De representativiteit van vakbonden

Zoals aangegeven kunnen werkgevers met een gele bond een cao sluiten die voor hen gunstig is. Een cao die gunstig is voor de werkgever is niet per se gunstig voor de werknemer.

Doordat een cao die is gesloten met een gele bond op dezelfde manier doorwerkt als een cao die is gesloten met een representatieve bond, kan dit een negatieve werking hebben op de bescherming van de werknemer. Door de lage onderhandelingskracht van de gele bonden zal de positie van de werknemer zwakker zijn dan een cao die is gesloten met een representatieve vakbond. Bij een cao die wordt gesloten door een representatieve vakbond zal de positie van de werknemer beter beschermd zijn, omdat deze meer mogelijkheden heeft om de

ongelijkheid tussen werkgever en werknemer te compenseren.95 _{In deze paragraaf zal er} aandacht worden besteed aan de representativiteit van vakbonden met het sluiten van een cao.

De Wcao stelt geen representativiteitseis voor het aantal leden dat een vakbond moet hebben, enkel een statutaire representativiteitseis in artikel 2 Wcao. Dit betekent dat een vakbond onvoldoende representatief is indien een cao wordt gesloten voor werknemers van wie de belangen niet statutair worden behartigd. Een voorbeeld dat Sagel geeft is dat

werknemersbelangen van fabrieksarbeiders niet kunnen worden behartigd door een vakbond die zich inzet voor piloten. Om een cao te kunnen sluiten hoeft een vakbond geen leden te hebben, maar is uitsluitend de statutaire representativiteit nodig. Indien een vakbond geen statutaire representativiteit heeft kan het volgens Sagel wel een overeenkomst omtrent arbeidsvoorwaarden sluiten, maar kan dit geen cao worden genoemd. De statutaire representativiteit is makkelijk te omzeilen door het aanpassen van de statuten.96 _Doordat vakbonden geen leden nodig hebben om cao’s te kunnen sluiten hebben werkgevers en gele bonden vrij spel voor het opstellen van een cao.

De Wavv stelt, net zoals de Wcao, geen representativiteitseisen aan een cao. Zoals aangegeven bevat de Wavv wel een meerderheidsvereiste in artikel 2 lid 1 Wavv en paragraaf 4.1 Toetsingskader. Deze heeft echter niet met de representativiteit van de vakbond an sich te 94 Grapperhaus & Veenstra 2007.

95 Sagel 2006. 96 Sagel 2006.

maken. De meerderheidstoets zorgt er mede voor dat een cao van een kleine vakbond minder snel algemeen verbindend kan worden verklaard, omdat zij niet snel zullen voldoen aan het meerderheidsvereiste. Het Toetsingskader stelt in paragraaf 4.2 de eis dat de vakorganisatie minimaal één lid moet hebben in de werkingssfeer van de overeenkomst. Deze eis kun je zien als een representativiteitseis, maar hier is snel aan voldaan. Hieruit kan worden geconcludeerd dat een cao met een yellow union algemeen verbindend kan worden verklaard. De minister kan zijn discretionaire bevoegdheid wel gebruiken om een cao niet algemeen verbindend te verklaren indien er een te lage representativiteit is.97

De cao van een yellow union werkt op dezelfde manieren door in een individuele arbeidsovereenkomst als een cao die is gesloten door een grote vakbond. Een werkgever zal zo veel mogelijk werknemers willen binden aan de cao. Veel werkgevers zullen in de arbeidsovereenkomst een incorporatiebeding opnemen. Indien de werknemer hier niet mee akkoord gaat, blijven de afspraken in de individuele arbeidsovereenkomst gelden. Eerder is uitgelegd dat afwijkingen van driekwart-dwingend recht ook van toepassing zijn op de contractueel gebonden werknemer. De vraag was of een werknemer ook gebonden is aan een ontslag-cao, indien hij hier niet uitdrukkelijk mee heeft ingestemd. Een ontslag-cao brengt namelijk een wezenlijke wijziging in de rechtspositie van de werknemer. Kun je een werknemer ook aan het incorporatiebeding houden indien de cao is aangegaan met niet representatieve vakbonden? Hierbij kun je bijvoorbeeld denken aan of een werknemer die heeft ingestemd met een dynamisch incorporatiebeding ook heeft ingestemd met een cao die is opgesteld door een andere vakbond dan ten tijde van het aangaan van het

incorporatiebeding. Er zijn meerdere mogelijkheden om onder de gebondenheid uit te komen. De eerste mogelijkheid gaat via de uitleg van het incorporatiebeding. In de Transavia- zaak was de cao Grondpersoneel 2011-2013 aangegaan met onder andere de FNV en cao Grondpersoneel 2013-2016 aangegaan met drie andere vakbonden, namelijk de NLVT, de CNV en de Unie. Deze vakbonden hadden een gezamenlijke representativiteitsgraad van 20%. De NLVT was echter een vakbond voor technici. Van de 600 medewerkers die onder de cao Grondpersoneel vielen konden er maar 150 lid worden van de NLVT en waren er maar 70 echt lid. De vakbond was onvoldoende representatief om de cao te sluiten doordat maar 70 van de 600 medewerkers lid waren. Indien de NLVT wegviel als vakbond hadden de Unie en de CNV een representativiteitsgraad van 10%, wat volgens de kantonrechter te weinig om een

