Naam: Amanda Bliekendaal Begeleider: Niels Jansen Inleverdatum: 8 januari 2018
DE OPKOMST VAN DE
CAO-ONTSLAGCOMMISSIE
Inhoudsopgave
Abstract...1
Lijst met afkortingen...2
Inleiding...3
Hoofdstuk 1 Het afspiegelingsbeginsel...4
1.1 Inleiding...4
1.2 Het afspiegelingsbeginsel en zijn toepassing...6
1.3 Afwijkingen van het afspiegelingsbeginsel...13
1.4 Conclusie...17
Hoofdstuk 2 De cao-ontslagcommissie...19
2.1 Inleiding...19
2.2 De cao-ontslagcommissie en zijn toepassing...20
2.3 De ongebonden werknemer...22
2.4 Kleine vakbonden...28
2.4.1 De yellow union...28
2.4.2 De representativiteit van vakbonden...30
2.5 De beleidsregels van het UWV...35
2.6 Conclusie...37
Hoofdstuk 3 Afspiegelingsbeginsel vs. cao-ontslagcommissie...39
3.1 Inleiding...39
3.2 Beschermingsgedachte...39
3.3 De gebondenheid van een werknemer...41
3.4 Gebondenheid aan regels...42
3.5 Conclusie...42
Conclusie...44
Literatuurlijst...47
Artikelen...47
Websites...49
Kamerstukken...50
Eerste Kamer der Staten-Generaal...50
Tweede Kamer der Staten-Generaal...50
Staatscourant...50
Jurisprudentielijst...52
Rechtbank...52
Gerechtshof...52
Abstract
Het doel van dit onderzoek is om te verhelderen welke vrijheid sociale partners hebben bij het privatiseren van het ontslagrecht, welke belemmeringen (of bezwaren) zich hierbij kunnen voordoen en wat de kenmerkende verschillen zijn met het afspiegelingsbeginsel. De eerste twee hoofdstukken bevatten een uiteenzetting van het afspiegelingsbeginsel en de afwijkingen hierop (in het eerste hoofdstuk) en de cao-ontslagcommissie (in het tweede hoofdstuk). Met de uitkomsten uit de eerste twee hoofdstukken wordt een vergelijkend onderzoek gedaan. Werkgevers kunnen door het afspiegelingsbeginsel niet selecteren op kwaliteit en de afwijkingen die door de wetgever zijn gemaakt, zijn te stringent. De oplossing voor werkgever is de stoelendansmethode. Om de werkgevers tegemoet te komen is de cao-ontslagcommissie geïntroduceerd. Echter, zijn een aantal punten onderbelicht gebleven. De artikel 14-werknemer is in beginsel niet gebonden aan een cao. In de parlementaire
geschiedenis is gebondenheid van de werknemer op basis van de gebondenheid van de werkgever geopperd. Dit is echter in strijd met het contractuele systeem van het cao-recht. In dit onderzoek is onder meer uitgezocht wat de beste mogelijkheden zijn om een artikel 14-werknemer te binden. Bij een bedrijfstak-cao is een algemeen verbindend verklaring de beste oplossing, alleen ligt er een probleem in de duur hiervan. Bij een ondernemings-cao is het incorporatiebeding de beste oplossing. De vraag is of een werknemer aan een ontslag-cao is gebonden aangezien deze een wezenlijke verandering in de rechtspositie meebrengt of indien de ontslag-cao is aangegaan door gele bonden. Om deze problematiek te voorkomen is er de draagvlakbenadering. De werkgever dient werknemers te betrekken bij de
cao-onderhandelingen omtrent de ontslag-cao en daarna dienen zij in te stemmen met het
uiteindelijke resultaat. Om iedereen te binden dient er een meerderheidseis te worden gesteld. Indien aan deze meerderheid is voldaan, zijn de andere werknemers in de onderneming ook gebonden. De ontslagcommissie is een bestuursorgaan, echter is zij niet gebonden aan de beleidsregels door middel van uitzondering. De kenmerkende verschillen tussen beide
selectiemethoden zit in de bescherming van de werknemer, gebondenheid aan de uitspraak en gebondenheid aan regels. Bij het afspiegelingsbeginsel is de werknemer beschermd door de wet, maar bij de ontslagcommissie dienen de sociale partners te zorgen voor deze
bescherming. Een werknemer is gebonden aan de uitspraak van het UWV, maar het is onduidelijk of een artikel 14-werknemer aan de ontslagcommissie gebonden is. Het UWV is gebonden aan de wet en de beleidsregels. De cao partijen regelen hun eigen regels omtrent de cao-ontslagcommissie binnen de kaders van de wet.
Lijst met afkortingen
Awb Algemene Wet Bestuursrecht
BBA 1945 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945
BW Burgerlijk wetboek
Cao Collectieve arbeidsovereenkomst
Wavv Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomst
Wcao Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst Wfsv Wet financiering sociale verzekeringen
Wwz Wet Werk en Zekerheid
Inleiding
Met de introductie van de cao-ontslagcommissie in de Wwz heeft de wetgever het
ontslagrecht en met name de preventieve toets willen privatiseren. Door deze privatisering kan een cao-ontslagcommissie een werkgever toestemming geven om tot ontslag over te gaan. Dit kan alleen indien dit is overeengekomen in de cao of door een regeling door een daartoe bevoegd bestuursorgaan. De hoofdvraag van deze scriptie is: welke vrijheid hebben sociale partners bij de privatisering van het ontslagrecht wegens bedrijfseconomische redenen, wat zijn daarbij de belemmeringen en wat zijn de kenmerkende verschillen tussen de cao-ontslagcommissie en de UWV-route?
Hoofdstuk 1 zal zich toespitsen op het afspiegelingsbeginsel. Hierin wordt de volgende deelvraag beantwoord: in welke mate is de werknemer beschermd bij het afspiegelingsbeginsel? Artikel 11 tot en met artikel 16 Ontslagregeling en de mate van
bescherming tegen willekeur wordt hier nader bekeken. Hier wordt ook uiteengezet aan welke regels het UWV zich dient te houden bij de beoordeling van de preventieve toets.
Hoofdstuk 2 zal gaan over de cao-ontslagcommissie en geeft antwoord op de volgende deelvraag: in welke mate is de werknemer beschermd bij de cao-ontslagcommissie? In dit hoofdstuk zal er worden gekeken naar vier onderdelen. Ten eerste wordt de
cao-ontslagcommissie nader bekeken. De tweede paragraaf zal gaan over de gebondenheid van de werknemer. Het volgende onderwerp spitst zich toe op yellow unions en de legitimiteit van ontslagcao’s die zijn gesloten door deze gele bonden. Tot slot wordt gekeken of de cao-ontslagcommissie kan worden gezien als een bestuursorgaan en derhalve is gebonden aan de uitvoeringsregels van het UWV.
Het derde hoofdstuk is gericht op de vergelijking van de bescherming van de
werknemer bij het afspiegelingsbeginsel enerzijds en bij de cao-ontslagcommissie anderzijds. Hierbij wordt de derde deelvraag beantwoord: wat zijn kenmerkende verschillen tussen de cao-ontslagcommissie en de route via het UWV?
Hoofdstuk 1
Het afspiegelingsbeginsel
1.1 Inleiding
De voorloper van het afspiegelingsbeginsel is het anciënniteitsbeginsel, ook wel het dienstjarenbeginsel genoemd. Voor 2006 werd het anciënniteitsbeginsel gehanteerd en toegepast bij het bepalen van de ontslagvolgorde bij een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen. Het anciënniteitsbeginsel betekent kort gezegd dat bij ontslag wordt gekeken wie het langst en wie het kortst in dienst zijn. Degenen die het kortst in dienst waren, vaak jonge werknemers, werden als eerste ontslagen. Hierbij werd wel gekeken of de werknemers in hetzelfde onderdeel werkten. Dit beginsel is in 1917 voor het eerst geïntroduceerd in de cao voor typografie.1 Deze cao is tevens de eerste landelijke cao ooit gesloten in Nederland die een bindend karakter had voor de gehele sector.2 In deze cao hebben partijen het
anciënniteitsbeginsel geïntroduceerd als beginsel bij het bepalen van de volgorde bij ontslag. In 1998 werd het anciënniteitsbeginsel opgenomen in artikel 4:2 lid 1 Ontslagbesluit ter uitvoering van artikel 6 BBA 1945.3 Het Ontslagbesluit trad op 1 januari 1999 in werking. Indien een werkgever werknemers wilde ontslaan wegens bedrijfseconomische redenen diende hij een opzeggingsverzoek in te dienen bij de Regionaal Directeur. Bij de
ontslagvolgorde diende de werkgever rekening te houden met het anciënniteitsbeginsel per bedrijfsvestiging en uitwisselbare functies. In artikel 4:2 lid 3 Ontslagbesluit werd een eerste vorm van het afspiegelingsbeginsel neergelegd. Indien meer dan tien werknemers binnen hetzelfde werkgebied werden ontslagen, kon de werkgever zijn werknemers per leeftijdsgroep voor ontslag in aanmerking nemen. De werkgever moest dan van oordeel zijn dat de
leeftijdsopbouw in het bedrijf onevenwichtig zou worden bij toepassing van het anciënniteitsbeginsel.4 Dit betekende dus niet ‘last in first out’ over alle leeftijden
gezamenlijk, maar werd dit beginsel toegepast in verschillende leeftijdsgroepen. In artikel 4:2 Ontslagbesluit stonden drie afwijkingen op het anciënniteitsbeginsel: opzegging van een overeenkomst in de schoonmaaksector en uitzendsector, een werknemer met zulke bijzondere kennis of bekwaamheden dat zijn ontslag bezwaarlijk zou zijn en de werknemer met een zwakkere arbeidsmarktpositie. In lid 4 stond het onmisbaarheidscriterium waarbij werknemers met bijzondere kennis of bekwaamheden voor ontslag buiten beschouwing 1 Brink 1986, p. 579.
