MASTERSCRIPTIE
Partijautonomie vs. de bescherming van de
zwakkere partij
Biedt het wetsvoorstel ‘Wet scheiden zonder rechter’, in het kader van de bescherming van partijen, echtgenoten voldoende waarborgen?
Naam Shannon Dominique Tjoa
Studentnummer 10001966
Scriptiebegeleider Mw. mr. dr. M. Voorhoeve Tweede lezer M r dr Mw. p of. . C. ak Afstudeerrichting Privaatrecht
Voorwoord
Voor u ligt mijn masterscriptie die is geschreven ter afronding van mijn studie Nederlands recht aan de Universiteit van Amsterdam. Mijn interesse voor het huwelijk en de ontbinding daarvan werd gewekt tijdens de colleges van het bachelorvak Personen-, Familie- en Erfrecht en het mastervak Huwelijksvermogensrecht, onder meer gegeven door mw. mr. Albers-Dingemans en mr. prof. dr. Reinhartz. Ik was dan ook opgetogen mijn scriptie te mogen schrijven binnen dit rechtsgebied.
Graag wil ik in dit voorwoord van de gelegenheid gebruik maken om enkele mensen te bedanken die mij bij het schrijven van deze scriptie hebben begeleid en die het voor mij mogelijk hebben gemaakt om mijn studie af te sluiten aan de Universiteit van Amsterdam.
Allereerst wil ik mevrouw mr. dr. Voorhoeve bedanken voor haar begeleiding bij het schrijven van mijn scriptie. Tevens wil haar bedanken voor de genomen tijd en haar duidelijke commentaar. Mede door haar commentaar en betrokkenheid is mijn scriptie geworden zoals het nu voor u ligt. Daarnaast wil ik mevrouw prof. dr. Mak bedanken voor haar bereidheid en genomen tijd om als tweede lezer deze scriptie te lezen en beoordelen.
Bovendien wil ik graag mijn familie en vrienden bedanken die mij hebben gesteund in mijn studie en afstudeerfase. In het bijzonder wil ik mijn ouders bedanken voor hun hulp en liefde die zij mij hebben gegeven. Zonder mijn ouders had ik niet de kans gekregen om te kunnen studeren, laat staan afstuderen.
Badhoevedorp, 28 juli 2016 S.D. Tjoa
INHOUDSOPGAVE
HOOFDSTUK 1 INLEIDING
HOOFDSTUK 2 DE BEOOGDE VERANDERINGEN
VAN HET WETSVOORSTEL & HET DEBAT DAAROMTRENT
2.1 Het huidige echtscheidingsrecht 2.1.1 Echtscheiding via de rechter
2.1.2 De buitengerechtelijke ontbinding van het geregistreerd partnerschap
2.1.3 Mediation
2.1.4 De afgeschafte ‘Flitsscheiding’
2.2 Het wetsvoorstel ‘Wet scheiden zonder rechter’
2.2.1 Aanleiding
2.2.2 De inhoud van het wetsvoorstel 2.2.3 Het politieke debat
2.2.4 Het academische debat
2.3 Conclusie HOOFDSTUK 3 RECHTBESCHERMING IN DE ADMINISTRATIEVE ECHTSCHEIDING 3.1 Inleiding 3.2 Artikel 6 EVRM 3.2.1 Omschrijving en reikwijdte 3.2.2 Toegang tot de rechter
3.2.3 Het recht op een eerlijk proces 3.2.4 Beperkingen aan art. 6 EVRM 3.2.5 Art. 6 EVRM en buitengerechtelijke
geschillenbeslechting
HOOFDSTUK 4 PARTIJAUTONOMIE IN DE
ADMINISTRATIEVE ECHTSCHEIDING
4.1 Inleiding
4.2 De definiëring van het
beginsel van partijautonomie
4.3 De echtscheidingsprocedures en het beginsel van partijautonomie
4.3.1 Bescherming van de zwakkere partij in de rechterlijke echtscheidingsprocedure 4.3.2 Bescherming van de zwakkere partij in de
buitengerechtelijke ontbinding van het geregistreerd partnerschap
4.3.3 Bescherming van de zwakkere partij in het mediationproces
