Belangrijkste kenmerken van het ouderlijk gezag

De vergelijking van de belangrijkste kenmerken van het recht inzake het ouder-lijk gezag in beide landen toont aan dat een aantal aspecten van het gezagsrecht op dezelfde wijze wordt benaderd, terwijl ten aanzien van andere aspecten fundamentele verschillen bestaan.

a. Terwijl in het Nederlandse recht nog steeds de term ouderlijk gezag wordt gebruikt, heeft de Engelse wetgever met de herziening van de Children Act van 1989 voor de term ouderlijke verantwoordelijkheid (parental responsi-bility) gekozen. Inhoudelijk komen beide concepten nagenoeg overeen, ook al zijn er substantiële verschillen, die echter niet zijn terug te voeren op de ver-schillende terminologie. Opmerkelijk is wel dat in Nederland de term ouderlijke verantwoordelijkheid wel wordt gebruikt als het gaat om internationale (Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996) en Europese (Brussel IIbis) regelgeving over het gezag.

b. In beide jurisdicties is het gezagsrecht nauw verbonden met het afstam-mingsrecht. Het gezagsrecht is wettelijk geregeld in Nederland in titel 14 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, terwijl in Engeland en Wales drie verschil-lende wetten het ouderlijk gezag regelen: de Children Act 1989, de Adoption and Children Act 2002 en de Human Fertilisation and Embryology Act 2008. In beide landen gelden de regels inzake ouderlijk gezag in beginsel totdat het kind de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt.

c. Ten aanzien van de vraag hoeveel personen ouderlijk gezag kunnen hebben, bestaat tussen beide landen een duidelijk verschil. Ofschoon het Nederlandse recht geen uitdrukkelijke bepaling bevat die aangeeft dat er slechts twee gezaghouders kunnen zijn, kan deze beperking worden afgeleid uit het wettelijke systeem waarbij een persoon alleen het gezag kan verkrijgen, indien er niet al twee personen met gezag over het kind zijn (art. 1:252, lid 2 onder 2, art. 1:253t lid 1 BW). De beperking tot twee gezaghouders is gekoppeld aan het feit dat het kind ook slechts twee juridische ouders kan hebben. In Engeland en Wales daarentegen kan het ouderlijk gezag aan een onbeperkt aantal personen – in ieder geval meer dan twee – worden toegekend, terwijl het juridisch ouder-schap, net als in Nederland, is beperkt tot twee personen. Dat leidt er in het Engelse recht toe dat naast de twee juridische ouders ook een derde niet-juridische ouder die het kind feitelijk verzorgt, gezag kan verkrijgen. Het gevolg daarvan is dat onderdelen van het ouderlijk gezag over verschillende personen wordt verdeeld, hetgeen fragmentatie tot gevolg heeft. Toekenning van ouderlijk gezag kan onder omstandigheden voor de derde persoon enkel statuswaarde hebben, omdat de rechter beperkingen kan opleggen die de juridische gezags-positie tot een lege huls degraderen.

d. Ook ten aanzien van de vraag naar de uitoefening van ouderlijk gezag bestaat tussen beide landen geen overeenstemming. Het Nederlandse recht gaat ervan uit dat beide gezaghouders de beslissingen over het kind gezamenlijk ne-men. Het vereiste van gezamenlijkheid geldt niet alleen als de ouders samen-leven, maar ook na (echt-)scheiding. Ouders zijn verplicht om in het ouder-schapsplan afspraken te maken over de zorg en de uitoefening van het gezag ingeval van echtscheiding. Gezamenlijk ouderlijk gezag in het Nederlandse recht impliceert een algemene wederzijdse consultatieplicht voor wat betreft belangrijke beslissingen. Over deze beslissingen dient tussen de gezaghouders overeenstemming te bestaan. In het Engelse recht daarentegen, geldt als uitgangspunt dat iedere gezaghouder zelfstandig over de invulling van het gezag kan beslissen – zowel tijdens de samenleving als na (echt-)scheiding – zonder de andere gezaghouder te moeten consulteren. Indien gezaghouders het niet eens zijn met de te nemen beslissing van de andere gezaghouder kan in beide landen