2 FNV 2017.
3 Stcrt, 1998, 238, p. 12. 4 Stcrt, 1998, 238, p. 12.
konden worden gelaten. De werkgever moest voldoende aannemelijk maken dat de
werknemer daadwerkelijk onmisbaar was. Lid 5 bevatte de uitzondering voor werknemers met een zwakke arbeidsmarktpositie. Deze uitzondering gold alleen indien de eerstvolgende voor ontslag in aanmerking komende werknemer een goede arbeidsmarktpositie had.5 In 2003 kwam er nog een extra uitzondering bij: iemand die tewerk was gesteld bij een derde kon buiten toepassing worden gelaten indien vervanging niet kon worden verwezenlijkt.6
In 2005 had het kabinet-Balkenende II het Ontslagbesluit gewijzigd naar aanleiding van een motie van Verburg, Weekers, Bakker en Noorman-den Uijl. Deze wijziging trad in werking op 1 maart 2006.7 Deze motie bevatte een verzoek om het anciënniteitsbeginsel te heroverwegen en werd aangenomen door de Tweede Kamer op 18 december 2003. Volgens de Kamerleden speelde het anciënniteitsbeginsel te weinig in op de behoefte van
ondernemingen op het gebied van flexibiliteit en diversiteit. Het afspiegelingsbeginsel werd dus niet alleen gebruikt indien de werkgever dit wenste bij tien ontslagen of meer, maar werd verplicht bij elk bedrijfseconomisch ontslag ongeacht het aantal voor ontslag in aanmerking komende werknemers. Het doel van het afspiegelingsbeginsel is om bepaalde groepen werknemers te beschermen, zoals jongeren, en om de leeftijdsopbouw in het bedrijf
evenwichtig te houden.8 Door het anciënniteitsbeginsel vergrijsden bedrijven en hadden jonge mensen weinig zekerheid bij ontslag. Vandaag de dag wordt het anciënniteitsbeginsel wel toegepast, maar pas nadat per uitwisselbare categorie functies leeftijdsgroepen zijn gemaakt.
In de jaren hierna heeft het afspiegelingsbeginsel nog een aantal wijzigingen
ondergaan. De laatste wijziging was in 2015 als onderdeel van de Wwz. Het BBA 1945 en het daarmee samenhangende Ontslagbesluit verviel en het afspiegelingsbeginsel werd in artikel 11 Ontslagregeling geplaatst. Deze regeling vindt zijn wettelijke grondslag in artikel 7:699 lid 5 sub a BW. In artikel 11 Ontslagregeling blijven de geformuleerde uitzonderingen uit 1998 en 2003 bestaan. Met de invoering van de Wwz zijn twee extra uitzonderingen geformuleerd. Beide uitzonderingen kunnen worden toegepast indien dit is bepaald bij cao of door een regeling door een daartoe bevoegd bestuursorgaan. In artikel 16 Ontslagregeling is bepaald dat werkgevers onder voorwaarden 10% van hun werknemers buiten beschouwing kunnen laten. De tweede afwijking houdt verband met de introductie van de cao-ontslagcommissie. In 5 Stcrt, 1998, 238, p. 12.
6 Stcrt. 2003, 49, p. 24.
7 Kamerstukken II 2003/04, 29200 XV, 48. 8 Stcrt, 2005, 242, p. 24
een cao kan een alternatieve selectiemethode van toepassing worden verklaard, mits de beoordeling van de ontslagen is overgedragen aan een onafhankelijke en onpartijdige commissie.
In dit hoofdstuk zal worden ingegaan op de eerste deelvraag: in welke mate is de werknemer beschermd bij toepassing van het afspiegelingsbeginsel? Ten eerste wordt ingegaan op de definitie en de toepassing van het afspiegelingsbeginsel (1.2). Ten tweede wordt gekeken naar de afwijkingen van het afspiegelingsbeginsel en de invloed op de werknemersbescherming (1.3). Het hoofdstuk eindigt met een conclusie (1.4).
1.2 Het afspiegelingsbeginsel en zijn toepassing
Het afspiegelingsbeginsel wordt door het UWV toegepast bij bedrijfseconomische ontslagen. Artikelen 7:669 lid 3 sub a jo. lid 5 sub b jo. 7:671a lid 8 BW geven aan dat er regels worden gesteld voor het bepalen van de ontslagvolgorde. Deze regels zijn uitgewerkt in de
Ontslagregeling. Er is sprake van een bedrijfseconomische reden voor ontslag als bijvoorbeeld wegens technologische veranderingen, reorganisatie of beëindiging van de bedrijfsactiviteiten structureel arbeidsplaatsen vervallen. Om van een bedrijfseconomisch ontslag te kunnen spreken moet de werkgever aannemelijk maken dat het structureel vervallen van arbeidsplaatsen noodzakelijk is en dat andere maatregelen niet tot de mogelijkheden behoren.9 Of aan de vereisten voor een bedrijfseconomisch is voldaan toetst het UWV niet met een volle redelijkheidstoets, maar middels een marginale toets.10 Of de werkgever de juiste werknemers voor ontslag voordraagt, wordt door het UWV getoetst op basis van het afspiegelingsbeginsel en de bepalingen in artikel 7:671a lid 5 BW.
Het afspiegelingsbeginsel brengt mee dat het personeelsbestand per categorie uitwisselbare functies per bedrijfsvestiging wordt verdeeld over leeftijdsgroepen. In de categorieën met de meeste werknemers komt degene met het kortste dienstverband in
aanmerking voor ontslag, artikel 11 lid 1 Ontslagregeling. Hierbij is geen minimum aantal te vervallen arbeidsplaatsen nodig. Het afspiegelingsbeginsel dient ook te worden toegepast indien maar één werknemer voor ontslag in aanmerking komt.11 De leeftijden worden
ingedeeld in vijf categorieën: 15 tot 25 jaar, 25 tot 35 jaar, 35 tot 45 jaar, 45 tot 55 jaar en 55 jaar tot AOW-leeftijd. Binnen deze categorieën wordt er gekeken naar de anciënniteit. Hierbij
9 Stcrt, 2015, 12685, p. 10.
10 Sprengers 2015, p. 45.
maakt het niet uit of de werknemers een vast of tijdelijk contract hebben of dat zij parttime of fulltime werken.12 Artikel 12 Ontslagregeling bepaalt wat de peildatum is voor toepassing van het afspiegelingsbeginsel.
Artikel 13 lid 1 Ontslagregeling bepaalt wanneer er sprake is van uitwisselbare functies. Er is sprake van cumulatieve vereisten:
1. De functies zijn vergelijkbaar wat betreft de inhoud, vereiste kennis, vaardigheden en competenties en de tijdelijke of structurele aard van de functie;
2. Niveau en de behorende beloning zijn gelijkwaardig.
Bij het beantwoorden van de vraag of er sprake is van een uitwisselbare functie worden beide vereisten in onderlinge samenhang beoordeeld, artikel 13 lid 2 Ontslagregeling. De
categorieën uitwisselbare functies worden door de werkgever vastgesteld. Om ervoor te zorgen dat de werkgever geen functies uitwisselbaar maakt die niet uitwisselbaar zijn, dient hij zijn oordeel te onderbouwen en een overzicht te geven zodat het UWV inzicht krijgt in het functiegebouw of de functiestructuur. Er wordt gekeken naar de schriftelijke en feitelijke functie waarbij de schriftelijke functie in principe leidend is. De feitelijke functie geeft de doorslag indien de schriftelijke beschrijving ontbreekt of afwijkt van de feitelijke situatie.13 Het Hof in Den Bosch, en later de Hoge Raad, heeft dit bevestigd in een uitspraak in september 2016.14 Hierbij is geoordeeld dat de aanstelling en alles wat daaromtrent mag worden verwacht leidend is en niet de feitelijke werkzaamheden. Lathouwers is van mening dat dit niet altijd opgaat. Volgens haar zijn er situaties denkbaar waarin moet worden
uitgegaan van de feitelijke situatie. Zij geeft als voorbeeld een werknemer die al langere tijd in dienst is en andere werkzaamheden is gaan uitvoeren dan oorspronkelijk
overeengekomen.15 Factoren waaraan je zou kunnen zien of er sprake is van een uitwisselbare functie is bijvoorbeeld het salaris of de tijdelijkheid van de functie, maar geen van beiden is op zichzelf genoeg bewijs voor een uitwisselbare functie.16 Bij het toetsen of er uitwisselbare functies zijn, wordt er een objectieve toets uitgevoerd, omdat er niet kan worden gekeken naar
12 UWV 2016, p. 35. 13 UWV 2016, p. 56.
14 Hof Den Bosch 8 september 2016, ECLI:GHSHE:2016:4046, r.o. 3.5.2 (werkneemster/tanteLouise). HR 14 juli 2017, ECLI:NL:PHR:2017:473 (werkneemster/tanteLouise).