4.3.4 Bescherming van de zwakkere partij in de administratieve procedure
4.4 Conclusie
HOOFDSTUK 5 DE ADMINISTRATIEVE ECHTSCHEIDING
IN RECHTSVERGELIJKEND PERSPECTIEF
5.1 Inleiding
5.2 Het Noorse echtscheidingsrecht
5.2.1 Echtscheidingsvoorwaarden in Noorwegen 5.2.2 Echtscheidingsprocedure in Noorwegen
5.3 De administratieve echtscheiding in Denemarken 5.4 De administratieve echtscheiding in Portugal
5.5 Conclusie
HOOFDSTUK 6 CONCLUSIE
LITERATUURLIJST
Hoofdstuk 1 Inleiding
Al enige tijd wordt getracht het huidige echtscheidingsrecht te hervormen. Daarbij ligt het accent voornamelijk op doelstellingen met een ‘liberaal’ karakter, zoals de vergroting van de partijautonomie,1 het terugdringen van overheidsbemoeienis en de dejuridisering van de echtscheiding.2 Tegelijkertijd worden echter doelen nagestreefd als ‘een meer zorgvuldige echtscheiding’3 en een verbetering van de positie van de zwakkere partij die aanleiding geven tot het treffen van maatregelen met een tegenovergesteld karakter.4 Deze belangstelling sluit aan bij een zekere tijdsgeest.5 Met verschillende wetsvoorstellen is getracht de voornoemde doelstellingen te realiseren. Zo werd op 1 juli 2004 het initiatiefwetsvoorstel ‘Wet beëindiging huwelijk zonder rechterlijke tussenkomst en vormgeving voortgezet ouderschap’ aanhangig gemaakt door Ruud Luchtenveld, destijds Tweede Kamerlid van de VVD, tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.6 Het initiatiefwetsvoorstel beoogde primair een echtscheiding zonder rechterlijke tussenkomst te introduceren, mits er geen minderjarige kinderen bij de echtscheiding betrokken waren en partners overeenstemming over de echtscheiding hadden bereikt (hierna: administratieve echtscheiding). In december 2013, ruim zeven jaar later, introduceerde de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, Fred Teeven, een nieuw wetsvoorstel onder de titel ‘Wet scheiden zonder rechter’.7 Het wetsvoorstel heeft ten doel de echtscheidingsprocedure eenvoudiger, goedkoper en overzichtelijker te maken voor echtgenoten die onderling overeenstemming hebben bereikt over de echtscheiding en die geen gezag hebben over één of meerdere minderjarige kinderen.8 Dit wil de 1 Kamerstukken II 2004/05, 29676, 3, p. 1.
2 Kamerstukken II 2004/05, 29676, 3, p. 1. 3 Kamerstukken II 2004/05, 29676, 14, p. 2. 4 Antokolskaia 2006, p. 2.
5 Voorstellen de lega ferenda zijn besproken in Frankrijk. Zie Bastard, B.,
‘Administrative Divorce in France: A Controversy Over a Reform, that Never Reached the Statute Book’ (2000), in: MACLEAN, M., (ed), Making Law for Families, Oxford: Hart Publishing 2000, p. 72-91. Ook in Duitsland staat het onderwerp in de
belangstelling. Zie Schwenzer, I., ‘Registerscheidung’, in: Gottwald, P., e.a. (red),
Festschrift fürDieter Henrich, Bielefeld: Gieseking 2000, p. 533-544.
6 Kamerstukken II 2003/04, 29676, 1, p. 1.
7 ‘Teeven: scheiding kinderloze stellen wordt eenvoudiger’, NRC, 8 december 2013,
www.nrc.nl/nieuws/2013/12/08/teeven-scheiding-kinderloze-stellen-wordt-eenvoudiger/, geraadpleegd op 20 februari 2016. 8 Kamerstukken II 2014/15, 34118, 3, p. 2.
