artikel 7 grondwet en artikel 10 evrm

Artikel 7 lid 4 Grondwet, tot stand gekomen in 1983, sluit handelsreclame uit van de in deze bepaling geregelde vrijheid van meningsuiting. Bij de totstandkoming van lid 4 van artikel 7 werd als reden om handelsreclame van de grondwettelijke uitingsvrijheid uit te zonderen, genoemd het agressieve en indringende karakter van bepaalde vormen van commerciële reclame.4 De wetgever beoogde de over-1 E. Venekatte 2002, p.2over-1.

2 E.J. Dommering, Rectificatie of weerwoord, NJB 2 mei 1987, p. 557 e.v.

3 G.A.I. Schuijt, De Raad voor de Journalistiek en de Reclame Code Commissie en hun consequenties voor de uitingsvrijheid, Mediaforum 2002-9, p. 183

160

heid met de nieuwe bepaling de mogelijkheid te geven om reclame, zo nodig, aan banden te leggen. De uitzondering van lid 4 maakt censuur op handelsreclame mogelijk alsmede het treffen van maatregelen tegen reclame-uitingen anders dan bij wet in formele zin. Particuliere censuur van reclame vindt dagelijks plaats bij de Stichting Ether Reclame (Ster). De Ster toetst alle haar aangeboden reclame-boodschappen aan de Nederlandse Reclamecode voordat zij deze uitzendt. Ook het EVRM laat censuur toe, maar alleen als deze de noodzakelijkheids-toets van artikel 10 lid 2 kan doorstaan.

Bij de totstandkoming van artikel 7 lid 4 Grondwet is gediscussieerd over de vraag wat onder ‘handelsreclame’ zou moeten worden verstaan. Minister van Binnenlandse Zaken Wiegel betoogde in de Eerste Kamer dat de nieuwe bepaling uitsluitend bedoeld zou zijn om reclame-uitingen waaraan het ideële, maatschappelijke of politieke aspect geheel ontbrak buiten de bescherming van artikel 7 te houden.5 De Meij heeft er terecht op gewezen dat dit niet tot een juiste definitie van ‘handelsreclame’ leidt. Het gaat immers om het doel dat met de reclame-uiting wordt nagestreefd: wil men vooral de verkoop van zijn product of dienst bevorderen dan is sprake van ‘handelsreclame’; niet als men voornamelijk zijn denkbeelden wil propageren.6

Ook als deze opvatting wordt gevolgd biedt artikel 10 EVRM commerciële reclame meer bescherming dan de Nederlandse grondwet, want volgens deze verdragsbepaling heeft de vrijheid van meningsuiting naast ‘andere denkbeelden’ ook betrekking op ‘inlichtingen’. Hieruit volgt al direct dat reclameboodschap-pen die inlichtingen bevatten,7 onder de reikwijdte van artikel 10 EVRM vallen. Verkade signaleerde dan ook in zijn inaugurele rede van 1990 dat commerciële reclame, ondanks artikel 7 lid 4 Grondwet, niet helemaal onbeschermd is.8

Al in een arrest uit 1989 maakte het EHRM duidelijk dat ook handelsre-clame (‘commercial speech’) onder de verdragsrechtelijke bescherming van de vrijheid van meningsuiting valt.9 Zo achtte het Hof in een zaak betreffende de weigering om het Zwitserse CarTV licentie te verlenen, het beroep van de aspirant-omroep op artikel 10 EVRM toelaatbaar, al was duidelijk dat deze van plan was zich voornamelijk op te werpen als promotor van de auto-industrie.10

5 Algehele grondwetsherziening deel 1b, p. 138. 6 J.M. de Meij e.a., Uitingsvrijheid, 2000, p. 241.

7 Volgens Kabel kan voor niet-informatieve handelsreclame geen beroep op artikel 10 EVRM worden gedaan. (Kabel 1981, p. 58.)

8 D.W.F. Verkade, Intellectuele eigendom, mededinging en reclame, 1990, p. 20.

9 EHRM 20 november 1989, NJ 1991, 738 (Markt Intern).

10 EHRM 5 november 2002 (Demuth), nr. 38743/97. Overigens werd op andere gronden door het Hof geen schending van artikel 10 EVRM aangenomen.

161 Het Hof onderkende dat de uitzendingen van deze kandidaat-omroep primarily

commercial in that it intended to promote cars and hence further sales zouden

zijn.