15 Lathouwers 2017.
de werknemer zelf, maar alleen naar de functie.17 Dit zorgt ervoor dat werknemers worden beschermd tegen de willekeur van de werkgever zodat hij niet zomaar een werknemer kan ontslaan, omdat zij het op persoonlijk vlak niet goed met elkaar kunnen vinden. Het
afspiegelingsbeginsel is niet van toepassing indien er sprake is van een unieke functie of als de gehele categorie met uitwisselbare functies komt te vervallen.18 Indien de werkgever een nieuwe functie creëert die sterk overeenkomt met de te vervallen arbeidsplaatsen, kunnen die ook worden gezien als uitwisselbare functie indien er wordt voldaan aan artikel 13 lid 1 Ontslagregeling.19
Artikel 14 lid 1 Ontslagregeling geeft aan dat er dient te worden gekeken naar alle in de onderneming uitwisselbare functies. Er wordt hierbij uitgegaan van de formele
werkgever.20 Hierop zijn drie uitzonderingen geformuleerd in respectievelijk lid 1, 3 en 4. Ten eerste kan er worden gekeken naar uitwisselbare functies in een bepaalde bedrijfsvestiging. Voor de vraag of sprake is van een bedrijfsvestiging zijn twee elementen van belang: de presentatie naar de maatschappij en de interne organisatie. Verschillende zelfstandige
bedrijfsvestigingen kunnen worden gezien als één bedrijfsvestiging indien er tussen deze twee vestigingen regelmatig sprake is van een uitwisseling van personeel of indien ze
organisatorisch samengevoegd worden.21 Bedrijfsvestigingen dienen een zelfstandige eenheid te zijn waarbij er een zelfstandige bedrijfsvoering is. Hierbij is het van belang dat de vestiging naar buiten toe als een zelfstandige eenheid wordt gezien.22 Als voorbeeld kan worden
gekeken naar de uitspraak van de Kantonrechter Amersfoort.23 In deze zaak werd een werkneemster van Green Seed vervangen tijdens haar zwangerschaps- en bevallingsverlof door een uitzendkracht waarmee een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd was gesloten bij Food & Drink Experience B.V. (hierna: FDE). Het bedrijf Green Seed was intensief gaan samenwerken met FDE. De aandelen van beide bedrijven waren 100% ondergebracht bij CAN Beheer B.V. en dus waren zij verbonden door het concernverband. De werkneemster werd vervolgens ontslagen wegens bedrijfseconomische redenen en volgens Green Seed 17 Stcrt, 2015, 12685, p.20.
18 Stcrt, 2015, 12685, p. 16. 19 Stcrt, 2015, 12685, p. 20. 20 Stcrt, 2015, 12685, p. 20.
21 Meijer & Kouwenhoven 2016, C.1. 22 Sprengers 2015, p. 51.
23 Rechtbank Utrecht (Kantonrechter Amersfoort) 16 september 2010, ECLI:NL:RBUTR:2010:BN8123 (werknemers/Green Seed).
kwam zij als eerste in aanmerking voor ontslag. De werkneemster was van mening dat zij niet als eerste in aanmerking kwam voor ontslag omdat de beide bedrijven volgens haar konden worden gezien als één bedrijfsvestiging. De Kantonrechter gaf de werkneemster gelijk. Beide ondernemingen waren gevestigd in hetzelfde pand en de werkzaamheden van beide bedrijven waren met elkaar verweven. Volgens de Kantonrechter kon er niet worden gesproken van verschillende bedrijfsvestigingen omdat zij intern en extern met elkaar als één
bedrijfsvestiging konden worden gezien. Artikel 14 lid Ontslagregeling geeft aan dat uitwisselbare functies binnen verschillende bedrijfsvestigingen kunnen worden
samengenomen, indien dit leidt tot een redelijke toepassing van het afspiegelingsbeginsel. De tweede uitzondering beslaat de uitzendbranche van artikel 14 lid 3 Ontslagregeling en is in 1998 opgenomen in het toenmalige Ontslagbesluit Bijlage B.24 Een uitzendbureau leent werknemers uit aan bedrijven indien zij hiervoor een inleenopdracht krijgen. Op het moment dat de inlener de uitzendkracht niet meer nodig heeft, heeft de werknemer geen werk meer. Dit kan betekenen dat er boventallige werknemers kunnen ontstaan bij de
uitzendwerkgever. Indien de uitzendwerkgever over wil gaan op ontslag wordt er op een andere manier naar uitwisselbare functies gekeken. Zo wordt er niet gekeken naar de
uitwisselbare functies binnen de gehele onderneming of bedrijfsvestiging, maar wordt er als eerste gekeken naar uitwisselbare functies in het bedrijf waar de werknemer laatstelijk werkzaam was. Onder uitwisselbare functies wordt tevens verstaan inleenopdrachten bij andere bedrijven waar ten minste vier werknemers werkzaam zijn in uitwisselbare functies. Inleenopdrachten die nog korter dan twee maanden duren worden niet meegerekend. Voordat een uitzendbureau werknemers kan ontslaan dient zij er wel alles aan te doen om de
werknemers te herplaatsten bij een andere opdracht. De periode waarin dat moet gebeuren is afhankelijk van de duur van de arbeidsovereenkomst.25
De laatste uitzondering gaat om werknemers die werken bij een werkgever in de zorg. Daarbij wordt uitgegaan van de gemeente waarbinnen de arbeidsplaatsen vervallen, artikel 14 lid 4 Ontslagregeling. Deze uitzondering is in 2014 inwerking getreden.26 Er wordt niet gekeken naar de onderneming of bedrijfsvestiging, maar naar de gemeente waarin het werk zich bevindt. Het gaat dus niet om een bepaalde dorp of stad in die gemeente, maar om de gemeente als geheel. Indien een onderneming onder meerdere gemeenten valt, wordt het 24 Stcrt. 1998, 238, p. 12.
25 Meijer & Kouwenhoven 2016, C.5.2.1. 26 Stcrt. 2014, 31718, p. 1.
afspiegelingsbeginsel per gemeente toegepast. De wetgever heeft deze uitzondering
toegevoegd, omdat het achterwege blijven van deze uitzondering tot onredelijke uitkomsten kan leiden. Uitwisselbare functies tussen verschillende gemeentes zou namelijk tot gevolg kunnen hebben dat werknemers onredelijke reistijden kunnen krijgen bij herplaatsing. Een ander gevolg is dat werknemers waarbij het werk niet vervalt, toch in aanmerking kunnen komen voor ontslag.27 Er zijn twee mogelijkheden waarbij niet wordt uitgegaan van een gemeente, maar toch van onderneming of bedrijfsvestiging, namelijk:
1. Er zijn meerdere bedrijfsvestigingen in de betreffende gemeente;
2. De werkgever kan aannemelijk maken door middel van de organisatie van de werkzaamheden, dat er moet worden uitgegaan van een bedrijfsvestiging of onderneming.
Alvorens over te gaan tot toepassing van het afspiegelingsbeginsel voor ontslag van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, dient de werkgever die het bedrijfseconomisch ontslag doorvoert eerst een aantal andere arbeidsovereenkomsten op te zeggen, artikel 7:671a lid 5 BW jo. artikel 11 lid 2 Ontslagregeling. Het UWV onderscheidt vijf verschillende groepen:28
1. Externe medewerkers;
2. Werknemers met pensioengerechtigde leeftijd; 3. Werknemers als bedoelt in 7:628a BW;
4. Werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die binnen 26 weken eindigt;
5. Werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en bepaalde tijd die na meer dan 26 weken eindigt.
Als eerste worden de externe werknemers ontslagen die geen arbeidsovereenkomst hebben met de werkgever. Hierbij kan er worden gedacht aan uitzendkrachten en zzp’ers. Deze werknemers worden niet meegenomen in de berekening van het aantal werknemers dat moet worden ontslagen per leeftijdsgroep, maar zij worden wel geplaatst in groepen met uitwisselbare functies.29 Er is een situatie denkbaar waarin de uitzendkracht niet gelijk wordt ontslagen zoals te vinden is in artikel 17 sub a Ontslagregeling. Dit gaat om overeenkomsten 27 Stcrt. 2014, 31718, p. 3.
28 UWV 2016, p. 30. 29 UWV 2016, p. 35.
die een looptijd hebben van korter dan 26 weken. Functies die korter duren dan 26 weken worden ook niet meegenomen in het afspiegelingsbeginsel, omdat ze volgens de wetgever niet worden gezien als uitwisselbare functies aangezien de functies binnen afzienbare tijd komen te vervallen.30 Als laatste is er ook een uitzondering voor zzp’ers opgenomen in artikel 17 sub d Ontslagregeling. Er is wel een voorwaarde verbonden om zzp’ers buiten de ontslagronde te houden: het moet bijdragen aan een doelmatige bedrijfsvoering. De werkgever moet dit wel aannemelijk kunnen maken.31 De uitzonderingen van artikel 17 Ontslagregeling gelden alleen voor werknemers die werken op basis van een tijdelijke arbeidsovereenkomst, anders dan oproepkrachten en AOW-gerechtigden.32 Payrollwerknemer worden niet onder deze groep geschaard indien de looptijd van het contract meer dan 26 weken bedraagt bij het moment, artikel 17 sub c Ontslagregeling. Deze periode begint op het moment dat het UWV beslist op het verzoek tot toestemming van opzegging van de arbeidsovereenkomst. Indien de
payrollwerknemers niet worden uitgezonderd zou dit in strijd zijn met de ontslagbescherming van de payrollwerknemers. Zij hebben namelijk dezelfde ontslagbescherming als werknemers die een arbeidsovereenkomst hebben met het bedrijf.33 Op het moment dat de opdrachtgever de inleenopdracht beëindigt mag de payrollwerkgever de payrollwerknemer dus pas ontslaan als de payrollwerknemer bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel van de opdrachtgever voor ontslag in aanmerking komt. Indien dit niet het geval is kan de payrollwerkgever de werknemer herplaatsen. Op het moment dat deze mogelijkheid zich niet voordoet kan hij toestemming vragen wegens bedrijfseconomische redenen. Voor de payrollwerkgever is artikel 7:669 BW ook van toepassing.34
Op het moment dat de externe werknemers zijn ontslagen en de beoogde reorganisatie hiermee nog niet is gerealiseerd, komen de overige werknemers van groep twee tot en met vijf aan de buurt. Voordat deze werknemers worden ontslagen worden eerst de leeftijdsgroepen opgesteld. De eerste groep die wordt ontslagen zijn de werknemers met de
pensioengerechtigde leeftijd. Vanaf de pensioengerechtigde leeftijd krijgen werknemers een AOW van de overheid. Dit betekent dat zij niet hoeven te werken om te kunnen voorzien in hun levensbehoeften. Door ervoor te zorgen dat deze werknemers als eerste worden ontslagen
30 Stcrt. 2015, 12685, p. 24. 31 Stcrt. 2016, 34013, p. 6. 32 Stcrt. 2015, 45451, p. 4. 33 Stcrt. 2015, 12685, p. 24-25. 34 Filippo & Van Vliet 2016, p. 139.