het geschil aan de rechter worden voorgelegd. Toch bestaat er een conceptueel verschil. Terwijl in Nederland overeenstemming tussen beide gezaghouders wordt vereist, is de hoofdregel in Engeland en Wales omgekeerd. De ouder die het niet eens is met een beslissing van de andere ouder neemt het initiatief om de niet-instemming kenbaar te maken. Doet hij/zij dit niet dan wordt ervan uitge-gaan dat sprake is van overeenstemming. Belangrijk is voorts dat ondanks het verschil in benadering ten aanzien van de beslissingsbevoegdheid – gezamenlijk tegenover individueel – de rechtspraak in beide rechtsstelsels criteria heeft ontwikkeld om te kunnen bepalen welke beslissingen als belangrijk moeten worden beschouwd (zoals bijvoorbeeld adoptie van het kind, besnijdenis, vaccinatie, naamsverandering, zie hierboven onder 2.3) waarvoor ook in het Engelse recht afstemming tussen beide gezaghouders moet plaatsvinden (zie verder onder 3.3). Het verschilt per beslissing of slechts een informatieplicht bestaat of een instemmingsvereiste geldt.

e. Een ander punt van verschil betreft de vraag of verlies van het ouderlijk gezag kan optreden. Op basis van een rechterlijke beslissing is het in Nederland mogelijk om de ouders het gezag te ontnemen in het kader van een kinderbe-schermingsmaatregel (ontheffing en ontzetting). Dit heeft niet per definitie een permanent karakter. Daarnaast kan na (echt-)scheiding in uitzonderingsgevallen eenhoofdig gezag worden toegekend aan één ouder met als gevolg dat de andere juridische ouder geen gezag meer heeft. Ook in dit geval is sprake van een situatie die gewijzigd kan worden, nu de ouder opnieuw om (gezamenlijk) gezag kan verzoeken. In Engeland en Wales is het niet mogelijk om het gezag aan de juridische ouders te ontnemen. Als adagium geldt: once a parent, always a parent. Wel kan de uitoefening van het ouderlijk gezag van juridische ouders worden beperkt. Indien ouderlijk gezag is toegekend aan een derde persoon op basis van een rechterlijke beslissing, dan kan dit gezag wel door de rechter worden beëindigd.

f. Bij de vergelijking van de vraag of contractuele afspraken kunnen worden gemaakt over het ouderlijke gezag, in die zin dat gezaghouders hun rechten en plichten doen overgaan aan alleen één van de gezaghouders of aan een derde persoon, blijken fundamentele verschillen tussen het Engelse en Nederlandse recht te bestaan. In Nederland is het toekennen van het juridisch ouderschap en het daaraan gekoppelde ouderlijk gezag van openbare orde. Gezag staat niet ter dispositie van partijen. Wel kan op basis van overeenstemming onder omstan-digheden een aantekening in het gezagsregister plaatsvinden of om toekenning van eenhoofdig gezag worden verzocht. Van een geheel andere orde zijn de in een ouderschapsplan van scheidende ouders opgenomen afspraken. Zij hebben betrekking op de uitoefening van het ouderlijke gezag tussen de twee

gezag-houders. De overdracht van ouderlijk gezag op een juridische ouder kunnen zij niet bindend overeenkomen. In Engeland en Wales daarentegen, kunnen twee personen (de biologische moeder en de juridische vader die met de geboorte-moeder geen formele relatie heeft) of drie personen (twee juridische ouders en een stiefouder die met een van de juridische ouders een formele relatie heeft) contractuele afspraken maken met het oog op toekenning van ouderlijk gezag. De (step-parent) parental responsibility agreements worden als rechtsgeldig beschouwd, mits deze worden geregistreerd bij de Principal Registry of the Family Division. Niet alleen de bij de overeenkomst betrokken personen moeten het document ondertekenen, maar ook een door het gerecht daartoe geautori-seerde functionaris die als getuige optreedt. Op basis daarvan kan bijvoorbeeld een stiefouder ouderlijk gezag verkrijgen.

Tabel 1. Vergelijkend overzicht belangrijkste kenmerken van het ouderlijk gezag