Discussies en aandachtspunten

Het gezagsrecht staat volop in de aandacht sinds de laatste algehele herziening uit 1995. Er is voortdurend aangebouwd aan een systeem dat uitging van het gezamenlijk ouderlijk gezag van twee juridische ouders. Dit heeft geleid tot een onoverzichtelijke en soms ook onduidelijke regeling van Titel 14.

Van belang hierbij is dat de intentie van de wetgever niet altijd even helder is geweest. Dit geldt voor de herziening uit 1998 waarbij het automatisch door-lopen van gezamenlijk gezag werd geregeld, kort nadat wettelijk geregeld was dat de ouders een verzoek tot gezamenlijk gezag in de echtscheidingsprocedure moesten indienen. Van belang daarbij was de veronderstelling dat sprake moest 125 Bijv. Hof ´s-Gravenhage 19 december 2012, LJN BZ6275, Hof ’s-Hertogenbosch 10

januari 2013, LJN BZ0289. 126

Hof ´s-Gravenhage 27 oktober 2010, LJN BO9065. 127

Paspoortwet, art 34 lid 2. Er is geen duidelijke lijn te vinden tussen schorsing en vervangende toestemming in de rechtspraak: Rb. Haarlem 25 november 2009, LJN BK7498 (feitelijk geschorst, vervangende toestemming): Rb. Haarlem 12 juni 2009, LJN BI9320 (feitelijk geschorst, geen vervangende toestemming nodig).

zijn van een ‘goede verstandhouding’ tussen de ouders, hetgeen veranderde in een situatie waarbij onduidelijk was welke rol de verstandhouding tussen de ouders speelde. In de rechtspraak werd ondertussen het criterium ‘klem of verloren’ ontwikkeld.¹²⁸

Ook bij de herziening van het gezagsrecht in 2009 door de Wet bevordering voorgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding was sprake van veel vragen die door de rechtspraak van een antwoord voorzien moesten worden.¹²⁹

2.4.2 Werking van het gezamenlijk ouderlijk gezag na (echt-)scheiding

De regeling van het gezamenlijk ouderlijk gezag na (echt-)scheiding is een van de belangrijkste vraagstukken in het gezagsrecht van de afgelopen jaren. De in 2000 door Van Teeffelen opgeworpen vraag of dit een ‘tijdbom, lege huls of groeimodel’ is, is nog steeds relevant. Er zijn inmiddels wel empirische gege-vens beschikbaar over de werking van het automatisch laten doorlopen van gezamenlijk ouderlijk gezag. Sinds als regel geldt dat gezamenlijk ouderlijk gezag na (echt-)scheiding doorloopt, blijkt dat er meer contact is tussen het kind en de niet-inwonende ouder, maar ook dat zich meer conflicten tussen de ouders voordoen.¹³⁰ Spruijt concludeert dat een contact waarbij het kind aan een ouderlijk conflict wordt blootgesteld, een negatieve invloed heeft op de ontwikkeling van het kind.¹³¹ Spruijt concludeert ook op basis van nieuw onderzoek dat de wetswijzigingen van 1998 en 2009 niet hebben geleid tot minder problemen voor kinderen na de scheiding van hun ouders. Verder merkt hij op dat de problemen van scheidingskinderen vanaf 1998 vrij plotseling groter zijn geworden en dat hetzelfde patroon zich vanaf 2009 heeft herhaald.¹³² Hier tegenover staan de bevindingen van Merz en Schulze op basis van empirisch onderzoek, dat er geen verschillen zijn tussen de beoordeling van de relatie tussen kind en ouders voor en na 1998. De auteurs pleiten er dan ook voor om toekomstige wetsveranderingen meer op onderzoeksresultaten in plaats van op veronderstellingen te baseren.¹³³

128

C.G. Jeppesen de Boer, Joint Parental Authority, A comparative legal study on the

continuation of joint parental authority after divorce and the breakup of a relationship in Dutch and Danish law and the CEFL principles, Antwerpen-Oxford-Portland:

Intersentia, 2008, p. 168-176.

129 J.C.E. Ackermans-Wijn, 2012, pp. 1-9. 130

E. Spruijt, Scheidingskinderen, Amsterdam: SWP 2007, p. 44, p. 27-28. 131

Idem pp. 44-45. 132

E. Spruijt, Kind en (v)echtscheiding; op weg naar verbeterpunten, FJR, 2013, pp. 86-100, p. 87.

133

E.M. Merz, H-J. Schulze, Relatie gescheiden ouder en hun kinderen, Demos, Mei/Juni 2007, pp. 5-8.

