de horizontale werking van artikel 10 evrm

Uit het bovenstaande blijkt dat de pers volgens het Europese Hof de rol van

publieke waakhond moet kunnen spelen en daarbij de vrijheid moet hebben om ‘zonodig’ op kwetsende, schokkende of verontrustende wijze te publice-ren en in zekere mate te overdrijven of te provocepublice-ren, maar wél binnen de ‘grenzen die de beroepsethiek trekt’. Het Hof bepaalt die normen van geval tot geval.

4.4 de horizontale werking van artikel 10 evrm

Het EVRM is voor de Nederlandse rechter van belang bij de beantwoording van de vraag of in een concreet geval het recht op uitingsvrijheid aan beperkingen onderhevig is. Artikel 94 Grondwet luidt immers:

Binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften vinden geen toepassing, indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties.

Volgens sommigen, zoals E.A. Alkema en A.W. Heringa, is de rechter via deze grondwetsbepaling ook gehouden toepassing te geven aan uitspraken van het EHRM. Lawson daarentegen meent27 dat dit grondwetsartikel daarvoor niet nodig is. Volgens hem zijn de Straatsburgse arresten geïncorporeerd in de ver-dragsbepaling waarop zij betrekking hebben (in casu artikel 10 EVRM). De opvatting van Lawson biedt het voordeel dat zij de rechter noopt tot toepassing van arresten van het EHRM, ook als zij tegen andere landen zijn gewezen. Artikel 7 GW biedt de rechter in civiele perszaken geen kompas. Volgens deze grondwetsbepaling kan een beperking van de uitingsvrijheid slechts worden opgelegd op grond van een formele wetsbepaling. Weliswaar is het onrechtma-tige-daad-artikel 6:162 BW zo’n formele wetsbepaling maar het is de rechter niet toegestaan de inhoud van een wetsbepaling te toetsen aan de Grondwet (artikel 120 GW). Daarbij komt dat, zoals eerder vermeld, een bepaling als artikel 10 lid 2 EVRM in de Grondwet ontbreekt. De Grondwet geeft – behoudens het verbod op censuur – niet aan op welke gronden de wetgever de uitingsvrijheid mag beperken, maar stelt slechts formele beperkingen, terwijl in het EVRM de materiële beperkingen wél zijn te vinden.

Hoewel de bepaling van het EVRM primair betrekking heeft op overheidsin-menging in de uitingsvrijheid heeft de bepaling ook horizontale werking (d.w.z. 27 R.A. Lawson, De internationale rechter en de Nederlandse rechtsorde, Preadvies NJV 1999,

48

werking tussen de burgers onderling), zij het een indirecte. Deze – indirecte – horizontale werking komt als volgt tot stand: Als de nationale overheid – in persoon van de rechter – tekortschiet in haar plicht om de in het verdrag gega-randeerde vrijheden in de relatie van burgers onderling te beschermen, kan de burger die zich daardoor gedupeerd acht de Nederlandse staat voor het Europese Hof ter verantwoording roepen. Daarom zal de rechter – daarop anticiperend – de aan hem voorgelegde inbreukmakende gedraging toetsen aan artikel 10 lid 2 EVRM. Zo achtte het EHRM in het hierboven genoemde geval dat de (private) eigenaren van een winkelcentrum de klagers hadden verboden een stand op te zetten om folders te distribueren, van beslissende betekenis de vraag ‘whether the government have failed in any positive obligation to protect the exercise ap-plicants article 10 rights from interference from others’ (deze vraag werd door het Hof in dit geval ontkennend beantwoord).28

Men kan ook de volgende redenering volgen. Bij toepassing van de privaat-rechtelijke open norm van artikel 6: 162 BW houdt de rechter rekening met de in Nederland levende rechtsovertuigingen (zie in dit verband ook artikel 3:12 BW). Tot die in Nederland levende rechtsovertuigingen horen ook de bepalin-gen van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens. De rechter past in die gedachtegang de verdragsbepalingen niet rechtstreeks toe, maar zet deze eerst om in een regel van privaatrecht.29

In de opvatting van J.H. Nieuwenhuis is een omzetting naar het privaatrecht eigenlijk overbodig:

Constituties hebben per definitie ‘horizontale werking’: zij bevatten steeds de normatieve uitgangspunten voor de beoordeling van het maatschappelijk ver-keer. De inhoud van hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschap-pelijk verkeer betaamt als toetssteen voor de horizontale aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) wordt voor een belangrijk deel bepaald door de maatschappelijke kernwaarden die – expliciet dan wel impliciet – zijn af te lezen uit de constitutie.’30

28 EHRM 6 mei 2003 (Appleby e.a./UK), nr. 44306/98. Zie in dit verband ook Voorhoof 2004, p. 110 en de daar genoemde rechtspraak.