wordt voorkomen dat werknemers die moeten werken voor hun levensbehoefte, worden ontslagen en zo in de sociale verzekeringen en voorzieningen terecht komen. De werkgever hoeft voor pensioengerechtigde werknemers geen onderzoek te doen naar een eventuele herplaatsing.35
Indien alle werknemers met de pensioengerechtigde leeftijd zijn ontslagen komen de oproepkrachten van artikel 7:628a BW aan de beurt. Om in deze groep te vallen dient er sprake te zijn van een nul-urencontract. Indien er sprake is van een min/max-contract waarbij de werkgever de werknemer niet oproept boven het minimum aantal uren, valt deze
werknemer onder groep vier of vijf, afhankelijk van de contractsvorm. Indien de werkgever de werknemer oproept voor meer uren valt de werknemer in groep drie. Voor het antwoord op de vraag of de werknemer in groep vier of vijf valt, dient de werkgever meer duidelijkheid te verschaffen.36
De vierde groep is de groep (payroll)werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die binnen 26 weken, na beslissing van het UWV op de aanvraag, eindigt. Gezien de voorgaande groepen zit er een logische volgorde in de ontslagvolgorde. Deze groep gaat om werknemers met een arbeidsovereenkomst met de werkgever zelf, die voor een vast aantal uren werken. Als laatste is de groep aan de beurt van werknemers met een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Deze groep werknemers komen als laatste aan de beurt, omdat zij van een goede ontslagbescherming genieten, onder andere door middel van de afspiegelingsvolgorde. Met deze groep worden werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die langer dan 26 weken duurt op het moment van de beslissing van het UWV, gelijkgesteld, artikel 17 sub b Ontslagregeling. Werknemers uit groep twee of drie vallen hier niet onder.
Werknemers worden, nadat zij in leeftijdsgroepen zijn opgedeeld en er is toegekomen aan groep vijf, ontslagen op basis van hun anciënniteit. Artikel 15 Ontslagregeling geeft aan hoe de duur van de arbeidsovereenkomst wordt berekend. Er wordt gekeken naar opvolgende arbeidsovereenkomsten. In het eerste lid wordt aangegeven dat twee arbeidsovereenkomsten die elkaar hebben opgevolgd binnen zes maanden worden opgeteld. Het tweede lid gaat over opvolgend werkgeverschap. Dit betekent dat indien een werknemer bij bedrijf X heeft gewerkt en daarna overstapt naar bedrijf Y en deze redelijkerwijs kunnen worden geacht 35 Stcrt. 2015, 12685, p. 17.
elkaars opvolger te zijn ten aanzien van de te verrichte arbeid, de diensttijd ook wordt samengeteld. Dit is vaak van toepassing bij uitzendkrachten die feitelijk in dienst zijn bij het uitzendbureau, maar worden uitgeleend aan bedrijf X waarbij X de uitzendkracht na een tijdje zelf in dienst neemt. In zoverre komt artikel 15 Ontslagregeling overeen met artikel 7:668a lid 1 en 2 BW. De leden 3 en 4 houden een afwijking in op lid 1. Lid 3 gaat om bedrijven in concernverbanden waarbij de werknemer op basis van de cao regelmatig van functie en onderneming in het concern verandert. De reden voor deze afwijking heeft te maken met het feit dat er een aantal concerns bestaan waarin van werknemers wordt verwacht dat zij vaak van functie veranderen. Het ligt dan in de rede om deze werknemers te beschermen tegen constructies die ervoor zorgen dat de werknemer nooit een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kan krijgen. De wetgever heeft met deze uitzondering ervoor willen zorgen dat de opvolgende arbeidsovereenkomsten in dezelfde groep worden samengeteld voor de anciënniteit. Deze regel geldt ook indien er geen sprake is van opvolgend werkgeverschap.37 Voor arbeidsovereenkomsten die zijn gesloten voor 1 juli 2015, de dag dat de Wwz in werking trad, geldt nog de oude ketenregeling, artikel 15 lid 4 Ontslagregeling. Hierbij worden arbeidsovereenkomsten die zich binnen drie maanden hebben opgevolgd,
samengeteld. Stel, werknemer B gaat werken bij bedrijf A en wordt na drie jaar ontslagen omdat A werknemer B geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wil aanbieden. B solliciteert na twee maanden wederom bij A en A besluit om hem opnieuw aan te nemen. Dit betekent dat B een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft gekregen, omdat hij binnen de periode van drie maanden opnieuw bij A aan het werk gaat. Met de Wwz is deze tussenperiode van drie maanden verlengd naar zes maanden waardoor de ketenregeling pas opnieuw aanvangt na het verloop van zes maanden.
1.3 Afwijkingen van het afspiegelingsbeginsel
De wetgever heeft een aantal afwijkingen van het afspiegelingsbeginsel mogelijk gemaakt. Dit is de onmisbare werknemer, de gedetacheerde werknemer, de zwakke werknemers, de talentenregeling en de cao-ontslagcommissie. De cao-ontslagcommissie wordt in hoofdstuk twee behandeld.
De onmisbare werknemer wordt ook wel het onmisbaarheidscriterium genoemd en staat in artikel 11 lid 5 Ontslagregeling. Deze afwijking is geïntroduceerd in het
Ontslagbesluit van 1998. In 2009 heeft de toenmalige Minister van Sociale Zaken en
Werkgelegenheid dit artikel verruimt aangezien dit artikel zulke strenge eisen bevatte dat de bepaling zelden werd toegepast. Dit zorgde ervoor dat vakmensen hun baan konden behouden en dat op de langere termijn werkgelegenheid werd behouden met het oog op de toenmalige economische crisis.38 Met ingang van 1 januari 2012 is deze verruiming weer ingetrokken en zijn de strenge eisen van voor 2009 weer van toepassing. Aangezien het artikel na de
verruiming nog steeds zelden werd toegepast, was de Minister van mening dat bedrijven schijnbaar weinig behoefte hadden aan deze regel.39 Een onmisbare werknemer is iemand die over zodanige kennis en bekwaamheden beschikt, dat zijn ontslag bezwaarlijk is voor het functioneren van de onderneming. Het gebruik van deze regeling omvat strenge eisen die uit twee stappen bestaan. Zo moet de kennis en bekwaamheden van de werknemer bijzonder zijn en dus niet algemeen voor de functie. De werknemer moet iets hebben wat hem onderscheid van andere personen en wat deze andere personen niet snel zullen leren. De wetgever probeert op deze manier ervoor te zorgen dat de werkgever geen beroep doet op deze regeling, omdat werknemer A zijn werk beter verricht dan werknemer B.40 Ten tweede dient de werkgever aan te geven in welke mate het bezwaarlijk is voor het functioneren van de onderneming als deze werknemer ontslagen zou worden. Bij deze stap kan gedacht worden aan vragen over de vervanging van de werknemer, hoe vaak deze kennis de afgelopen tijd nodig is geweest en de tijd en moeite met het scholen van een andere werknemer.41 Het UWV beoordeelt of de werkgever dit voldoende aannemelijk heeft gemaakt. In de periode tussen 2009 en 2011 was het UWV verplicht om de werknemer buiten beschouwing te laten indien de werkgever dit voldoende aannemelijk had gemaakt. Van 1998 tot 2009 en 2011 tot heden is het UWV niet verplicht om de werknemer buiten beschouwing te laten indien de werkgever dit voldoende aannemelijk maakt.42
De tweede uitzondering is de gedetacheerde werknemer in artikel 11 lid 4
Ontslagregeling. Deze regeling betekent dat vervanging van een werknemer die op basis van het afspiegelingsbeginsel moet worden ontslagen, maar te werk is gesteld onder leiding en toezicht van een derde, in redelijkheid niet kan worden verwezenlijkt, deze werknemer buiten toepassing kan worden gelaten. Hier geldt, net zoals bij het onmisbaarheidscriterium, dat het
38 Stcrt. 2009, 10981, p. 2. 39 Strct. 2011, 22456, p. 2. 40 Stcrt. 2015, 12658, p. 17. 41 UWV 2016, p. 37. 42 Van Straten 2011, p. 1
UWV de discretionaire bevoegdheid heeft om te besluiten of zij de werknemer wel of niet mee rekent. Er kan worden gedacht aan het feit dat een uitzendkracht in aanmerking komt voor ontslag op basis van het afspiegelingsbeginsel, maar de opdrachtgever geen andere uitzendkracht wil. Indien dit van toepassing is kan een beroep worden gedaan op de hardheidclausule. De werkgever dient dan wel aannemelijk te maken dat vervanging te bezwaarlijk is.43
De derde uitzondering gaat om de arbeidsbeperkte werknemers als bedoelt in artikel 38b Wfsv en staat in artikel 11 lid 6 Ontslagregeling. De reden dat deze werknemers buiten beschouwing kunnen worden gelaten heeft te maken met het feit dat deze personen moeilijker aan een baan komen door bijvoorbeeld hun handicap. De overheid wil graag dat deze
personen ook kunnen werken en hebben hiervoor afspraken gemaakt met werkgevers in het sociaal akkoord. Op het moment dat meerdere werknemers met een arbeidsbeperking voor ontslag in aanmerking komen, worden deze werknemers ook op basis van de ontslagvolgorde ontslagen.44 Werkgevers ontvangen voor deze werknemers vaak een loonkostensubsidie. Indien deze subsidie vervalt met als gevolg dat die werknemers moeten worden ontslagen, is het afspiegelingsbeginsel niet van toepassing, artikel 11 lid 7 Ontslagregeling.45
De talentenregeling staat genoemd in artikel 16 Ontslagregeling. Deze regeling is in 2015 ingevoerd. Het afspiegelingsbeginsel brengt met zich mee dat werkgevers afscheid moeten nemen van goede werknemers. Met deze regeling heeft de wetgever ervoor willen zorgen dat werkgevers op basis van kwaliteit kunnen selecteren. De selectie moet gebeuren op basis van kwaliteit zodat de bescherming van het afspiegelingsbeginsel, namelijk de
bescherming tegen willekeur, gewaarborgd blijft.46 Deze uitzondering mag alleen worden gebruikt indien dit is opgenomen in de cao of in een regeling door een daartoe bevoegd bestuursorgaan, lid 1. De werkgever mag dan 10% van het totale aantal werknemers buiten beschouwing laten bij het uitvoeren van het afspiegelingsbeginsel. Het totale aantal
werknemers wordt bepaald aan de hand van het aantal te vervallen arbeidsplaatsen per uitwisselbare functie.47 Lid 2 geeft vier voorwaarden waaraan moet zijn voldaan wil een beroep op dit artikel slagen: de werknemer presteert bovengemiddeld of ontwikkeld zich 43 Stcrt. 2015, 12685, p. 17.