regering deels realiseren door de verplichte rechterlijke tussenkomst en de verplichte procesbijstand door een advocaat weg te nemen, zodat partijen geen griffierechten en advocaatkosten hoeven te betalen.9 Het staat echtgenoten echter vrij juridisch advies in te winnen bij een advocaat. De gang naar de rechter blijft ook open staan. Naast de rechter wordt de ambtenaar van de burgerlijke stand bevoegd om de echtscheiding op grond van duurzame ontwrichting uit te spreken, mits aan de wettelijke voorwaarden is voldaan.10 Naar de huidige stand van zaken is het wetsvoorstel in behandeling bij de Tweede Kamer.11
Er is niettemin veel kritiek op het voorliggende wetsvoorstel. Onder meer de vereniging van Familierecht Advocaten Scheidingsmediators en de Raad voor de Rechtspraak hebben in een kritisch advies aan het Ministerie van veiligheid en Justitie hun zorgen geuit over de risico’s voor de zwakkere partij die scheiden zonder tussenkomst van de rechter met zich mee kan brengen.12 Diverse juridische organen hebben hun zorgen geuit omtrent het niet verplicht stellen van juridische bijstand, het ontbreken van een verplichte echtscheidingsconvenant, de ongelijkheid tussen partijen en het risico op dwang.13 In het licht van deze kritiek beoogt deze scriptie te onderzoeken of het wetsvoorstel ‘Wet scheiden zonder rechter’, in het kader van de bescherming van de zwakkere partij, met voldoende waarborgen is omkleed. Het wetsvoorstel zal worden getoetst aan het recht op een eerlijk proces zoals die is gewaarborgd in artikel 6 EVRM en specifieke rechten en beginselen die daaruit voortvloeien, specifiek het recht op toegang tot de rechter. Tevens wordt het wetsvoorstel getoetst aan het beginsel van partijautonomie. Daarbij zal in het bijzonder aandacht worden besteed aan het spanningsveld tussen partijautonomie en de 9 ‘Kabinet maakt scheiden zonder rechter mogelijk’, Rijksoverheid nieuws, 5
september 2014, www.rijksoverheid.nl, geraadpleegd op 28 maart 2016. 10 Kamerstukken II 2014/15, 34118, 3, p. 2.
11 ‘Wet scheiden zonder rechter’,
https://www.eerstekamer.nl/wetsvoorstel/34118_wet_scheiden_zonder_rechter , geraadpleegd op 22 januari 2016.
12 Van Coolwijk, ‘Reactie vFAS op het wetsvoorstel wet scheiden zonder rechter’,
REP, 2014, p. 38 en Raad voor de Rechtspraak, ‘Advies wetsvoorstel Scheiden zonder
rechter’, 28 februari 2014, www.rechtspraak.nl (zoek op Wet scheiden zonder rechter), p.2.
13 Advies Raad voor de Rechtspraak, bijlage bij Kamerstukken II 2014/15, 34118, 438534. Advies NOVA, bijlage bij Kamerstukken II 2014/15, 34118, 3, blg-438530. Advies vFAS, bijlage bij Kamerstukken II 2014/15, 34118, 3, blg-438532. Advies KNB, bijlage bij Kamerstukken II 2014/15, 34118, 3, blg-438529.
bescherming van de zwakkere partij. De toegang tot de rechter is daarmee onlosmakelijk verbonden. Immers, wanneer de vrijwilligheid van zwakkere partijen niet goed beschermd wordt, bestaat het risico dat de zwakkere partij tegen zijn of haar wil in van de rechter wordt weggehouden. Vandaar dat het van belang is om het wetsvoorstel zowel aan het beginsel van partijautonomie als aan het recht op toegang tot de rechter te toetsen.
De onderzoeksvraag valt uiteen in de volgende deelvragen: (1) Wat zijn de beoogde veranderingen van het wetsvoorstel ‘Wet scheiden zonder rechter’ en hoe wordt daarop gereageerd in het parlementaire en academische debat? (2) Is het wetsvoorstel verenigbaar met het recht op een eerlijk proces en het recht op toegang tot de rechter zoals dat is gewaarborgd in artikel 6 EVRM? (3) Is het wetsvoorstel verenigbaar met het beginsel van partijautonomie? (4) Bevat de administratieve echtscheiding in Noorwegen, Denemarken en Portugal bruikbare elementen om de (mogelijke) problemen met betrekking tot het wetsvoorstel op te lossen?
Voor dit onderzoek is gebruikgemaakt van literatuur- en jurisprudentieonderzoek. In het tweede hoofdstuk wordt middels literatuur- en jurisprudentieonderzoek onderzocht hoe het thans geldende echtscheidingsrecht is geregeld. Daarnaast zijn de parlementaire stukken aangaande de voorgestelde administratieve echtscheiding grondig bestudeerd en beschreven om de beoogde veranderingen van het wetsvoorstel te beschrijven. Tevens wordt stilgestaan bij het politieke alsmede het academische debat daaromtrent. In het derde hoofdstuk wordt onderzoek verricht naar recht op een eerlijk proces, en de daaruit voortvloeiende rechten en beginselen, in het bijzonder het recht op toegang tot de rechter, zoals dat is gewaarborgd in artikel 6 EVRM. Daarbij wordt in het bijzonder aandacht geschonken aan de bij artikel 6 EVRM behorende jurisprudentie van het EHRM. In het vierde hoofdstuk wordt er onderzoek verricht naar het beginsel van partijautonomie. Het beginsel van partijautonomie zal als maatstaf dienen bij de toetsing of het wetsvoorstel voldoende waarborgen bevat ter bescherming van de zwakkere partij. Indien er naar aanleiding van de analyse in hoofdstuk 3 en 4 naar voren komt dat er knelpunten zijn omtrent de bescherming van de zwakkere partij, zal er in hoofdstuk 5 door middel van rechtsvergelijkend onderzoek worden bezien of bepaalde elementen van de administratieve echtscheiding in Noorwegen, Denemarken en Portugal de (mogelijke) problemen kunnen oplossen. Voor het rechtsvergelijkend
onderzoek zal onderzoek worden verricht naar de wettelijke bepalingen en de vakliteratuur aangaande de administratieve echtscheiding van de voornoemde landen.
