Hoofdstuk 4 Partijautonomie in de administratieve echtscheiding 4.1 Inleiding
4.3 De echtscheidingsprocedures en het beginsel van partijautonomie
4.3.1 Bescherming van de zwakkere partij in de rechterlijke echtscheidingsprocedure
In de rechterlijke echtscheidingsprocedure is procesbijstand verplicht gesteld. De advocaat die het verzoekschrift tot echtscheiding op verzoek van beide echtgenoten bij de rechtbank indient is beroepshalve gehouden partijen te wijzen op de risico’s van het achterwege laten van het maken van afspraken over de gevolgen van de echtscheiding.126 Wanneer de advocaat wordt ingeschakeld door één partij, is de advocaat beroepshalve gehouden zijn cliënt van juridisch advies te voorzien en het proces in goede banen te leiden.127 De verplichte tussenkomst van een advocaat zorgt er in elk geval voor dat partijen worden voorgelicht over wat er bij een echtscheiding allemaal geregeld moet worden, zodat partijen niet onbesuisd een echtscheiding tot stand laten komen met ondoordachte afspraken of zelfs het maken van afspraken achterwege laten. Ook zal de advocaat ervoor waken dat zijn cliënt zijn wil vrij zal kunnen uiten. Verplichte procesbijstand brengt dus in de rechterlijke echtscheidingsprocedure met zich mee dat ongelijkwaardigheid zoveel mogelijk wordt opgeheven. De staat heeft in dit kader voldoende maatregelen getroffen om de
123 A. Colombi Ciacchi, ‘Party Autonomy as a Fundamental Right in the European Union’, European Review of Contract Law 2010, 303, p. 1.
124 A. Colombi Ciacchi, ‘Party Autonomy as a Fundamental Right in the European Union’, European Review of Contract Law 2010, 303, p. 1.
125 A. Colombi Ciacchi, ‘Party Autonomy as a Fundamental Right in the European Union’, European Review of Contract Law 2010, 303, p. 1.
126 Advies KNB, bijlage bij Kamerstukken II 2014/15, 34118, 3, blg-438529, p. 2. 127 Heida e.a. 2013, p. 2.
ongelijkwaardigheid in het kader van de bescherming van partijen op te heffen. Deze procedure is verenigbaar met het beginsel van materiële partijautonomie.
4.3.2 Bescherming van de zwakkere partij in de buitengerechtelijke ontbinding van het geregistreerd partnerschap
Zoals besproken in hoofdstuk twee kent de regeling van het geregistreerd partnerschap de mogelijkheid om zonder tussenkomst van de rechter het partnerschap met wederzijds goedvinden via de ambtenaar van de burgerlijke stand te beëindigen. Deze regeling stelt het maken van een echtscheidingsovereenkomst verplicht waarin onder meer afspraken omtrent de verdeling van de gemeenschap van goederen en de partneralimentatie staan. Daarnaast eist deze regeling dat partijen een door een advocaat of notaris mee-ondertekende verklaring overleggen waarin staat dat de aanstaande ex-echtgenoten overeenstemming hebben bereikt over de gevolgen van hun scheiding.128 Ook hier zal de advocaat of notaris beroepshalve gehouden zijn om partijen informatie te verschaffen. De tussenkomst van een advocaat of notaris kan dus ook in deze buitengerechtelijke procedure de ongelijkwaardigheid tussen partijen zoveel mogelijk opheffen. Deze regeling zal eveneens de toets van materiële partijautonomie doorstaan, nu de overheid maatregelen heeft getroffen die ongelijkwaardigheid tussen partijen zoveel mogelijk op te heffen, om die vrijwilligheid te garanderen.
4.3.3 Bescherming van de zwakkere partij in het mediationproces
Mediation kent in tegenstelling tot de gerechtelijke echtscheidingsprocedure geen verplichting tot het inwinnen van advies door een juridisch deskundige. Partijen worden gedurende het mediationproces begeleidt door een onafhankelijke bemiddelaar: de mediator. De mediator staat tussen beide echtgenoten in en ondersteunt partijen in het maken van hun keuzes en het zoeken naar een oplossing. De mediator kan partijen daarbij, indien partijen dit wensen, informatie verschaffen, opdat zij geen onbezonnen afspraken zullen maken. De mediator kan hiermee ongelijkwaardigheid tussen partijen zoveel mogelijk opheffen. Op deze manier biedt mediation waarborgen voor de bescherming van eventuele zwakkere partijen nu de tussenkomst van de mediator de ongelijkwaardigheid tussen partijen zoveel mogelijk kan opheffen. In de experimenten van scheidings- en omgangsbemiddeling is gebleken dat in het kader van de 128 Advies KNB, bijlage bij Kamerstukken II 2014/15, 34118, 3, blg-438529, p. 1
echtscheiding door mediation afdoende bescherming kan worden geboden aan eventuele zwakkere partijen.129 Ik ben dan ook van mening dat ook het mediationproces verenigbaar is met het beginsel van materiële partijautonomie.