44 Stcrt. 2015, 12685, p. 18. 45 Sprengers 2015, p. 58. 46 Stcrt. 2015, 12685, p. 23. 47 Stcrt. 2015, 12685, p. 23.
zodanig, hij moet periodiek beoordeeld zijn waarbij wordt aangegeven of hij bovengemiddeld presteert, het is voor alle werknemers kenbaar dat deze werknemers buiten beschouwing worden gelaten bij de ontslagvolgorde en dat alle werknemers in het bedrijf de mogelijkheid moeten hebben gekregen om zich te ontwikkelen tot bovengemiddeld werknemer. Deze vereisten geven aan dat de werkgever aannemelijk moet maken dat de werknemer aan deze vereisten voldoet en hij moet zich verantwoorden voor zijn scholingsbeleid.48 Lid 3 laat zien dat deze afwijking niet gebruikt mag worden als dit leidt tot meer ontslagen in de categorie 15 tot 25 en 55 en ouder. De talentenregeling gaat niet om werknemers die beter functioneren dan een andere werknemer, maar om werknemers die aan alle kwaliteitseisen voldoen. Het is niet uitvoerbaar voor het UWV of de rechter om te bepalen of een werknemer aan al deze vereisten voldoet. Daarom zal het oordeel van een werkgever leidend zijn bij het bepalen of een werknemer wordt uitgezonderd op basis van deze regeling.49
De werkgevers vinden deze mogelijkheden tot afwijking niet altijd genoeg. Al voor de invoering van het afspiegelingsbeginsel maakten werkgevers gebruik van de
‘stoelendansmethode’ ook wel Methode De Blécourt. Bij toepassing van het
afspiegelingsbeginsel dient te worden gekeken naar uitwisselbare functies, maar indien deze er niet zijn, bijvoorbeeld door het vervallen van alle uitwisselbare functies, kan het
afspiegelingsbeginsel niet meer worden toegepast. Met de stoelendansmethode laat de werkgever een functiegroep geheel vervallen en moeten de werknemers solliciteren naar nieuw gecreëerde functies. Op deze manier ontwijkt de werkgever het afspiegelingsbeginsel en kan hij de werknemers selecteren op basis van kwaliteit.50 Werkgevers dienen echter aannemelijk te maken dat de nieuwe functie een wezenlijk andere functie is dan de functies die zijn te komen vervallen.51 Op het moment dat blijkt dat er geen uitwisselbare functies voor zijn om het afspiegelingsbeginsel toe te passen, zal het UWV gaan kijken naar de
herplaatsingsmogelijkheden op basis van artikel 9 Ontslagregeling. Hierbij heeft de werkgever de mogelijkheid om de meeste geschikte kandidaat voor te dragen voor
herplaatsing. De herplaatsingsplicht ligt anders bij toepassing van de stoelendansmethode. De werkgever mag niet selecteren wie hij het meest geschikt vindt, maar dient eerst te kijken of er een deel van de te vervallen functie wordt voortgezet in de nieuwe functie die niet
48 Stcrt. 2015, 12685, p. 23. 49 Stcrt. 2015, 12685, p. 24. 50 Lips & Meulenveld 2011. 51 Lips & Meulenveld 2011.
uitwisselbaar is met de oude functie. Indien blijkt dat een deel van de werkzaamheden wordt voortgezet in deze nieuwe functie dient de werkgever de geschikte werknemer die op basis van het afspiegelingsbeginsel als laatste voor ontslag in aanmerking komt, deze functie aan te bieden. Dit wordt ook wel het omgekeerde afspiegelingsbeginsel genoemd.52 Met deze regels heeft de werkgever niet meer de volledige vrijheid om werknemers te selecteren op basis van kwaliteit, zoals de bedoeling is van de stoelendans. Toch is er een manier voor de werkgever om de geschikte werknemers te kiezen voor herplaatsing. De werkgever dient op objectief bepaalbare persoonlijke geschiktheidscriteria vast te stellen welke werknemers geschikt zijn voor de nieuwe functie om willekeur te voorkomen. Deze objectieve criteria dienen te zijn opgenomen in de functieomschrijving en/of een sociaal plan. Het omgekeerde
afspiegelingsbeginsel kan dan worden toegepast op een aantal overgebleven geschikte werknemers indien er meer geschikte werknemers zijn dan arbeidsplaatsen. Er is nergens vermeld dat de werkgever niet meer mag selecteren op kwaliteit en om toch gebruik te maken van kwaliteitsselectie kan hij selecteren voor de toepassing van het omgekeerde
afspiegelingsbeginsel.53
1.4 Conclusie
Het afspiegelingsbeginsel is wettelijk bepaald en heeft twee uitgangspunten, namelijk de rechtszekerheid en de bescherming tegen willekeur. Uit voorgaande blijkt dat het
afspiegelingsbeginsel de werknemer voornamelijk beschermt tegen willekeur van de
werkgever waardoor de werknemers op een eerlijke manier worden ontslagen. De wetgever heeft met het formuleren van de afwijkingen ervoor gezorgd dat er meer willekeur voor de werknemer ontstaat. De achterliggende reden is dat de werkgever op kwaliteit kan selecteren. Hij kan aangeven wie volgens hem in aanmerking komt voor de uitzonderingen. Om de werknemers te beschermen heeft de wetgever besloten dat de werkgever wel aannemelijk moet maken waarom hij een bepaalde werknemer uitkiest voor een beroep op een
uitzondering.
Door bescherming tegen willekeur hebben werknemers meer rechtszekerheid bij een reorganisatie. Dit biedt de werkgever echter weinig mogelijkheden om op kwaliteit te
selecteren. Indien een werkgever werknemers dient te ontslaan, wil hij doorgaan met de beste mensen. Door het afspiegelingsbeginsel en de beperkte mogelijkheden tot afwijken kan dit
52 UWV 2016, p. 68.
niet en worden werkgevers afgeschrikt. De stoelendans wordt door werkgevers gezien als een mogelijkheid om op kwaliteit te kunnen selecteren. De wetgever gedoogt deze methode onder andere doordat de wetgever nog geen regels heeft opgesteld om deze ontwikkeling tegen te gaan. Rechters en het UWV laten deze methode toe, maar zijn hier wel kritisch op. De wetgever heeft met het opstellen van afwijkingen op het afspiegelingsbeginsel geprobeerd de werkgever tegemoet te komen. Dit is echter niet gelukt doordat de mogelijkheid tot afwijken te stringent is. Om afwijken van het afspiegelingsbeginsel minder stringent te maken heeft de wetgever de cao-ontslagcommissie geïntroduceerd.
Hoofdstuk 2
De cao-ontslagcommissie
2.1 Inleiding
De werkzaamheden van een vakvereniging spitsen zich in het bijzonder toe op het behartigen van werknemersbelangen. Hiernaast heeft een vakvereniging ook een politiek en sociale functie.54 De politieke functie blijkt bijvoorbeeld uit het sluiten van Sociaal Akkoorden op nationaal niveau over beleidsvoornemens en voorgenomen wetgeving. Een Sociaal Akkoord is de uitkomst van het overleg tussen de sociale partners en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Het sluiten van Sociale Akkoorden past in het Nederlandse poldermodel waarbij de politiek de sociale partners betrekt in het maken van keuzes voor wetsvoorstellen op sociaaleconomisch terrein. Hierdoor heeft de vakbeweging invloed op het politieke
landschap en probeert de wetgever draagvlak te creëren voor nieuwe sociale wetgeving. In het laatste Sociaal Akkoord (uit 2013) hebben partijen besproken wat er moet veranderen op de arbeidsmarkt om de positie van werknemers te verbeteren door het aantrekkelijker maken van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd en het indammen van flexcontracten.55 Het Sociaal Akkoord is uiteindelijk de basis geweest voor de Wwz. De Wwz is inwerking getreden op 1 juli 2015 en daarmee is onder meer de cao-ontslagcommissie geïntroduceerd.
Zoals gezegd zijn vakbonden er in de hoofdzaak om de belangen van werknemers te behartigen. Dit doen zij onder andere door het sluiten van cao’s met werkgevers. Hier gaat vaak een lang onderhandelingsproces aan vooraf waarbij vakbonden collectieve acties tot hun beschikking hebben om de werkgever naar een zo goed mogelijk arbeidsvoorwaardenpakket te duwen.
In dit hoofdstuk zal de mate van bescherming van de werknemer bij toepassing van een ontslagcommissie worden geanalyseerd. Ten eerste wordt er toegespitst op de cao-ontslagcommissie en de instelling daarvan (2.2). Ten tweede wordt gekeken naar de
gebondenheid van een artikel 14-werknemer aan een uitspraak van de cao-ontslagcommissie (2.3). Ten derde zal de legitimiteit en daarmee samenhangende representativiteit van de vakbonden uiteengezet worden (2.4). Tenslotte zal worden gekeken of een
cao-ontslagcommissie zich ook dient te houden aan de beleidsregels van het UWV (2.5).