Hoofdstuk 2 De beoogde veranderingen van het wetsvoorstel en het debat daaromtrent
2.1 Het huidige echtscheidingsrecht 2.1.1 Echtscheiding via de rechter
Het thans geldende echtscheidingsrecht is geregeld in Boek 1 Burgerlijk Wetboek, in het bijzonder Titel 9. Een huwelijk kan op verschillende wijzen worden beëindigd. Eén van die wijzen is het overlijden van één of beide echtgenoten. Ongeveer 60% van de huwelijken eindigt door overlijden van één of beide echtgenoten.14 Dit betreft het ‘gewone’ geval van beëindiging van een huwelijk.15 Het huwelijk kan eveneens eindigen door een echtscheiding, gevolgd door de inschrijving van de beschikking in het register van de burgerlijke stand.16 Echtscheiding tussen echtgenoten die niet van tafel en bed gescheiden zijn, wordt, indien het huwelijk duurzaam ontwricht blijkt te zijn, overeenkomstig artikel 1:150 BW en artikel 1:151 BW, op verzoek van één der echtelieden of op hun gemeenschappelijk verzoek, door de rechter uitgesproken.17 De echtscheidingsprocedure vangt aan op het moment dat de raadsman, op verzoek van één der echtgenoten (of op verzoek van beide echtgenoten), de verzoekschriftprocedure bij de rechtbank aanhangig maakt.18 Geschiedt het verzoek tot echtscheiding op verzoek van één der echtgenoten, dan dient de verzoekende partij zich op het standpunt te stellen dat er sprake is van duurzame ontwrichting binnen het huwelijk.19 Een huwelijk is duurzaam ontwricht indien de voortzetting van de samenleving tussen echtgenoten ondraaglijk is geworden en er geen uitzicht op herstel van enigszins behoorlijk echtelijke verhoudingen bestaat.20 Bij betwisting door de andere echtgenoot moet de verzoekende partij de duurzame ontwrichting bewijzen.21 Dit verweer heeft doorgaans echter geen groot effect in de praktijk.22 Wanneer de verzoekende partij gemotiveerd stelt en blijft volharden dat hij niet meer met zijn echtgenoot kan samenleven, zal dit voor de rechter doorgaans een beslissende aanwijzing zijn dat er
14 ‘Huwelijksontbindingen; door echtscheiding en door overlijden’, Centraal Bureau voor de Statistiek 10 november 2015, www.cbs.nl (zoek op huwelijksontbindingen). 15 De Bruijn 2012, p. 184.
16 De Bruijn 2012, p. 188.
17Vlaardingerbroek e.a. 2014, p. 162. 18 Vlaardingerbroek e.a. 2014, p. 161.
19 Wortmann en van Duijvendijk-Brand 2012, p. 159.
20 PHR, 13 februari 2009, ECLI:NL:PHR:2009:BG6720, r.o. 3.2. 21 PHR 13 februari 2009, ECLI:NL:PHR:2009:BG6720, r.o. 3.3. 22 Schrama 2009, p. 88-89.