geldige cao te sluiten. Doordat deze representativiteitsgraad te laag was, konden de leden van de FNV niet worden gehouden aan het incorporatiebeding. Op grond van DSM/Fox had de kantonrechter overwogen dat de cao 2013-2016 niet van toepassing was op deze groep werknemers, omdat zij hadden ingestemd met toekomstige cao’s die zouden worden gesloten met representatieve vakorganisaties en niet met een cao die is gesloten door niet

representatieve vakorganisaties. Sagel geeft aan dat de partijbedoeling en verwachting van doorslaggevend belang is. Hij zegt dat je er algemeen vanuit mag gaan dat een werknemer die akkoord gaat met een incorporatiebeding alleen akkoord gaat met door representatieve vakorganisaties gesloten cao’s. Dit heeft te maken met de kenbaarheid van de betekenis van het incorporatiebeding. Volgens Sagel kan de werkgever problemen met de uitleg voorkomen door bij het opstellen van het incorporatiebeding aan te geven dat het beding ook geldt voor cao’s die worden gesloten met niet-representatieve vakbonden zodat het voor de werknemer kenbaar is.98 _{De wetgever heeft bij het opstellen van de Wcao er bewust niet voor gekozen om} representativiteitsvereisten op te nemen, omdat de gebondenheid aan een cao berust op vrijwillige basis. Door een incorporatiebeding zo ruim op te nemen in de

arbeidsovereenkomst dat een niet representatieve cao ook geldt, komt het idee van deze vrijwilligheid onder druk te staan.99 _{Ik zie werknemers in de praktijk niet snel akkoord gaan} met zo’n ruim incorporatiebeding, omdat dit in de toekomst tot een wezenlijke verslechtering kan leiden en een ontslag-cao die ongunstig is voor werknemers. Jansen geeft aan dat een ruime uitleg past bij een institutionele benadering van het cao-recht, maar indien er wordt gekeken naar een zuiver contractuele benadering kunnen er volgens hem nuances worden aangebracht. Hij vindt, net als Sagel, dat werknemers in beginsel hebben ingestemd met een cao die is gesloten door dezelfde partijen. Een werknemer heeft niet elke vakorganisatie een mandaat gegeven om te onderhandelen over de cao en het oprekken van dit mandaat is naar zijn mening moeilijk verenigbaar met de vrijheid van vakvereniging. De andere nuance is dat de rechtspositie van de werknemer veranderd met een ontslag-cao.

Sagel meent dat werknemers in bepaalde gevallen ook kunnen ontsnappen via artikel 7:613 BW. De vraag of een ontsnapping via artikel 7:613 BW mogelijk is hangt af van de omstandigheden van het geval. De literatuur is zeer verdeeld over dit vraagstuk. Een andere mogelijke route is via artikel 6:248 BW. Hier zijn meerdere rechtszaken over gevoerd. In Atanya/Castellum Novum heeft de kantonrechter Hilversum overwogen dat het naar 98 Sagel 2006.

maatstaven van redelijkheid en billijkheid ook niet te aanvaarden is dat werknemers worden gebonden aan een cao indien er onvoldoende representativiteit is.100 _{De oplossingen om onder} gebondenheid aan een ontslag-cao door een incorporatiebeding uit te komen, zijn echter oplossingen die achteraf worden toegepast. Om een cao van een gele bond niet te kunnen laten doorwerken in de arbeidsovereenkomst, dient een meer structurele oplossing te komen die een cao van een gele bond beperkt.

Een oplossing om de cao van een gele bond te omzeilen is volgens Grapperhaus het afschaffen van artikel 14 Wcao. Met het afschaffen van dit artikel wil hij een ander systeem invoeren waarbij aansluiting dient te worden gezocht bij de representativiteitseisen voor de erkenning van sociale partners in het EU-Verdrag en waarbij de cao ook de ongebonden werknemers bindt. Een extra eis die hij stelt voor het algemeen verbindend verklaren van een cao is dat de vakbond die de cao sluit een minimaal percentage werknemers in de bedrijfstak vertegenwoordigt. Indien dit percentage niet wordt gehaald is het niet mogelijk om de cao algemeen verbindend te verklaren. Er kan nog steeds een cao worden gesloten indien partijen niet voldoen aan deze representativiteitseis, maar de cao kan de ongebonden werknemers niet meer automatisch binden. De cao kan de ongebonden werknemers alleen nog binden indien een meerderheid instemt met de cao. Door middel van deze oplossing zijn

