobeelden ingezet met als doel de kwaliteit in het ziekenhuis te verbeteren. De videobeelden worden dus gebruikt als instrument om een extra kwaliteitscomponent aan de behandeling toe te voegen, en vallen daarmee onder art. 3 lid 1 sub j WMCZ. Het zwaarwegende adviesrecht van de Cliëntenraad is voor smalle toepassing dus van toepassing. Blaauw en Hubben stellen dat de camerabeelden ook onder art. 3 lid 1 sub j WMCZ vallen indien ze worden gebruikt voor evaluatie of intercollegiale toetsing. Met behulp van de videobeelden wordt de behandeling gereconstrueerd, geëvalueerd en in collegiale kring nabesproken. Deze feedback kan de aanzet geven tot verbetering van de kwaliteit van toekomstige behandelingen. 76
Ook bij brede toepassing van videoregistratie kan het nodig zijn het advies van de cliëntenraad te vragen of te volgen. Bij doel B (gebruik van videobeelden in een klachtenprocedure) kan het zwaarwegende adviesrecht van de clientenraad mogelijk ook van toepassing als er daardoor wijzigingen optreden in de regelingen aangaande afhandeling van klachten van clienten (art. 3 lid 1 sub k WMCZ).