sprake is van duurzame ontwrichting, waardoor aan (verdere) bewijslevering niet meer wordt toegekomen.23 De Hoge Raad benadrukt dat een zodanige houding van de verzoekende partij blijk geeft van een daadwerkelijke duurzame ontwrichting van het huwelijk.24 Het gedurende langere tijd niet meer samenwonen vormt evenzo een ernstige aanwijzing voor duurzame ontwrichting.25 Er is sprake van een tamelijk snelle aanname van duurzame ontwrichting op verzoek van één der echtgenoten door rechters.26 Wanneer een gemeenschappelijk verzoek tot echtscheiding wordt ingediend, vindt er geen rechterlijke beoordeling van het begrip duurzame ontwrichting plaats.27
In de huidige rechterlijke echtscheidingsprocedure is procesbijstand door een advocaat verplicht gesteld.28 Er dient zich in ieder geval één der echtelieden tot een advocaat te wenden. De advocaat is beroepshalve gehouden zijn cliënt(en) te voorzien van juridisch advies alsmede het proces in goede banen te leiden.29 Een echtscheiding brengt vaak ingrijpende gevolgen met zich mee. Echtgenoten hebben de mogelijkheid om afspraken te maken over de gevolgen van de echtscheiding en kunnen de gemaakte afspraken schriftelijk laten vastleggen in een daarvoor bestemd echtscheidingsconvenant. Hoewel het maken van een echtscheidingsconvenant niet bij wet verplicht is gesteld, wordt er door aanstaande ex-echtgenoten in de praktijk met regelmaat gebruik van gemaakt.30 Het echtscheidingsconvenant fungeert als een contract en kan tevens in een rechterlijke beschikking worden opgenomen. Daardoor wordt het echtscheidingsconvenant voorzien van een executoriale titel. De afspraken kunnen betrekking hebben op het pensioen, de verdeling van de gemeenschappelijke goederen en schulden alsmede over de te betalen alimentatie.31 Indien zich later alsnog een geschil aandient waar partijen geen overeenstemming over kunnen bereiken, biedt de wet partijen de mogelijkheid de geschillen via de rechter te beslechten.32 Ingeval één van de partijen het niet eens is met het eindoordeel van de rechter, staat voor hem of haar hoger beroep open. Door middel van het hoger beroep kunnen partijen het
23 PHR 13 februari 2009, ECLI:NL:PHR:2009:BG6720, r.o. 3.3.
24 HR 6 december 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2222, NJ 1997/189, r.o. 3.5. 25 PHR 13 februari 2009, ECLI:NL:PHR:2009:BG6720, r.o. 3.3.
26 Heida e.a. 2013, p. 38. 27 Artikel 1:154 lid 1 BW. 28 Heida e.a. 2013, p. 17. 29 Heida e.a. 2013, p. 2.
30 Wortmann en van Duijvendijk-Brand 2012, p. 161. 31 Wortmann en van Duijvendijk-Brand 2012, p. 161. 32 Punselie 2014, p. 2.
Gerechtshof verzoeken om de beslissingen van de rechtbank omtrent de echtscheiding opnieuw te beoordelen.33
Verder biedt de wet partijen de mogelijkheid om voorlopige voorzieningen overeenkomstig artikel 822 en 823 Rv te verzoeken, bijvoorbeeld wanneer partijen er niet samen uitkomen wie voorlopig in de echtelijke woning mag blijven wonen. Alle door de rechter in een voorlopige procedure genomen beslissingen zijn voorlopig. Het voorlopige karakter brengt met zich mee dat de voorlopige voorzieningen in beginsel alleen gelden gedurende de echtscheidingsprocedure. In bijzondere gevallen, met name bij een aanzienlijke wijziging van de situatie, kan later (tijdens de procedure van echtscheiding of bij het hoger beroep daarin) om wijziging van de uitspraak in voorlopige voorzieningen worden verzocht.
Uit het openbaarheidsbeginsel volgt dat de rechter de beschikking van de echtscheiding in het openbaar dient uit te spreken.34 Overeenkomstig artikel 1:163 lid 1 BW komt de echtscheiding tot stand op het moment dat de beschikking, nadat die in kracht van gewijsde is gegaan, in de registers van de burgerlijke stand van de gemeente waar het huwelijk is voltrokken, wordt ingeschreven. Het verzoek tot inschrijving geschiedt op verzoek van beide partijen of één van hen binnen zes maanden nadat de beschikking in kracht van gewijsde is gegaan. Wanneer de inschrijving achterwege wordt gelaten, verliest de beschikking haar kracht.
2.1.2 De buitengerechtelijke ontbinding van het geregistreerd partnerschap
De regeling van het geregistreerd partnerschap voorziet in de mogelijkheid om zonder tussenkomst van de rechter het partnerschap met wederzijds goedvinden via de burgerlijke stand te beëindigen. Deze regeling is te vinden in artikel 1:80c juncto 1:80d BW. Indien geregistreerde partners zonder minderjarige kinderen hun partnerschap met wederzijds goedvinden willen beëindigen, dienen zij een overeenkomst te sluiten, waarin zij verklaren dat hun geregistreerd partnerschap duurzaam is ontwricht en dat zij het willen beëindigen.35 Voorts bevat de overeenkomst afspraken over alimentatie, voortzetting van huur of gebruik van de woonruimte, de verdeling van enige gemeenschap van goederen en de verevening of verrekening van pensioenrechten. Beide partners, alsmede een of meer advocaten of notarissen dienen een verklaring te 33 Artikel 358 e.v. Rv.
