Het concept ouderlijk gezag (parental responsibility) en zijn belangrijkste

3.1.1 Wettelijk kader

In Engeland en Wales kan parental responsibility (ouderlijk gezag) door meer dan twee personen worden uitgeoefend. Verschillende wetten zijn in dit kader van belang, die allen een grondslag bevatten voor de toekenning van gezag aan meer dan twee personen. De Children Act 1989 heeft een algemene mogelijkheid gecreëerd voor de toekenning van het ouderlijk gezag aan een in beginsel onbe-perkt aantal personen. In de Adoption and Children Act 2002 is een specifieke mogelijkheid voor stiefouders in het leven geroepen om naast de juridische ouders gezamenlijk gezag te verkrijgen. In de Human Fertilisation and Embryologie Act 2008 is bepaald dat de vrouwelijke partner van de geboorte-moeder van het kind onder omstandigheden van rechtswege juridisch ouder van het kind wordt en derhalve ook het ouderlijk gezag verkrijgt.

3.1.2 Van ouderlijke macht naar ouderlijk gezag

Het vinden van een juridische oplossing voor het probleem van fragmentatie van het ouderschap in de situaties waar de genetische ouders niet de ouders zijn die het kind daadwerkelijk opvoeden, wordt gezien als een van de centrale vragen van het hedendaagse familierecht.¹⁴⁰ Met de Children Act 1989 werd een begin gemaakt met het oplossen van dit probleem. De twee meest innovatieve stappen die de Engelse wetgever destijds in verband met het ouderlijk gezag heeft gezet, zijn:

1. De vervanging van het concept van ouderlijke macht door het concept van ouderlijke verantwoordelijkheid.¹⁴¹

2. Het loskoppelen van ouderlijk gezag van het juridisch ouderschap en het mogelijk maken het ouderlijk gezag aan meer dan twee personen toe te kennen.

Het concept ouderlijk gezag (parental responsibility) is geïntroduceerd in het Engelse recht door de Children Act 1989 ter vervanging van het oudere concept van de ouderlijke macht (parental authority) ofwel de ouderlijke rechten (parental rights). Met deze terminologische verandering wilde de Engelse wetgever benadrukken dat:

‘ (...) parental rights are derived from parental duty and exist only so long as they are needed for the protection of the person and property of the child.’¹⁴²

Het gaat dus om doelgebonden rechten. Kinderen werden niet langer gezien als ‘eigendom’ van ouders, maar als personen voor wie de ouders moeten zorgen.143

In algemene zin is parental responsibility gedefinieerd als een geheel van juridische relaties tussen ouder en kind dat dient ter bevordering van het welzijn van het kind.¹⁴⁴

Binnen het concept parental responsibility maakt Eekelaar onderscheid tussen twee elementen: (1) de ouders moeten zich jegens kinderen verantwoor-140 L. Smith, ‘Clashing symbols? Reconciling support for fathers and fatherless families

after Human Fertilisation and Embryology Act 2008’, 22 Child & Fam.L.Q, 2008, 46. 141

In het vervolg wordt de term parental responsibility ofwel onvertaald gelaten of wordt met het oog op de vergelijkbaarheid met het Nederlandse recht de term ouderlijk gezag gebruikt.

142

Gillick v Western Norfolk and Wisbech Area Health Authority [1986] AC 112, p. 184,

per Lord Scarman. 143

J. Herring, 2011, p. 399.

144 S. Gilmore, J. Herring, R. Probert, ‘Introduction’, in: Probert, S. Gilmore, J. Herring,

delijk gedragen en (2) de verantwoordelijkheid voor het grootbrengen van kin-deren ligt bij de ouders en rust niet op de staat.¹⁴⁵

3.1.3 ‘Once a parent, always a parent’

Een belangrijk kenmerk van parental responsibility in Engeland en Wales is het blijvende, in beginsel onvervreemdbare, karakter daarvan, samengevat door Lowe en Douglas in de zinsnede: ‘once a parent, always a parent’.¹⁴⁶ Ouderlijk gezag eindigt in principe slechts door meerderjarigheid of het overlijden van het kind. De drager van parental responsibility kan geen afstand van het ouderlijk gezag doen, maar kan zijn bevoegdheden hooguit delegeren.¹⁴⁷ Ook de auto-riteiten kunnen het ouderlijk gezag in beginsel niet aan ouders ontnemen, behalve wanneer het gezag is toegekend door een parental responsibility order,¹⁴⁸ een parental responsibility agreement of door een residence order. Zelfs als het kind uit huis is geplaatst of als een derde parental responsibility heeft verkregen, blijven de oorspronkelijke dragers hun gezag behouden. Uitzonderingen op die regel vormen adoptie en draagmoederschap. In deze twee gevallen wordt het ouderlijk gezag door een adoption order of parental order¹⁴⁹ overgeheveld van de oorspronkelijke ouders naar de adoptie- of de wens-ouders.¹⁵⁰

3.1.4 Reële rechten of symbolische status?

Herring merkt op dat de rechtspraak niet consistent is wat betreft de invulling van het begrip parental responsibility.¹⁵¹ De oorspronkelijke invulling die de wetgever aan dit begrip wilde geven was die van een bevoegdheid om belangrijke beslissingen over het kind te nemen.¹⁵² Later werd echter in een

145 J. Eekelaar, ‘Parental responsibility: State of Nature or Nature of the State’, 37 Journal

of Social Welfare and Family Law, p. 1991.