54 Ter Steege c.s. 2012, p. 10.
2.2 De cao-ontslagcommissie en zijn toepassing
Met invoering van de Wwz is een nieuw ontslagstelsel in werking getreden. Dit betekent onder andere dat voor bedrijfseconomisch ontslag toestemming moet worden gevraagd aan het UWV om de arbeidsovereenkomst eenzijdig op te zeggen. Het UWV toetst artikel 7:669 lid 1 jo. lid 3 BW, wat betekent dat het UWV kijkt of er bedrijfseconomische redenen zijn (dus of er daadwerkelijk arbeidsplaatsen dienen te vervallen) en of herplaatsing van de
werknemers mogelijk is.56 Ook wordt er getoetst aan de Ontslagregeling waarbij onder andere wordt gekeken of de juiste werknemers voor ontslag zijn voorgedragen. Dit heet de
preventieve toets en is uitgewerkt in artikel 7:671a BW. De procedure bij het UWV staat beschreven in de Regeling UWV ontslagprocedure. De preventieve toets kan sinds 2015 ook worden uitgevoerd door een onafhankelijke en onpartijdige cao-ontslagcommissie.
De mogelijkheid voor een cao-ontslagcommissie staat in artikel 7:671a lid 2 BW. De commissie kan worden ingesteld door middel van een cao, maar ook door een regeling door een bevoegd bestuursorgaan. Afwijken van het afspiegelingsbeginsel door een ontslag-cao is ingesteld om het UWV te kunnen ontlasten, zodat het UWV zich bezig kan houden met regels en afwijkingen die niet bij cao kunnen worden bepaald. Een cao-ontslagcommissie kan worden ingezet indien het ontslag bedrijfseconomische redenen betreft, maar kan ook dienen als een geschillencommissie die bindend advies geeft indien partijen dit overeenkomen. Een voorbeeld hiervan is te vinden in de cao van de ABN AMRO waarin de Geschillencommissie tevens fungeert als ontslagcommissie.57 Het overnemen van de taak van het UWV zorgt voor meer effectiviteit zodat het UWV niet met cao-partijen in discussie hoeft te gaan omtrent het toepassen van de selectiecriteria.58 De commissie kan geen uitspraken doen over een
werknemer die in aanmerking komt voor ontslag wegens langdurige ziekte. De reden hiervoor is dat het UWV meer ervaring heeft en dat de ziekte moet worden beoordeeld door
verzekerings- en arbeidsdeskundigen van het UWV om te kijken of de werknemer nog langere tijd ziek blijft. Dit onder andere met het oog op de WIA die door het UWV moet worden uitgekeerd. De commissie mag niet oordelen over andere gronden uit artikel 7:669 lid 3 BW.59
56 Houweling 2015, p. 724.
57 CAO ABN AMRO 2016-2017, p. 17. 58 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 48. 59 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 46.
Met het instellen van een cao-ontslagcommissie komt de wetgever tegemoet aan de praktijk. Bij een aantal grote ondernemingen bestond al een cao-procedure voor ontslag indien de werknemer het niet eens was met het voorgenomen ontslag. Echter diende toen nog wel toestemming te worden gevraagd aan het UWV of de kantonrechter om de werknemer daadwerkelijk te kunnen ontslaan. Nu kunnen ondernemingen bij cao een
cao-ontslagcommissie instellen die de preventieve toets overneemt van het UWV.60 Indien sprake is van samenloop van ontslaggronden is de commissie niet bevoegd en zal zij zich onbevoegd moeten verklaren.61 Op het moment dat de cao-ontslagcommissie het verzoek tot ontslag afwijst kan de werkgever om ontbinding vragen bij de kantonrechter, artikel 7:671b lid 2 BW. Indien de werknemer de gang naar de rechter maakt zal de rechter beoordelen of het ontslag is gegeven op geldige gronden en hij kijkt naar de criteria waaraan de cao-ontslagcommissie heeft getoetst.
Artikel 7:671a lid 2 en lid 3 BW geven een aantal vereisten waaraan een cao moet voldoen in het kader van de overheveling van de taken van het UWV naar de
cao-ontslagcommissie. Lid 2 geeft aan dat bij cao een aantal regels moeten worden gesteld met betrekking tot de procedure bij de cao-ontslagcommissie om een onafhankelijke en
onpartijdige besluitvorming te waarborgen en om een zo eerlijk mogelijke preventieve toets te handhaven.62 De cao moet in dat kader regels omvatten omtrent hoor en wederhoor,
vertrouwelijke behandeling van overgelegde gegevens, redelijke reactietermijnen en redelijke beslistermijnen. Lid 3 geeft aan dat de cao moet zijn gesloten door een vakbond die voldoet aan de volgende vereisten: de vakbond moet leden hebben die werkzaam zijn in de
onderneming of bedrijfstak, de statuten van de vereniging moet vermelden dat zij de belangen behartigen van in de onderneming of bedrijfstak werkzame leden en de vereniging moet minstens twee jaar in bezit zijn van volledige rechtsbevoegdheid. Volgens de wetgever wordt de onafhankelijkheid van de commissies gewaarborgd doordat minstens één onafhankelijke werknemersorganisatie partij is bij de onderhandelingen. De cao-partijen onderhandelen namelijk over de samenstelling van de commissie waarbij de betrokkenheid van een onafhankelijke werknemersorganisaties de onafhankelijkheid van een cao-commissie zou moeten waarborgen.63
60 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 29. 61 Van Slooten c.s. 2015, p. 100-101
62 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 29. 63 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 4, p. 53.
Partijen kunnen bij de cao bepalen dat de cao-ontslagcommissie een langere tijd doorloopt dan andere bepalingen in de cao. De ontslagcommissie kan ook worden ingesteld door middel van een afzonderlijke cao.64 Dit is met het oog op de continuïteit wenselijk omdat reguliere cao’s veelal worden afgesloten voor 1 of 2 jaar, terwijl een reorganisatie soms langere tijd vergt. Een ontslag-cao heeft een looptijd van maximaal vijf jaar.65
Het instellen van een ontslagcommissie heeft geen terugwerkende kracht. Een werkgever die een reorganisatie doorvoert op het moment dat er nog geen
cao-ontslagcommissie is, moet bij het UWV toestemming vragen voor opzegging. Indien tijdens dit proces een ontslagcommissie wordt ingesteld kan hij voor de durende reorganisatie geen toestemming vragen bij de commissie aangezien al is gekozen voor het UWV. Op het moment dat de werkgever dit wel zou kunnen zou dit in strijd zijn met de aard van de bepalingen omtrent het instellen van een cao-ontslagcommissie en zou dit zich verzetten tegen de te hanteren ontslagvolgorde.66 Deze regel zou ook kunnen worden toegepast indien is gekozen voor de ontslagcommissie en de cao tijdens de reorganisatie afloopt. Er is dan al gekozen voor de weg van de ontslagcommissie en het zou onwenselijk zijn als de werkgever voor de
overige werknemers toestemming zou moeten vragen aan het UWV en de toepassing van het bijbehorende afspiegelingsbeginsel. Dit staat echter op gespannen voet met de regels van nawerking voor de artikel 14-werknemer.
2.3 De ongebonden werknemer
Een werknemer kan op drie manieren gebonden zijn aan de cao. Dit kan door lidmaatschap van een werknemersorganisatie die partij is bij de cao, door middel van een
incorporatiebeding en door middel van een algemeenverbindendverklaring.
Werknemers die gebonden zijn aan de cao door middel van lidmaatschap bij een werknemersorganisatie zijn aan de normatieve bepalingen van de cao gebonden door middel van artikel 9 Wcao. Door gebondenheid aan artikel 9, zijn artikelen 12 en 13 Wcao
automatisch van kracht. Artikel 12 bepaalt dat alles wat in strijd is met de cao in de arbeidsovereenkomst, nietig is. De cao neemt als het ware de arbeidsovereenkomst over, tenzij in de arbeidsovereenkomst bepaalde arbeidsvoorwaarden overeen zijn gekomen die niet zijn geregeld in de cao. Ook indien de individuele arbeidsovereenkomst betere
64 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 29. 65 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 29. 66 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 22.
arbeidsvoorwaarden bevat dan de cao, gelden de bepalingen uit de cao. Dit is alleen anders indien er sprake is van een minimum-cao. Artikel 13 Wcao geeft aan dat alles wat niet is geregeld in de individuele arbeidsovereenkomst, maar wel is geregeld in de cao, ook doorwerkt in de individuele arbeidsovereenkomst.
Artikel 14-werknemers kunnen worden gebonden door een incorporatiebeding. Het incorporatiebeding is een beding in de arbeidsovereenkomst dat aangeeft dat een bepaalde cao van toepassing is. Dit kan een statisch of dynamisch incorporatiebeding zijn. Statisch betekent dat alleen de cao die op dat moment loopt op de arbeidsovereenkomst van toepassing is. Dynamisch betekent dat de huidige en toekomstige versies van de cao van toepassing zijn op de arbeidsovereenkomst van de werknemer. Een incorporatiebeding is geen bijzonder beding in het arbeidsrecht en valt daarom het onder het overeenkomstenrecht.
Als laatste kunnen werknemers worden gebonden aan cao-bepalingen wanneer deze algemeen verbindend zijn verklaard. De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid besluit op verzoek van partijen die lid zijn bij de bedrijfstak-cao of hij cao-bepalingen algemeen verbindend verklaard. Voor een algemeen verbindend verklaring dienen de cao-bepalingen niet in strijd te zijn met het recht.67 De minister kan een cao algemeen verbindend verklaren indien de cao-bepalingen gelden voor een meerderheid van de in de bedrijfstak werkzame personen. De bepalingen in een algemeen verbindend verklaarde cao gelden dan voor iedere werknemer en werkgever in die bedrijfssector. Dit is bepaald in artikel 2 lid 1 Wavv. Indien de algemeen verbindend verklaring afloopt gelden de bepalingen uit de individuele arbeidsovereenkomst weer. Een cao kan krachtens artikel 2 lid 2 Wavv voor maximaal twee jaar algemeen verbindend worden verklaard, met een mogelijkheid tot verlenging van twee jaar mits de cao nog geldig is. Een algemeen verbindend verklaring kan echter nooit langer duren dan de geldingsduur van de cao. Een algemeen verbindend
verklaarde ontslag-cao kan langer duren dan twee jaar.