34 Hartog Jager 2007, p. 125 en artikel 28 Rv. 35 Kamerstukken II 2014/15, 34118, 5, p. 13.
ondertekenen waaruit blijkt dat en op welk moment de overeenkomst is gesloten.36 Vervolgens wordt deze verklaring door de ambtenaar van de burgerlijke stand ingeschreven in de registers en komt daarmee de beëindiging van het geregistreerd partnerschap tot stand.37
2.1.3 Mediation
Mediation is een vorm van alternatieve geschillenbeslechting. Bij mediation begeleidt de mediator, die zich als een neutrale bemiddelingsdeskundige dient op te stellen, de communicatie en onderhandelingen tussen partijen teneinde vanuit hun eigenlijke belangen tot een gemeenschappelijk gedragen en voor ieder der partijen optimale besluitvorming te komen.38 De rechter heeft de mogelijkheid echtgenoten, binnen een echtscheidingsprocedure, naar een mediator te verwijzen.39 Partijen kunnen op het aanbod ingaan maar ze mogen het aanbod ook afslaan. Indien partijen besluiten niet op het mediation-aanbod in te gaan, kan dit geen gevolgen hebben voor de ontvankelijkheid.40 Sedert 2009 kunnen echtgenoten voor mediation een toevoeging aanvragen en ontvangen.41
Mediation wordt gekenmerkt door een aantal kernwaarden. Vrijwilligheid, zelfbeschikking van partijen en vertrouwelijkheid vormen de drie kernwaarden van de mediation.42 Bij mediation werken de echtgenoten zelf aan een oplossing en dragen daarvoor ook de verantwoordelijkheid. Gedurende het mediationproces worden partijen begeleid door een onafhankelijke bemiddelaar: de mediator. De mediator staat tussen beide echtgenoten in en ondersteunt hen in het maken van hun keuzes en het zoeken naar een oplossing. De mediator kan echtgenoten daarbij, indien partijen dit verlangen, informatie verschaffen, opdat zij geen onbezonnen afspraken zullen maken.
2.1.4 De afgeschafte ‘flitsscheiding’ 36 Kamerstukken II 2014/15, 34118, 5, p. 13. 37 Kamerstukken II 2014/15, 34118, 3, p. 15. 38 Brenninkmeijer 2013, p. 31 39 Art. 818 lid 2 Rv. 40 Kamerstukken II 2004/05, 30145, 3, p. 18. 41 Art. 33e Wet op de Rechtsbijstand.
Tussen 1 april 2001 en 1 maart 2009 bestond de mogelijkheid om, door middel van een flitsscheiding, zonder tussenkomst van de rechter te scheiden. Uit onderzoek is gebleken dat veel gebruik is gemaakt van de scheiding buiten de rechter om, mede vanuit de behoefte van burgers om overheidsbemoeienis te ontwijken.43 De flitsscheiding betrof de mogelijkheid om een huwelijk om te zetten in een geregistreerd partnerschap en het vervolgens met wederzijds goedvinden te beëindigen bij de ambtenaar van de burgerlijke stand door inschrijving van een verklaring waarin was aangegeven dat het geregistreerd partnerschap duurzaam ontwricht was, men het wilde beëindigen en ter zake een overeenkomst had gesloten.44 Alvorens de ambtenaar van de burgerlijke stand de flitsscheiding kon uitspreken, moesten partijen een convenant bij een notaris of advocaat hebben gemaakt met daarin afspraken over de eventuele alimentatie, het gebruik van de gezamenlijke woning en de verdeling van de boedel.45 Deze overeenkomst moest door een advocaat of notaris worden ondertekend. Zij vormt een voorwaarde voor de inschrijving van de verklaring inzake de ontbinding van het partnerschap door de ambtenaar van de burgerlijke stand. Ook bij deze buitengerechtelijke sluiproute kwam een juridisch deskundige aan te pas die beroepshalve gehouden was cliënten te informeren over de consequenties van een echtscheiding.