146

N. Lowe & G. Douglas, Bromley’s Family Law, Butterworths, London, 2007, p. 371. 147

Section 2 (9). Children Act 1989: ‘A person who has parental responsibility for a child may not surrender or transfer any part of that responsibility to another but may arrange for some or all of it to be met by one or more persons acting on his behalf.’.

148 Zie de begrippenlijst aan het einde van dit hoofdstuk. 149

Zie de begrippenlijst aan het einde van dit hoofdstuk. 150

N. Lowe & G. Douglas, 2007, p. 431. 151

J. Herring, 2011, p. 407-408.

152 P. Harris, R. George, ‘Parental Responsibility and Shared Residence Orders: Parliamentary Intentions and Judicial Interpretations’, Child and Family Law Quarterly, 2010, p. 151.

aantal zaken¹⁵³ het ouderlijk gezag door de rechter toegekend als symbolische status, een stempel van juridische erkenning op het uitoefenen van het sociale ouderschap.¹⁵⁴ Het louter symbolische karakter van de toekenning van het gezag komt nog prominenter naar voren in de zaken waar aan de vader het ouderlijk gezag wordt toegekend, maar contact met het kind niet aan hem wordt toegestaan.¹⁵⁵ In tegenspraak hiermee wordt het ouderlijk gezag in een aantal andere zaken als reële inhoudsvolle verantwoordelijkheid gezien die vereist dat de ouder in staat is om besluiten over het kind te nemen.¹⁵⁶

3.1.5 Loskoppeling van juridisch ouderschap

Terwijl het Engelse recht toelaat dat het ouderlijk gezag aan een onbeperkt aantal personen wordt toegekend, is het juridisch ouderschap beperkt tot twee personen. Daardoor is het ‘ouderlijk gezag’ van het ‘juridisch ouderschap’ losgekoppeld en het ouderlijk gezag kan ook door een sociale ouder die geen juridische ouder is worden uitgeoefend.¹⁵⁷ Deze scheiding van het ouderlijk gezag van het juridisch ouderschap heeft geleid tot een zekere fragmentatie van het ouderschap waardoor verschillende onderdelen over verschillende personen kunnen worden verdeeld.¹⁵⁸

Bij de uitbreiding van het ouderlijk gezag buiten de kring van de twee juridische ouders is getracht aan twee belangen recht te doen: aan de ene kant de wens om de positie van de sociale ouders¹⁵⁹ te verbeteren, gebaseerd op de

153

Re S (Parental Responsibility) [1995] 2 FCR 648; 5 Re S (A Minor) (Parental Responsibility) [1995] 3 FCR 564; Re C and V (Contact and Parental Responsibility)

[1998] 1 FCR 392.

154 J. Eekelaar, ‘Parental Responsibility – A New Legal Status?’, 112 Law Quarterly

Review, 1996, p. 233.

155

W v A [2004] EWCA Civ 1587 beschreven in Herring (2011), p. 407. Zie ook: H. Reece,

‘The Degradation of Parental Responsibility’, in: R. Probert, S. Gilmore, J. Herring,

Responsible Parents & Parental Responsibility, Hart, Oxford, 2009, p. 94-97.

156

M v M (Parental Responsibility) [1999] 2 FLR 737 en (Sperm Donor Father) [2003];

[1994] 1 FLR 578. Zie ook H. Reece (2009), p. 94-97. 157

G. Lind, ‘Responsible fathers: paternity, the blood tie and family responsibility’, in: J. Bridgeman, H. Keating, G. Lind (eds.) Responsibility, Law and the Family, Ashgate, Aldershot, 2008, p. 196.

158 C. Smart and B. Neale, Family fragments, Cambridge, Policy Press, 1999; R. Collier and S. Sheldon, Fragmenting fatherhood: a social-legal study, Oxford, Hart, 2008. 159

Over het sociale ouderschap zie bijvoorbeeld: What is a Parent? A Socio-Legal

Analysis, A. Bainham et al (eds.) Hart, Oxford, 1999; D. Howe et al, Attachment Theory, Child Maltreatment and Family Support, Palgrave, Mandham, 1999; J. Aldgate and D.

Jones, ‘The Place of Attachment in Children’s Development’, in: J. Aldgate et al (eds.)

gedachte dat ‘parental responsibility should reflect social reality’,¹⁶⁰ en aan de andere kant het belang om daardoor de positie van de juridische ouders niet te ondermijnen. Met andere woorden: de toekenning van het ouderlijk gezag aan de sociale niet-ouder mag niet ten koste gaan van het ouderlijk gezag van de juridische ouder(s). Dit laatste is mede verankerd in het in beginsel onver-vreemdbare karakter van het ouderlijk gezag in het Engelse recht.¹⁶¹

Als gevolg hiervan heeft het verkrijgen van ouderlijk gezag door een andere persoon in Engeland en Wales in beginsel geen invloed op het gezag van de oorspronkelijke dragers.¹⁶²