Bij puur commerciële reclame acht het Hof schending van artikel 10 EVRM minder snel aanwezig dan bij ideëel getinte reclame. Het Hof zegt over com-merciële reclame-uitingen:

It may sometimes be restricted, especially to prevent unfair competition and untrustful or misleading advertising.11

In 2001 besliste het Hof dat de weigering van een tv-commercial van een or-ganisatie ter bescherming van dieren, waarin protest werd aangetekend tegen grootschalige varkenshouderij, die door de organisatie in de tv-spot werd ge-kwalificeerd als varkens in concentratiekampen, in strijd was met artikel 10 EVRM met de overweging dat de geweigerde reclameboodschap niet in verband stond met ‘purely commercial interests’.12

In een uitspraak van een jaar later13 stelde het Hof schending van artikel 10 EVRM vast met de overweging dat in het betreffende interview weliswaar reclame was gemaakt, maar ‘this effect proved to be of a secundary nature’. Het arrest had betrekking op een persinterview met een Duitse arts waarin deze o.a. reclame had gemaakt voor zijn medische praktijk. In laatstgenoemde uitspraak is, hoewel het in dat geval volgens het Hof niet om puur commerciële reclame ging, nog eens een bevestiging te vinden van de opvatting dat ook commerciële reclame onder de in artikel 10 EVRM beschermde vrijheid van expressie en informatie valt:

for the citizen, advertising is a means of discovering the characteristics of ser-vices and goods offered to him.

In twee uitspraken van het Hof Amsterdam is vastgesteld dat ideële reclame de volle bescherming van artikel 7 van de Grondwet geniet. De Reclame Code Commissie (RCC) en het College van Beroep (CvB) hadden een advertentie van de Boycot Outspan Actie (BOA) met een tekening van een negerhoofd dat door een blanke hand op een citroenpers wordt gedrukt onder het motto ‘Pers geen Afrikaan uit’, onfatsoenlijk geacht (d.w.z. in strijd met artikel 2 van de Nederlandse Reclame Code). BOA spande daarop een kort geding aan te-gen de Stichting Reclame Code. De president van de Rechtbank Amsterdam 11 Het Hof overwoog dit in het hieronder genoemde arrest van 17 oktober 2002.

12 EHRM 28 juni 2001 (VGT Verein gegen Tierfabriken/Zwitserland), NJ 2001, 181. 13 EHRM 17 oktober 2002 (Stambuk/Duitsland), nr. 37928/97.

162

wees de vordering af met de overweging dat BOA de mogelijkheid had gehad om op andere wijze dan via de omstreden advertentie haar denkbeelden uit te dragen, maar het Hof besliste dat BOA door het oordeel van RCC en CvB ernstig belemmerd was in de daadwerkelijke uitoefening van haar vrijheid van meningsuiting. Het Hof overwoog dat reclamenormen met grote terughoudend-heid moeten worden toegepast als het gaat om een advertentie die louter een denkbeeld propageert.14

Twee jaar later leed opnieuw een beslissing van de Reclame Code Commis-sie bij het Amsterdamse Hof schipbreuk.15 De zaak betrof een advertentie van het Medisch Komité Palestina (MKP), waarin naar aanleiding van Israëlische bombardementen op Libanon tot politieke en humanitaire steun werd opgeroe-pen. De Reclame Code Commissie had de advertentie misleidend geacht omdat daarin een uitspraak van premier Begin, hoewel niet letterlijk zo uitgesproken, tussen aanhalingstekens was geplaatst. Het Hof stelde het MKP in het gelijk met de overweging dat het verwarrende gebruik van aanhalingstekens van te weinig betekenis was ‘om als grondslag te dienen voor een ernstige beknotting van de vrijheid van meningsuiting’.

In het BOA-arrest liet het hof een kier open voor toetsing van ideële reclame aan fatsoensnormen. Volgens het Hof bestaat de mogelijkheid maatregelen tegen reclame-uitingen te nemen als die ‘volgens de bij de overgrote meerderheid van de bevolking levende opvattingen in ernstige mate wansmakelijk of onfatsoen-lijk’ zijn.

Voor de Stichting Reclame Code waren deze arresten van het Hof aanlei-ding haar houaanlei-ding ten opzichte van ideële reclame te wijzigen. In 1983 werd de Nederlandse Reclame Code een nieuwe bepaling (artikel 16) ingevoerd die luidde:

Reclame waarin denkbeelden worden gepropageerd worden slechts getoetst aan de criteria: in strijd met de wet, de waarheid, misleiding en nabootsing.

In dit jaar werd ook het Codereglement aangepast. Sindsdien kan een klacht over een reclameboodschap waarin denkbeelden worden gepropageerd uitslui-tend leiden tot een vrijblijvend advies aan de adverteerder (zie artikel 7 lid 2 sub d van het Codereglement).