2.2 Het wetsvoorstel ‘Wet scheiden zonder rechter’ 2.2.1 Aanleiding
Met het wetsvoorstel ‘Wet scheiden zonder rechter’ wordt een onderdeel van het regeerakkoord ‘Bruggen Slaan’ uitgewerkt, waarin werd aangekondigd dat echtscheiding zonder tussenkomst van de rechter mogelijk wordt voor echtgenoten die geen gezag hebben over één of meerdere minderjarige kinderen en die onderling overeenstemming over de echtscheiding hebben bereikt.46 Aanleiding hiervoor zou zijn dat de verplichte tussenkomst van de rechter, partijen die overeenstemming hebben bereikt over de echtscheiding, onnodig veel tijd en geld kost.47
43 Kamerstukken II 2003/04, 29676, 3, p. 1. 44 Kamerstukken II 2014/15, 34118, 3, p. 15. 45 Antokolskaia 2006.
46 ‘Bruggen Slaan Regeerakkoord VVD – PvdA 29 oktober 2012’, Rijksoverheid 31 oktober 2014, www.rijksoverheid.nl (zoek op Regeerakkoord Bruggen Slaan), p. 27. 47 Kamerstukken II 2014/15, 34118, 3, p. 3.
2.2.2 De inhoud van het wetsvoorstel ‘Wet scheiden zonder rechter’
In het wetsvoorstel ‘Wet scheiden zonder rechter’ wordt voorgesteld om naast de thans geldende rechterlijke procedure voor echtgenoten die geen gezag hebben over één of meerdere minderjarige kinderen een eenvoudiger echtscheidingsprocedure, die via de ambtenaar van de burgerlijke stand geschiedt, in te voeren.48 Zoals reeds in paragraaf 2.1 is uiteengezet bestaat er in het huidige echtscheidingsrecht een verplichting tot rechterlijke tussenkomst en een verplichting tot procesbijstand door een advocaat. Het wetsvoorstel van staatssecretaris Teeven beoogt hier verandering in te brengen. Indien het wetsvoorstel wordt aangenomen wordt het voor echtparen zonder minderjarige kinderen die overeenstemming hebben bereikt over de echtscheiding mogelijk hun huwelijk te laten ontbinden zonder tussenkomst van de rechter.49 In de memorie van toelichting wordt als motief hiervoor aangevoerd dat verplichte rechterlijke inmenging onnodig is, indien beide echtgenoten het eens zijn over de echtscheiding. Met de administratieve echtscheidingsprocedure, waaraan geen (verplichte) rechter meer te pas komt, hoopt staatssecretaris Teeven de echtscheidingsprocedure voor burgers aanzienlijk sneller en goedkoper te maken.50 Daarnaast wordt procesbijstand door een advocaat niet meer verplicht gesteld in dit wetsvoorstel.51 Doordat de verplichte procesbijstand wordt afgeschaft, vallen de daarmee gepaard gaande hoge advocaatkosten weg, waardoor een van de doelstellingen, te weten het goedkoper maken van een echtscheidingsprocedure, volgens Teeven kan worden gerealiseerd. Het wetsvoorstel beoogt aldus de hedendaagse echtscheidingsprocedure voor echtgenoten zonder minderjarige kinderen die overeenstemming hebben bereikt over de echtscheiding, eenvoudiger, sneller en goedkoper te maken.52 Overeenkomstig artikel 1:150 lid 2 van het wetsvoorstel wordt voorgesteld om de ambtenaar van de burgerlijke stand, naast de rechter, bevoegd te verklaren om de echtscheiding uit te spreken mits aan de wettelijke vereisten is voldaan. De ambtenaar van de burgerlijke stand dient na te gaan of hij bevoegd is tot het uitspreken van de echtscheiding, hij dient de identiteit van de echtgenoten vast te stellen en hij moet nagaan of echtgenoten geen minderjarige 48 Kamerstukken II 2014/15, 34118, 5, p. 2.
49 ‘Kabinet maakt scheiden zonder rechter mogelijk’, Rijksoverheid nieuws, 5 september 2014, www.rijksoverheid.nl, geraadpleegd op 28 maart 2016. 50 Kamerstukken II 2014/15, 34118, 5, p. 18.