incorporatiebedingen overbodig geworden.101 _{De Vereniging voor Arbeidsrecht wil het} huidige systeem, zoals het nu is, behouden met de aanpassing van de eindfase van de onderhandelingen. Op het moment dat er een akkoord is over de cao dienen de werkgevers hun werknemers het onderhandelingsakkoord voor te leggen. Indien de meerderheid van de werknemers instemt met het onderhandelingsresultaat, wordt de artikel 14-werknemer automatisch gebonden. Met deze oplossing wordt een cao algemeen verbindend verklaard indien de meerderheid instemt. Indien de meerderheid van de werknemers tegen is, is dit dus niet mogelijk. Deze oplossing werkt op zichzelf niet tegen gele bonden, maar de

aantrekkelijkheid van een gele bond wordt hiermee verminderd. Deze oplossing is een aanvulling op het Toetsingskader en geen vervanging daarvan. De Vereniging voor Arbeidsrecht wil hiermee bereiken dat het cao-systeem toekomstbestendig blijft.102 _Deze benadering sluit aan bij de genoemde draagvlakbenadering in paragraaf 2.3 om artikel 14- 100 Rechtbank Amsterdam (ktr. Hilversum) 1 februari 2006, ECLI:NL:RBAMS:2006:AV1661

(Atanya/Castellum Novum) 101 Grapperhaus 2005, p. 117-118. 102 Blekman c.s. 2011, p. 246-247.

werknemers te binden aan de ontslag-cao. Het verschil tussen deze twee benaderingen is dat de Vereniging voor Arbeidsrecht de betrokkenheid van werknemers vraagt bij het

onderhandelingsakkoord en niet tijdens de onderhandelingen. Naar mijn mening dienen de werknemers ook tijdens de onderhandelingen betrokken ze worden om zo, onder andere, het proces te verkorten. Als je ze pas bij de eindfase betrekt is er kans dat de onderhandelingen langer duren, omdat het kan gebeuren dat werknemers een groot deel van de cao niet zullen goedkeuren.

Het artikel van Grapperhaus en Veenstra haalt een aantal aanknopingspunten erbij om te beslissen wanneer een vakbond voldoende representatief is. Ik zal ingaan op de

Aanbeveling 3.6 Kring van Kantonrechters. Het artikel van Sagel zoekt een aanknopingspunt bij Aanbeveling 3.6 Kring van Kantonrechters. Deze aanbeveling geeft aan dat rechters aansluiting dienen te zoeken bij criteria die zijn ontwikkeld in de rechtspraak. De rechtspraak gaat ervan uit dat er voldoende representativiteit is bij een percentage van 25%-20% van de werknemers. Sagel is het niet eens met een louter procentuele benadering, maar vindt dat er moet worden gekeken naar de onderhandelingsmacht van de vakbond. Een procentuele vertegenwoordiging is geen garantie voor voldoende representativiteit, want er moet rekening worden gehouden met verschillende factoren zoals financiën, kennis en ervaring. Volgens hem kan een procentuele grens ook negatieve gevolgen hebben voor een vakbond die terugloopt in ledenaantal en dus niet meer mee zou kunnen doen met de onderhandelingen terwijl hij eigenlijk nog steeds voldoende onderhandelingsmacht heeft.103 _{Net zoals de meeste} genoemde aanknopingspunten zijn deze niet wettelijk vastgelegd en blijft het voor partijen moeilijk om de representativiteit te bepalen. Dit heeft ook te maken met het feit dat

representativiteit niet is vereist om een geldige cao te kunnen sluiten. Ik ben het eens met wat Sagel noemt. Een vakbond met weinig leden kan nog steeds veel onderhandelingskracht hebben. Een procentuele benadering van 20 tot 25% vind ik te stringent aangezien vakverenigingen steeds meer onder druk te staan doordat het ledenaantal al jaren aan het dalen is. Dit heeft vooral te maken met het feit dat steeds minder hoogopgeleide jongeren lid worden van een vakbond waardoor de vakverenigingen vergrijzen. In 2016 hadden

vakbonden ongeveer 40.100 leden in de leeftijdsgroep 25 of jonger en 236.600 in de leeftijdsgroep 25 tot 45 jaar tegenover 543.200 leden in de groep 45 tot 65 jaar.104 _{Met de} vergrijzing komen er steeds minder leden, omdat die groep binnen een aantal jaar met 103 Sagel 2006.

pensioen gaat en lidmaatschap bij een vakvereniging dus niet meer van belang is. Als je naar een puur procentuele benadering kijkt heb je binnen een aantal decennia weinig

representatieve vakbonden over waardoor er een monopolie kan ontstaan van de grote vakbonden, omdat de kleine vakbonden verdwijnen. Kleine categorale vakbonden kunnen meer kennis en ervaring hebben op een bepaald gebied dan grote vakbonden. Dit heeft te maken met het feit dat deze bonden zich alleen toespitsen op dat onderdeel en de grote

bonden zich bezig houden met meerdere bedrijfstakken.105 _{Deze kennis en ervaring brengt hun} onderhandelingskracht ten goede.