4.3.4 Bescherming van de zwakkere partij in de voorgestelde administratieve echtscheiding
Het wetsvoorstel ‘Wet scheiden zonder rechter’ beoogt de administratieve echtscheiding als een facultatieve procedure te introduceren. Indien het wetsvoorstel wordt aangenomen zullen echtgenoten de mogelijkheid behouden om hun echtscheidingsverzoek bij de rechtbank aanhangig te maken. De overheid laat hiermee de keuzevrijheid bij partijen. Deze keuzevrijheid stemt overeen met het beginsel van formele vrijheid zoals geformuleerd door Ciacchi, aangezien partijen in formele zin vrij zijn om te kiezen voor de gerechtelijke procedure of voor de administratieve procedure. Het beginsel van materiële vrijheid eist echter ook dat partijen in materiële zin vrij moeten zijn om hun keuze te maken. Ciacchi stelt in dit kader dat het recht op vrijheid in materiële zin inhoudt dat de overheid maatregelen moet treffen om de ongelijkwaardigheid tussen partijen op te heffen, zodat partijen in gelijke mate vrij zijn. Indien het wetsvoorstel wordt aangenomen, wordt de ambtenaar van de burgerlijke stand, naast de rechter, bevoegd een echtscheiding uit te spreken mits aan een aantal wettelijke voorwaarden is voldaan. Eén van die wettelijke vereisten is dat de ambtenaar van de burgerlijke stand zal dienen vast te stellen dat de echtgenoten die in persoon voor hem zijn verschenen het huwelijk wensen te beëindigen. De ambtenaar van de burgerlijk stand stelt de vrijwilligheid vast tijdens het moment dat beide partijen in persoon verschijnen voor de ambtenaar en ten overstaan van hem verklaren dat zij het huwelijk wensen te beëindigen. Het is goed denkbaar dat de ene echtgenoot die onder druk staat zich niet in bijzijn van de andere echtgenoot durft te uiten. Zeker wanneer een huwelijk ontwricht is, bestaat de kans op machtsoverwicht waardoor het kan de zwakkere partij niet goed in staat is om haar wil volledig vrij te vormen en/of uiten.130 De ambtenaar van de burgerlijke stand kan die vrije wil ook niet garanderen aangezien er in het wetsvoorstel gedoeld wordt op een formele toetsing van vrijwilligheid. De ambtenaar van de burgerlijke stand zal geen individueel gesprek houden met partijen en zal geen inhoudelijke vragen stellen om de vrijwilligheid te 129 Chin-A-Fat en Steketee 2001 p. 11.
toetsen. De ambtenaar is daar momenteel ook niet specifiek toe opgeleid.131 Daarnaast heeft de staatssecretaris ervoor gekozen het inwinnen van advies door een juridisch deskundige niet verplicht te stellen. Hierdoor valt een door de notaris, advocaat of mediator geboden bescherming voor partijen weg. Mijns inziens is dat opmerkelijk aangezien de staatssecretaris zelf de risico’s onderschrijft die het niet inwinnen van advies door een juridisch deskundige met zich mee kan brengen (namelijk dat de keuze wordt opgedrongen door de andere partner). Het wetsvoorstel kan in ongewijzigde vorm de daadwerkelijke vrijwilligheid van partijen niet garanderen. Daarmee heeft de staat onvoldoende maatregelen getroffen ter bescherming van de zwakkere partij, in het bijzonder ter bescherming van de daadwerkelijke vrijwilligheid van partijen. Het wetsvoorstel is dan ook onverenigbaar met het beginsel van materiële partijautonomie.
4.4 Conclusie
Partijautonomie moet worden opgevat als een materieel recht en moet in samenhang met het beginsel van gelijkheid worden bezien, bedoeld als bescherming voor de zwakkere partij. Om de vrijwilligheid/partijautonomie van partijen te waarborgen moet de overheid maatregelen treffen die de ongelijkwaardigheid tussen partijen zoveel mogelijk opheft. De huidige rechterlijke ontbinding van het huwelijk, de buitengerechtelijke ontbinding van het geregistreerd partnerschap en het mediationproces doorstaan alle de toets aan het beginsel van materiële partijautonomie. De tussenkomst van de advocaat, notaris of mediator zorgt er immers voor dat die ongelijkwaardigheid wordt opgeheven. Het wetsvoorstel daarentegen voldoet niet aan de eisen van het beginsel van materiële partijautonomie. De administratieve echtscheidingsprocedure kan de daadwerkelijke vrijwilligheid van partijen niet garanderen, nu de ambtenaar van de burgerlijke stand slechts een formele toets uitvoert omtrent de vaststelling van de vrijwilligheid van partijen en er niemand anders is (zoals een notaris, advocaat of mediator) die die ongelijkwaardigheid tussen partijen opheft.
Hoofdstuk 5 De administratieve echtscheiding in rechtsvergelijkend perspectief