Met de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding is getracht het gezamenlijk ouderlijk gezag verder te bevorderen, onder andere, door de norm voor gelijkwaardig ouderschap en het verplicht stellen van afspraken in een ouderschapsplan. Het ouderschapsplan werd oorspronkelijk voorgesteld door Luchtenveld.¹³⁴ In zijn voorstel was het ouderschapsplan een vereiste voor een echtscheiding buiten de rechter om, voorbehouden aan ouders die het voortgezette gezamenlijk gezag zelf konden regelen. De intentie was om het gezamenlijk ouderlijk gezag te bevorderen en te ‘dejuridiseren’. Het ouder-schapsplan is nu voor alle ouders met gezag verplicht gesteld. Verder bestaat de verplichting, ongeacht of er sprake is van een eenzijdig of gemeenschappelijk verzoek tot echtscheiding. In de literatuur is veel kritiek geuit op dit aspect van het ouderschapsplan.¹³⁵ Men kan zich afvragen of het ouderschapsplan in zijn huidige vorm tot dejuridisering of juist tot juridisering heeft geleid.

Al tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding werd in de Eerste Kamer door de staatssecretaris toegezegd dat de wet, in het bijzonder het ouderschapsplan, binnen een termijn van drie jaar zou worden geëvalueerd.¹³⁶ De evaluatie is door het WODC uitgevoerd en is eind 2013 openbaar geworden.¹³⁷ Samengevat lijken de resultaten erop te wijzen dat er geen aanwijzingen zijn dat de doelstellingen van de invoering van het ouderschapsplan (meer contact kind-vader, minder conflict tussen de ouders en minder problemen bij kinderen) zijn behaald, maar nader onderzoek moet worden afgewacht.

2.4.3 Spanning tussen biologisch/juridisch en sociaal ouderschap

Het uitgangspunt van ons familierecht is dat het gezag over een kind slechts bij twee personen kan berusten. Dit kan worden verklaard uit de traditionele gedachte dat een kind slechts twee (juridische) ouders kan hebben. Bedoeld uitgangspunt kan tot spanningen leiden als meer dan twee personen (nauw) betrokken zijn bij de verzorging en opvoeding van een kind. Immers, het heeft tot gevolg dat de juridische erkenning van die rol door toekenning van gezag beperkt moet blijven tot twee van die betrokken personen. Dit betekent bijvoor-beeld dat ouders die gebruik maken van een bekende donor een keuze moeten 134 Kamerstukken II, 2003-2004, 29 676, nr. 3.

135

M.V. Antokolskaia, L.M. Coenraad (eds.), Het nieuwe scheidingsrecht. Ouderschapsplan, positie van het kind, regierechter en collaborative divorce, Den

Haag: Boom Juridische uitgevers, 2010. 136

Zie Handelingen I, 2008-2009, 30 145, nr. 8, p. 388-424. 137

M.J. ter Voert & T. Geurts, Evaluatie Ouderschapsplan, Een eerste verkenning, Den Haag 2013: WODC.

maken tussen de sociale ouder en de donor voor wat betreft de verkrijging van gezag. Uit de rechtspraak blijkt dat dit tot spanningen en procedures kan leiden (zie hiervoor jurisprudentie onder 2.3 genoemd). Het is van belang of het toekennen van een gezagsrecht aan zowel de bekende donor als de meemoeder een oplossing biedt voor de geconstateerde spanningen, of dat dit wellicht juist aanleiding geeft tot nieuwe, andere spanningen.

Voor de stiefouder die later in het leven van het kind komt, is er weinig erkenning voor feitelijk verleende zorg en de rol in het leven van het kind. Er is geen mogelijkheid tot erkenning van zijn zorg wanneer het gezamenlijk ouderlijk gezag in stand is gebleven na de (echt-)scheiding, hetgeen in het over-grote deel van de gevallen zo is. Ook in de situatie waarin de stiefouder degene is die feitelijk samen met de ouder het kind opvoedt en de andere ouder met gezag een beperkte rol in het leven van het kind speelt, is de mogelijkheid tot het verkrijgen van gezag voor de stiefouder beperkt. Niettemin blijkt dat er in de rechtspraak rekening kan worden gehouden met uitzonderlijke gevallen, zoals blijkt uit het hier boven geschetste geval waar de moeder ernstig ziek was en de mogelijkheid bestond dat zij op korte termijn zou komen te overlijden.