Werknemers kunnen op bovenstaande manieren worden gebonden aan de
cao-ontslagcommissie, maar hoe zit dat met de ongebonden werknemer, dat wil zeggen de niet-of anders georganiseerde werknemer zonder incorporatiebeding? Krachtens artikel 14 Wcao moet de gebonden werkgever de bepalingen uit de cao aanbieden aan de ongebonden werknemer. De ongebonden werknemer kan echter geen beroep doen op de cao indien de werkgever deze niet op hem toepast. De vakbond kan dan toepassing van de cao af te dwingen 67 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 125.
bij de werkgever krachtens artikel 15 Wcao. In de Memorie van Toelichting heeft de wetgever aangegeven dat de normale regels over gebondenheid gelden voor de ongebonden werknemer voor gebondenheid aan de beslissingen van de cao-ontslagcommissie.68 Dit zou betekenen dat indien een werkgever zijn werknemers ontslaat via de cao-ontslagcommissie-route, de
ongebonden werknemer kan aanvoeren dat hij niet is gebonden aan de cao en dus niet kan worden ontslagen. Het is voor een werkgever onwerkbaar om verschillende procedures te voeren voor zijn werknemers, omdat dit zou betekenen dat hij verschillende selectiemethoden dient toe te passen die met elkaar kunnen botsen. De wetgever heeft geopperd dat de te volgen ontslagroute wordt bepaald door gebondenheid van de werkgever.69 Als dit als juist moet worden aanvaard, zou dit meebrengen dat een ongebonden werknemer kan worden ontslagen door de ontslagcommissie, omdat zijn werkgever gebonden is aan de cao. In het Sociaal Plan van de ABN AMRO volgt de bank de wetgever waardoor de werknemers zijn gebonden aan de ontslagcommissie door gebondenheid van de bank zelf.70 Volgens Oostwouder is deze oplossing de meest praktische oplossing, omdat het toepassen van alternatieve selectiecriteria alleen kan slagen indien iedereen er aan gebonden is.71 Van Slooten is hier juist op tegen aangezien deze oplossing in strijd is met het cao-recht dat aangeeft dat je niet gebonden bent indien je hier niet mee hebt ingestemd.72
De gebondenheid van werknemers op basis van de gebondenheid van de werkgever is in principe in strijd met de regels van gebondenheid volgens het cao-recht aangezien private partijen in Nederland contractsvrijheid hebben. De Wcao is ook gegrond op een contractueel systeem.73 Door werknemers te binden zonder instemming wordt een inbreuk gemaakt op dit recht. In een geval van de cao-ontslagcommissie kan het zo zijn dat er van de vijftig
werknemers, maar vijf zijn gebonden op basis van het cao-recht. Dit zou betekenen dat de overige vijfenveertig werknemers zijn gebonden aan een alternatief ontslagrecht zonder hiermee te hebben ingestemd. Dit is een verschil met het institutionele systeem van de Wavv.74 Bij een algemeen verbindend verklaring wordt de ongebonden werknemer gebonden
68 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 29. 69 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 50. 70 Sociaal Plan 2017-2019, p. 4. 71 Oostwouder 2015. 72 Van Slooten 2013. 73 Houweling 2015, p. 737 74 Houweling 2015, p. 737.
door goedkeuring van de minister. Voordat een cao algemeen verbindend wordt verklaard, wordt getoetst of is voldaan aan de voorwaarden aan de hand van het Toetsingskader. Het Toetsingskader houdt onder andere in dat er wordt gekeken naar het meerderheidsvereiste dat is genoemd in paragraaf 4.1 Toetsingskader en artikel 2 lid 2 Wet avv. Bij meer dan 60% is hier aan voldaan en tussen de 55% en 60% toetst de minister of er een belangrijke
meerderheid is. Hij zal hierbij kijken naar het draagvlak en of er een scheve verdeling van de meerderheid is. Er kan bijvoorbeeld van een scheve verdeling worden gesproken indien de cao-bepalingen vooral gelden in grote bedrijven en amper in kleine bedrijven. Onder de 55% is geen sprake van een belangrijke meerderheid. De meerderheid wordt als volgt getoetst. Allereerst wordt gekeken hoeveel werknemers in dienst bij de werkgever zijn gebonden aan de cao. Ten tweede wordt gekeken hoeveel werknemers naar aard van hun functie binnen de werkingssfeer van de cao vallen. Deze twee gegevens worden tegen elkaar afgezet en daar komt een percentage uit.75 Een ontslag-cao waarin een ontslagcommissie is opgenomen kan langer duren dan twee jaar. Hierdoor kan de contractsvrijheid van een ongebonden werknemer voor langere tijd wordt beperkt. Het beperken van de contractsvrijheid door middel van de Wavv zorgt voor uniformiteit en legitimiteit door middel van de toets door de Minister.76
Naar mijn mening is het algemeen verbindend verklaren van de cao de beste oplossing om artikel 14-werknemers te binden aan de ontslag-cao. Ik zie hier echter, net zoals van Slooten en Jansen, problemen die zijn gelegen in de duur van de algemeen verbindend verklaring.77 Het probleem met de duur kan worden opgelost door de algemeen verbindend verklaringen van de ontslag-cao naadloos op elkaar aan te laten sluiten. Het gebeurt echter geregeld dat partijen nog onderhandelen over de cao op het moment dat deze afloopt, daarom zie ik niet snel gebeuren dat het naadloos op elkaar aan zal sluiten. Van Drongelen vindt dat een ontslag-cao niet algemeen verbindend kan worden verklaard. Dit heeft volgens hem onder andere te maken met het feit dat alleen normatieve bepalingen algemeen verbindend kunnen worden verklaard terwijl de ontslagcommissie een obligatoire bepaling is. Een cao-ontslagcommissie regelt volgens hem geen rechten en plichten tussen werkgever en werknemer, maar tussen werkgeversorganisatie en vakbond.78 Afwijking van de
ontslagcriteria is echter alleen mogelijk indien de ontslagcommissie wordt ingesteld bij cao. 75 Grapperhaus & Veenstra 2007.
76 Houweling 2015, p. 738. 77 Jansen 2014. Van Slooten 2013. 78 Van Drongelen 2014.
Dit zorgt ervoor dat het meer een normatieve bepaling wordt waardoor deze dus wel algemeen verbindend kan worden verklaard.79
Het is niet altijd mogelijk om alle werknemers gebonden te maken door de ontslag-cao algemeen verbindend te verklaren. Dit heeft te maken met het feit dat een algemeen
verbindend verklaring alleen geldt voor bedrijfstak-cao’s. Het probleem van ongebonden werknemers blijft bestaan bij een ondernemings-cao. Werkgevers kunnen dit oplossen door in alle arbeidsovereenkomsten een incorporatiebeding op te nemen die aangeeft dat een
eventuele ontslag-cao ook op de arbeidsovereenkomst van toepassing is.80 De wet bevat meerdere mogelijkheden voor het afwijken door middel van driekwart-dwingend recht, zoals de cao-ontslagcommissie. Dit betekent dat cao-partijen tijdens het onderhandelen op bepaalde punten kunnen afwijken van de wet bij het opstellen van een cao. Indien een werknemer is gebonden door lidmaatschap bij een vakbond of door middel van een algemeen verbindend verklaring is deze automatisch gebonden aan afwijkingen van driekwart-dwingend recht. De vraag is of een werknemer die contractueel is gebonden door het incorporatiebeding ook is gebonden aan deze afwijkingen. In het arrest TPG/Bollemeijer heeft de Hoge Raad
aangegeven dat afwijkingen van driekwart-dwingend recht ook van toepassing zijn op de werknemer die contractueel is gebonden.81 Volgens de Hoge Raad moet namelijk worden aangenomen dat een werknemer voldoende wordt beschermd doordat de vakbonden betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van de cao. De werknemer met een
incorporatiebeding is dus gebonden aan beslissingen van de cao-ontslagcommissie. De Hoge Raad heeft niet aangegeven of dit ook geldt voor de ongebonden werkgever. De heersende leer gaat ervanuit dat het alleen geldt voor de gebonden werkgevers.82 Ook de vraag of de werknemer expliciet moet instemmen met de toepassing van de cao heeft de Hoge Raad niet beantwoord. Jansen geeft drie argumenten waarom een werknemer uitdrukkelijk dient in te stemmen met de cao om deze toe te kunnen passen. Ten eerste heeft hij gekeken naar rechtsoverweging 3.3 van TPG/Bollemeijer waaruit hij concludeert dat de Hoge Raad aangeeft dat de werknemer uitdrukkelijk moet instemmen met het toepassen van de cao en daarbij behorende afwijkingen van driekwart-dwingend recht, omdat partijen dit in de casus van het arrest uitdrukkelijk overeen waren gekomen. In zijn tweede argument geeft hij aan dat 79 Sprengers 2016.
80 Houweling 2015, p. 744.
81 HR 20 december 2012, ECLI:NL:HR:2002:AF2166 (TPG/Bollemeijer). 82 Plessen 2012.
vakbonden niet altijd rekening houden met alle werknemers. Dit heeft mede te maken met het feit dat vakbonden ledenorganisaties zijn en in principe dus geen rekening hoeven te houden met werknemers die geen lid zijn. In zijn derde argument geeft hij aan dat het contractuele systeem van het cao-recht met zich meebrengt dat werknemers niet zijn gebonden indien zij hier niet uitdrukkelijk mee hebben ingestemd.
