Beschermingsgedachte

Door middel van het afspiegelingsbeginsel wil de wetgever de werknemer beschermen tegen willekeur. Het afspiegelingsbeginsel zorgt hiervoor door elke werknemer mee te nemen in het afspiegelen zonder uitzonderingen. Om de werkgever tegemoet te komen heeft de wetgever een aantal afwijkingen opgesteld waarbij de bescherming voor een werknemer kan variëren. Het UWV toetst de ontslagvolgorde aan de hand van het afspiegelingsbeginsel en kijkt of hiervan kan en mag worden afgeweken. Zij moet zich als bestuursorgaan houden aan de Uitvoeringsregels. Hieronder wordt de mate van bescherming per afwijking met elkaar vergeleken.

Ten eerste de onmisbare werknemers. Hierdoor wordt de bescherming van beter presterende werknemers hoger, maar voor werknemers die hier niet aan voldoen vermindert de bescherming. Dit heeft te maken met het feit dat een werknemer die eigenlijk niet voor ontslag in aanmerking zou komen, door de onmisbare werknemer wel voor ontslag in

aanmerking komt. Ik voorzie weinig problemen met de bescherming van andere werknemers indien er een beroep wordt gedaan op deze afwijking. Dat komt doordat de werkgever weinig beroep op deze afwijkingsmogelijkheid doet en omdat de eisen zo streng zijn dat het UWV het zelden toewijst waarbij het UWV ook nog discretionaire bevoegdheid heeft. Tevens zullen niet veel werknemers daadwerkelijk onmisbaar zijn door de strenge toets waardoor er een gering aantal werknemers daarna voor ontslag in aanmerking zou komen.

Ook geeft de Ontslagregeling de mogelijkheid om een gedetacheerde werknemer buiten toepassing te laten. De werknemer kan dan niet worden ontslagen indien de werkgever aannemelijk kan maken dat hij echt niet vervangen kan worden. Deze toets lijkt op die van de onmisbare werknemer door de discretionaire bevoegdheid van het UWV en het feit dat de

onvervangbaarheid aannemelijk moet worden gemaakt. Net zoals met de onmisbare werknemer denk ik dat de werkgever dit niet snel aannemelijk kan maken.

Een andere mogelijkheid waarmee een stuk ontslagbescherming wordt weggenomen is het afwijken ten behoeve van arbeidsbeperkte werknemers. De reden dat deze afwijking er is, is om ervoor te zorgen dat die werknemers arbeid kunnen blijven verrichten aangezien zij moeilijk aan een baan kunnen komen. Vaak krijgen werkgevers ook een subsidie om deze mensen aan het werk te zetten. Deze afwijking van de beschermingsgedachte vind ik een geoorloofde afwijking, omdat gezonde werknemers gemakkelijker aan een nieuwe baan kunnen komen dan mensen met een beperking. Deze afwijking biedt echter geen zekerheid, indien er een arbeidsbeperkte niet wordt meegenomen in de afspiegeling is de eerstvolgende aan de beurt. Op het moment dat blijkt dat dat ook een arbeidsbeperkte is wordt hij of zij wel ontslagen.

De talentenregeling is een afwijking die wordt bepaald bij cao of door een daartoe bevoegd bestuursorgaan. De gedachte achter deze keuze om 10% af te wijken is om de goede werknemers te behouden. De wetgever heeft de bescherming geprobeerd te behouden door regels op te stellen in artikel 16 lid 2 Ontslagregeling en door een plafond te geven van 10%. Er is dus minder bescherming voor de werknemer die wat minder goed presteert, dan ontslag via het afspiegelingsbeginsel. Toch blijft er enigszins sprake van willekeur, omdat de

werkgever een talent mag voordragen en mag beoordelen of hij voldoet aan het

talentencriterium. Zo kan een werkgever toch een medewerker voordragen voor ontslag die misschien beter is dan het andere talent, maar waar hij geen klik mee heeft. Deze afwijking zal denk ik ook niet veel gebruikt worden, omdat er in lid 2 vrij strenge eisen zijn opgenomen om te bepalen of iemand daadwerkelijk een talent is. Hierdoor voldoen weinig werknemers aan het criterium.

De volgende mogelijkheid tot afwijking is de stoelendansmethode. Deze afwijking staat niet genoemd in de Ontslagregeling, maar wordt hier ook niet in verboden. Met de stoelendansmethode wordt de bescherming tegen willekeur niet geheel ontnomen. Indien de werkgever alle uitwisselbare functies laat vervallen en hiervoor nieuwe creëert dienen de werknemers te solliciteren voor de nieuw vrijgekomen sollicitaties. De werkgever kan willekeur wegnemen door een zo objectief mogelijke procedure te hanteren waarbij de meest geschikte werknemers worden uitgekozen. Dit kan hij ook doen bij de herplaatsingsplicht van werknemers om een geschikt mogelijke groep te selecteren voor het omgekeerde

afspiegelingsbeginsel. Toch vervalt er een belangrijk deel van de bescherming, omdat er toch sprake is van enige subjectiviteit in de beoordeling van de geschikte werknemers.

Als laatste is er de cao-ontslagcommissie. Met de ontslagcommissie zijn werknemers in beginsel niet beschermd tegen willekeur. Dit is in strijd met het doel van het

afspiegelingsbeginsel, namelijk het beschermen van de kwetsbare werknemers en het evenwicht in de leeftijdsopbouw. Daar waar de wetgever met de afwijkingen in de

Ontslagregeling en de bijbehorende beleidsregels een bescherming inbouwde tegen willekeur is dit met de ontslagcommissie verdwenen. Dit betekent echter niet dat er geen regels zijn. Een cao-ontslagcommissie dient zich te houden aan andere regels. Het feit dat de

ontslagcommissie niet geheel is gehouden aan dezelfde wettelijke regels als het

afspiegelingsbeginsel, is echter theoretisch. In de praktijk zal een vakbond over het algemeen niet akkoord gaan met een vrije keuze van de werkgever. De werknemers worden door de vakbonden beschermd bij het opstellen van de ontslag-cao.

De bescherming kan als volgt worden gezien. Het afspiegelingsbeginsel biedt de werknemer de meeste bescherming tegen willekeur, omdat de werkgever de voor ontslag in aanmerking komende werknemers niet willekeurig mag kiezen. Tevens besluit het UWV of zij toestemming geeft tot ontslag waarbij zij zich dient te houden aan beleidsregels. De cao- ontslagcommissie biedt de werknemer in beginsel de minste bescherming aangezien zij zich niet dienen te houden aan dezelfde regels als het afspiegelingsbeginsel. In de praktijk zullen de vakbonden ervoor zorgen dat de werknemer voldoende is beschermd tegen willekeur door afspraken in de ontslag-cao. Het feit dat de wetgever heeft gekozen voor bepaalde

uitzonderingen op het afspiegelingsbeginsel is noodzakelijk maatwerk voor werkgevers in een reorganisatie. Toch denk ik dat het afspiegelingsbeginsel bij de meeste werkgevers leidend zal blijven.