Vreemd genoeg is artikel 16 van de Nederlandse Reclame Code op 28 januari 1999 weer komen te vervallen. Volgens Venekatte16 werd de bepaling geschrapt 14 Hof Amsterdam 30 oktober 1980, NJ 1981, 422. Zie ook G.A.I. Schuijt over dit arrest in

Laat de klok maar luiden 2004, p. 109 e.v.

163 wegens toenemende ergernis van het publiek over ideële reclamecampagnes die

er bewust op gericht zijn fatsoensnormen te overtreden om extra publiciteit te genereren. Zij geeft in dit verband als voorbeeld een tv-antirookreclame waarin een teenager zijn vader neerslaat en in een flesje appelsap urineert.

De blijkbaar thans bij de Reclame Code Commissie levende gedachte dat ideële reclame voluit kan worden getoetst aan normen van fatsoen en goede smaak staat op gespannen voet met artikel 10 EVRM. Schuijt pleit in felle be-woordingen voor het schrappen van fatsoen en goede smaak als toetsingsnorm, niet alleen voor ideële maar ook voor commerciële reclame:

Vanwege haar oordelen over de goede smaak en fatsoen lijkt de Commissie soms te bestaan uit humorloze droogstoppels, die met de botte bijl censureren.

Al geeft Venekatte tal van voorbeelden van beslissingen van de Reclame Code Commissie waarin klachten over aantasting van goede smaak en fatsoen van tafel werden geveegd,17 geheel onbegrijpelijk is de kritiek van Schuijt niet als men naar de volgende voorbeelden kijkt.

• De RCC achtte een affiche van een kledingmagazijn met politiefoto’s waarop een kennelijk neergeschoten maffioso werd getoond met als bijschrift ‘Itali-aans krijtstreep 299’ in strijd met de goede smaak en fatsoen.18

• De RCC achtte een tv-spot waarin iemand een zak chips van een oude dame steelt in plaats van haar te helpen met haar kapotte tas eveneens in strijd met fatsoen en goede smaak.19

• Hetzelfde lot trof een tv-spot van een telefoonmaatschappij over een psychiatri-sche inrichting met door hoge telefoonrekeningen gek geworden patiënten.20

• Ook een radioboodschap waarin de klant van een horeca-etablissement een serveerster met ‘trut’ aanpreekt, werd door de RCC in strijd met de goede smaak geacht.21

• De RCC vond hetzelfde jaar dat ook een advertentie voor de voetbaltoto waarin een priester werd getoond die in een kerkdienst in plaats van een miskelk een voetbalbeker opheft in strijd was met goede smaak en het fat-soen.22

16 Venekatte 2002, p. 52 (merkwaardig is wel dat zij zich daarbij met geen woord afvraagt of dit in het licht van artikel 10 EVRM wel mogelijk is).

17 Venekatte 2002, p. 427 e.v. 18 RCC 1 november 1996, nr. 96.9344B. 19 RCC 2 oktober 1998, nr. 97.0435A. 20 RCC 31 maart 1999, nr. 99.0089A. 21 RCC 16 april 1999, nr. 99.0072C. 22 RCC 28 mei 1999, nr. 99.0058.

164

• In 2002 achtte de RCC een TV Campina-melkreclame met als achtergrond-muziek het Requim van Mozart in strijd met de goede smaak, omdat hij op de avond van de Dodenherdenking was uitgezonden.23

• In 2004 keurde de ROC een TV-commercial wegens strijd met de goede smaak af. In het spotje was Wendy van Dijk te zien die in een stilstaande trein een jongen een zakje chips afhandig maakt door diens rugzak op het perron te schoppen.24

In het licht van deze en soortgelijke uitspraken krijgt men enig begrip voor het door Schuijt bepleite standpunt om de toetsingsnorm van goede smaak en fatsoen ook voor de handelsreclame te schrappen. Er zijn echter voorbeelden van commerciële reclameboodschappen waarin op stuitende wijze verband wordt gelegd met ongeneeslijke ziekten, moord, zelfmoord of mishandelings-situaties om goederen of diensten aan de man te brengen. Al zijn dit extreme en niet vaak voorkomende gevallen, toch lijkt het gewenst voor handelsreclame een marginale fatsoenstoets te handhaven. De door het Hof Amsterdam in het BOA-arrest (voor ideële reclame) geformuleerde norm zou daarvoor geschikt kunnen zijn:

Reclameboodschappen zijn slechts ontoelaatbaar die volgens de bij de overgrote meerderheid van de bevolking levende opvattingen in ernstige mate wansma-kelijk of onfatsoenlijk zijn.

11.2 de stichting reclame code