De vraag is of een werknemer uitdrukkelijk heeft ingestemd met een ontslag-cao, ook indien het een dynamisch incorporatiebeding betreft. Volgens Jansen moet worden gekeken of opvolgende cao’s worden gesloten door andere partijen dan die tijdens de aanvang van het incorporatiebeding de cao sloten of die wezenlijke wijzigingen meebrengen voor de rechtspositie van werknemers. Jansen geeft aan dat het toepassen van alternatieve
selectiecriteria mee brengt dat de rechtspositie van de werknemers verandert. De vraag die hij hierbij stelt is of de werknemer wel heeft ingestemd met zo’n wijziging die hij niet heeft zien aankomen. Het antwoord hierop is ontkennend. Om deze problematiek te vermijden is zijn oplossing is dat een werkgever ervoor zorgt dat hij de werknemer om uitdrukkelijke
instemming met de ontslag-cao vraagt. Daarbij dient hij voor voldoende draagvlak te zorgen en bij de onderhandelingen met de vakbonden ook de ongebonden werknemers te betrekken bij de totstandkoming van de alternatieve selectiecriteria.83 In de praktijk zal niet elke werknemer instemmen met de ontslag-cao. Om ervoor te zorgen dat toch elke werknemer is gebonden aan de ontslag-cao, is het naar mijn mening de beste oplossing om de ongebonden werknemers automatisch te binden indien er een belangrijke meerderheid is behaald. Dit is in principe ook in strijd met het contractuele systeem van het cao-recht, maar brengt naar mijn mening meer legitimiteit met zich mee dan gebondenheid op basis van de werkgever. Dit komt doordat de werkgever de werknemers heeft betrokken om draagvlak te creëren. In paragraaf 2.4.2 zal uitgebreider worden ingegaan op de gebondenheid van de werknemer aan het incorporatiebeding indien de cao wordt gesloten door een andere vakbond.
Van Slooten ziet de incorporatiebedingen niet als een goede oplossing aangezien deze vaak op verschillende wijzen kunnen worden geïnterpreteerd. Er zijn verschillende manieren om een bepaling uit te leggen. Dit kan onder andere aan de hand van de cao-norm en de Haviltex-norm. De cao-norm wordt gebruikt om cao-bepalingen uit te leggen waarbij er in beginsel wordt gekeken naar de bewoordingen van de cao, gelezen in het licht van de gehele
tekst.84 Deze vorm wordt vooral gebruikt bij de uitleg van cao’s, omdat die de positie van derden beïnvloedt. De Haviltex-norm is een norm uit het algemene verbintenissenrecht waarbij wordt gekeken naar de zin die partijen redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en wat de partijen redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.85 Tussen deze twee vormen bestaat een vloeiende overgang.86 Hoe meer een overeenkomst de rechtspositie van derden beïnvloedt, hoe sneller zal worden gekeken naar een meer grammaticale uitleg in plaats van de partijbedoeling en verwachting. Een incorporatiebeding wordt in beginsel uitgelegd aan de hand van Haviltex doordat het algemene overeenkomstenrecht van
toepassing is.87 Hierbij moet rekening worden gehouden met DSM/Fox zoals de kantonrechter bijvoorbeeld deed in de Transavia-zaak.88
2.4 Kleine vakbonden
2.4.1 De yellow union
De Wcao en artikel 7:671 lid 3 BW stellen eisen aan vakbonden om een cao te kunnen sluiten. Ten eerste dient een vakbond volledige rechtsbevoegdheid te hebben als genoemd in artikel 1 lid 1 Wcao. Voor de cao-ontslagcommissie dient een vakbond twee jaar lang volledige rechtsbevoegdheid te hebben. Krachtens artikel 2 Wcao dienen vakbonden ook een statutaire bevoegdheid te hebben tot het sluiten van een cao. Dit betekent dat in de statuten staat vermeldt dat het behartigen van werknemersbelangen de doelstelling van de vereniging is.89 De Wcao stelt echter geen representativiteitseisen. Er is dus geen bepaald percentage aan leden in een sector of onderneming nodig om een cao te kunnen sluiten. Als gevolg hiervan kunnen werkgevers onderhandelen met kleine vakbonden waar weinig tot geen werknemers lid van zijn. Deze vakbonden worden yellow unions genoemd oftewel gele bonden.
‘Traditionele’ vakbonden zoals de FNV en CNV zijn vakbonden die onafhankelijk zijn van werkgevers, waardoor zij een sterke onderhandelingspositie hebben tegenover de werkgever. Deze sterke positie hebben zij nodig om de belangen van hun werknemers op een zo goed mogelijke manier te kunnen behartigen. Vakbonden dienen onafhankelijk te zijn bij de oprichting, de uitvoering van de activiteiten en beheer van hun organisatie. Dit is
84 HR 17 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1059 (Gerritse/Hyrdo Agri Sluiski). 85 HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 (Haviltex).
86 HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:AO1427 (DSM/Fox). 87 Bungener & Koot-van der Putte 2006.
88 Rechtbank Noord-Holland (Ktr. Haarlem), ECLI:NL:RBNHO:2017:2911 (FNV/Transavia). 89 Sagel 2006.
aangegeven in paragraaf 4.2 Toetsingkader dat is gebaseerd op ILO-verdrag 98. Het
Toetsingskader geeft echter geen beoordelingscriteria om dit te toetsen.90 Toch is het sluiten van een cao met een kleine bond niet verboden. De eis van onafhankelijkheid wordt alleen genoemd in het Toetsingskader voor het algemeen verbindend verklaren van cao’s. De Wcao stelt deze eis niet. Dit zou betekenen dat er dus wel een cao met een kleine bond kan worden gesloten, maar deze misschien niet algemeen verbindend kan worden verklaard bij
onvoldoende onafhankelijkheid.
Gele bonden zijn vaak opgericht door de werkgever met als achterliggende reden dat de werkgever een concurrerende cao kan sluiten.91 Dit betekent dat een werkgever
arbeidsvoorwaarden overeen kan komen waarbij de arbeidsvoorwaarden lager zullen liggen dan in een andere cao. Met het oog hierop kan hij zijn diensten goedkoper aanbieden en zijn concurrentiepositie in de sector verbeteren. Gele bonden zorgen ervoor dat de werkgever weinig tegengas krijgt bij de onderhandelingen. Dit kan leiden tot arbeidsvoorwaarden die beduidend lager liggen dan bij de door onafhankelijke vakbonden gesloten cao’s. Tevens wordt bij een gele bond veel gebruik gemaakt van de mogelijkheid om driekwart-dwingend recht toe te passen waarmee de gedachte van het driekwart-dwingend recht teniet wordt gedaan. De werkgever en vakbonden dienen namelijk samen te beslissen of er behoefte is aan afwijking.92
Een gele bond hoeft niet te zijn opgericht door de werkgever en hoeft ook niet altijd volledig afhankelijk te zijn van een bepaalde werkgever. Een kleine bond heeft echter niet veel onderhandelingskracht en zal daardoor sneller meegaan met de voorstellen van de werkgever en tijdens de onderhandelingen weinig collectieve acties op touw te zetten. Door het kleine ledenaantal zullen collectieve acties namelijk niet effectief zijn om de werkgever te dwingen tot betere voorstellen. Het lage ledenaantal zorgt er namelijk voor dat kleine bonden een kleine stakingskas hebben waardoor de collectieve acties van korte duur zullen zijn. De bond heeft namelijk niet genoeg financiële middelen tot zijn beschikking als tegemoetkoming aan zijn leden.93 Deze bonden zijn dus aantrekkelijk voor werkgevers als cao-partij en
daardoor kunnen deze bonden sneller geel kleuren dan een grotere vakbond. Een werkgever is niet verplicht om te onderhandelen met alle vakbonden die zijn werknemers
90 Jaspers 2004. 91 Jaspers 2004. 92 Plessen 2012.
vertegenwoordigen.94 Indien deze verplichting er wel zou zijn zou dit kunnen leiden tot onredelijke uitkomsten doordat de werkgever onder te veel druk kan worden gezet om te voldoen aan hun eisen.
2.4.2 De representativiteit van vakbonden
Zoals aangegeven kunnen werkgevers met een gele bond een cao sluiten die voor hen gunstig is. Een cao die gunstig is voor de werkgever is niet per se gunstig voor de werknemer.
Doordat een cao die is gesloten met een gele bond op dezelfde manier doorwerkt als een cao die is gesloten met een representatieve bond, kan dit een negatieve werking hebben op de bescherming van de werknemer. Door de lage onderhandelingskracht van de gele bonden zal de positie van de werknemer zwakker zijn dan een cao die is gesloten met een representatieve vakbond. Bij een cao die wordt gesloten door een representatieve vakbond zal de positie van de werknemer beter beschermd zijn, omdat deze meer mogelijkheden heeft om de
ongelijkheid tussen werkgever en werknemer te compenseren.95 In deze paragraaf zal er aandacht worden besteed aan de representativiteit van vakbonden met het sluiten van een cao.
De Wcao stelt geen representativiteitseis voor het aantal leden dat een vakbond moet hebben, enkel een statutaire representativiteitseis in artikel 2 Wcao. Dit betekent dat een vakbond onvoldoende representatief is indien een cao wordt gesloten voor werknemers van wie de belangen niet statutair worden behartigd. Een voorbeeld dat Sagel geeft is dat
werknemersbelangen van fabrieksarbeiders niet kunnen worden behartigd door een vakbond die zich inzet voor piloten. Om een cao te kunnen sluiten hoeft een vakbond geen leden te hebben, maar is uitsluitend de statutaire representativiteit nodig. Indien een vakbond geen statutaire representativiteit heeft kan het volgens Sagel wel een overeenkomst omtrent arbeidsvoorwaarden sluiten, maar kan dit geen cao worden genoemd. De statutaire representativiteit is makkelijk te omzeilen door het aanpassen van de statuten.96 Doordat vakbonden geen leden nodig hebben om cao’s te kunnen sluiten hebben werkgevers en gele bonden vrij spel voor het opstellen van een cao.
De Wavv stelt, net zoals de Wcao, geen representativiteitseisen aan een cao. Zoals aangegeven bevat de Wavv wel een meerderheidsvereiste in artikel 2 lid 1 Wavv en paragraaf 4.1 Toetsingskader. Deze heeft echter niet met de representativiteit van de vakbond an sich te 94 Grapperhaus & Veenstra 2007.
95 Sagel 2006. 96 Sagel 2006.