29 Zie A.K. Koekoek, De betekenis van grondrechten voor het privaatrecht, WPNR 1985, p.

385 e.v., en over de horizontale werking van de informatievrijheid: M. de Cock Buning,

Auteursrecht en de informatievrijheid: over de beperkte toepassing van artikel 10 EVRM,

Mediaforum 2005-4, p. 158.

30 J.H. Nieuwenhuis, De constitutie en het burgerlijk recht, R.M. Themis 2000, p. 204.

Anders: C.A.J.M. Kortmann, Op Recht,opstellen aangeboden 1995 aan A.V.M. Struycken,

1995, p. 155.: ‘Laten wij het maar hierop houden: klassieke grondrechten zijn rechts-plichten voor de overheid. Niets minder, maar zeker niet meer.’

49 Zo werd het recht op privacy, verankerd in artikel 8 EVRM, in een arrest van de

Hoge Raad uit 198731 opgevat als een subjectief recht en een inbreuk daarop als een onrechtmatige daad.32 De procedure ging om een vrouw, die in kort geding eiste dat het een buurtgenoot die werkzaam was als adjunct-directeur van de plaatselijke sociale dienst, werd verboden over haar gedrag en over haar relaties aantekeningen bij te houden en daarover aan derden informatie te verstrekken. In rechterlijke uitspraken waarin journalistieke gedragingen worden beoordeeld wordt soms met zoveel woorden naar artikel 10 EVRM verwezen: zie bijv. het ar-rest van de Hoge Raad 1994 betreffende de als reclame bedoelde beeldreportage in het blad Rails, die door de eisers te vrouwonvriendelijk werd geacht.33 In een strafzaak over de publicatie van een artikel over beweerdelijke makelaarsprak-tijken waarbij kwalificaties als ‘de aasgieren ruiken geld’ waren gebezigd, toetste de Hoge Raad eveneens uitdrukkelijk aan artikel 10 EVRM.34

De Raad voor de Journalistiek meent dat artikel 10 lid 2 EVRM hem niet regardeert. In een uitspraak 200235 betreffende de publicatie in Nieuwe Revu over een Amsterdams jongetje dat door zijn vader met messteken om het leven was gebracht en waarin de voornaam van het kind en de naam van de moeder waren vermeld, overwoog de Raad naar aanleiding van het beroep door de verweerders op de jurisprudentie van het EHRM over artikel 10 lid 2 EVRM:

Naar aanleiding van de verwijzing van de verweerders naar rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens merkt de Raad – wellicht ten overvloede – op dat deze betrekking heeft op de rechtmatigheid naar burgerlijk recht van een journalistieke gedraging. Het oordeel van de Raad daarentegen richt zich op de vraag of grenzen zijn overschreden van hetgeen, gelet op de journalistieke verantwoordelijkheid, maatschappelijk aanvaardbaar is.

Dit standpunt is opmerkelijk, want de Raad vermeldde de verdragsbepaling wèl in zijn ambtshalve uitspraak van 199536 over het publiceren van onrechtmatig verkregen informatie. De Raad achtte het mogelijk dat een journalist die bij zijn nieuwsgaring een strafbaar feit begaat met succes een beroep op artikel 10 EVRM zou kunnen doen. Dit roept de vraag op: Waarom wèl in een strafzaak, maar niet in een procedure bij de Raad?

31 HR 9 januari 1987, NJ 1987, 982.

32 A.S. Hartkamp, Europese mensenrechten en nationaal dwingend recht – De Nederlandse rechter en het EVRM, NJCM-bulletin januari/februari 2000, p. 30.

33 HR 21 oktober 1994, NJ 1996, 346. 34 HR 21 november 1989, DD 1990, 130. 35 RvdJ 2002-21 (X/Nieuwe Revu).

50

Dat de beslissing van de Raad van 2002 onjuist is, komt in § 7.2 aan de orde.

4.5 de persvrijheid en de rechten van anderen, met name de