51 Kamerstukken II 2014/15, 34118, 3, p. 3. 52 Kamerstukken II 2014/15, 34118, 3, p. 9.
kinderen hebben.53 De ambtenaar van de burgerlijke stand zal eveneens moeten vaststellen of de echtgenoten in persoon voor hem zijn verschenen, dat zij hun huwelijk wensen te beëindigen en dat zij hebben verklaard dat hun huwelijk duurzaam is ontwricht.54 De administratieve echtscheiding staat dus niet open voor echtgenoten met één of meerdere minderjarige kinderen. Voor hen staat alleen de echtscheidingsprocedure via de rechter open, waarbij een verplicht ouderschapsplan overeenkomstig artikel 815 lid 2 Rv dient te worden overlegd.55 Volgens Teeven is een administratieve echtscheiding waarbij minderjarige kinderen betrokken zijn onverantwoord. Partijen zijn dan immers niet verplicht een advocaat in te schakelen. Bovendien komt er geen rechterlijke beoordeling aan te pas. Een verzoek tot echtscheiding bij de ambtenaar van de burgerlijke stand door partijen met een of meerdere minderjarige kinderen zal zelfs niet in behandeling worden genomen als partijen een ondertekend ouderschapsplan aanleveren.56
Voorts wordt in het wetsvoorstel het maken van afspraken over bijvoorbeeld pensioenrechten, de boedelverdeling of alimentatie en het vastleggen van afspraken in een echtscheidingsconvenant niet verplicht gesteld.57 Door het niet verplicht stellen van een echtscheidingsconvenant hoopt staatssecretaris Teeven de echtscheidingsprocedure aanmerkelijk te vereenvoudigen en te versnellen.58 Deze procedure is volgens Teeven met name aantrekkelijk wanneer er weinig tot geen moeilijkheden zijn omtrent de alimentatieberekening, de boedelverdeling en er geen huwelijkse voorwaarden afgewikkeld dienen te worden.59 Teneinde geen onnodige nieuwe verschillen te doen ontstaan tussen het huwelijk en het geregistreerd partnerschap, vervalt de huidige regeling van beëindiging van geregistreerd partnerschap met wederzijds goedvinden via de burgerlijke stand met verplichte overeenkomst en gaat de voorgestelde mogelijkheid van echtscheiding via de ambtenaar van de burgerlijke stand tevens op gelijke wijze gelden voor de ontbinding van het geregistreerd partnerschap.60
53 Kamerstukken II 2014/15, 34118, 3, p. 5. 54 Kamerstukken II 2014/15, 34118, 3, p. 5. 55 Kamerstukken II 2014/15, 34118, nr. 3, p. 2. 56 Zonnenberg 2014, p. 1. 57 Kamerstukken II 2014/15, 34118, 3, p. 2. 58 Kamerstukken II, 2014/15, 34118, 3, p. 12. 59 Kamerstukken II, 2014/15, 34118, 3, p. 7. 60 Kamerstukken II, 2014/15, 34118, 5, p. 15.
Het wetsvoorstel tracht eveneens de echtscheidingsprocedure voor burgers goedkoper te maken. Indien partijen voor een administratieve echtscheiding kiezen zullen geen griffierechten meer in rekening worden gebracht. Daarvoor in de plaats zullen er voor de werkzaamheden van de ambtenaar van de burgerlijke stand leges worden doorberekend aan partijen. Voor mensen die nu in aanmerking komen voor gefinancierde rechtsbijstand bedraagt het griffierecht nu 79 euro.61 Bij invoering van het wetsvoorstel gaan deze mensen naar schatting echter minimaal 185 euro aan leges betalen.62 Een burger met een kleine beurs die advies van een juridisch deskundige behoeft komt, na invoering van het wetsvoorstel, wellicht niet meer voor gefinancierde rechtsbijstand in aanmerking, nu het inschakelen van een advocaat in het wetsvoorstel niet meer verplicht wordt gesteld.63
2.2.3 Het politieke debat
Diverse politieke partijen hebben gereageerd op het wetsvoorstel. In het algemeen hebben zij met belangstelling kennisgenomen van het wetsvoorstel. Echter, bij diverse partijen heersen er nog veel vragen. In de discussie omtrent het wetsvoorstel staat veelvuldig de afweging tussen de partijautonomie en de bescherming van partijen centraal.
De ratio van het wetsvoorstel is deels gelegen in het niet willen betuttelen van de burger en kan dus in verband worden gebracht met de partijautonomie.64 Vanuit dat oogpunt begrijpen diverse fractieleden de keuze van de regering om een echtscheidingsovereenkomst en juridische bijstand niet verplicht te stellen.65 Het wetsvoorstel is een stap vooruit in de evolutie van het huwelijksvermogensrecht, omdat het mogelijk wordt om zonder tussenkomst van een advocaat en rechter te komen tot ontbinding van de huwelijksovereenkomst.66 Dat maakt een echtscheiding voor burgers eenvoudiger en past binnen het privaatrechtelijke karakter van de huwelijksovereenkomst. Aan de scheidende echtparen wordt dan de mogelijkheid
61 ‘Griffierecht civiel’, www.rechtspraak.nl, geraadpleegd op 16 juni 2016. 62 Kamerstukken II 2014/15, 34118, 5, p. 18-19.
63 Kamerstukken II 2014/15, 34118, 5, p. 19. 64 Kamerstukken II 2014/15, 34118, 5, p. 12.
65 Zie onder meer de PvdA-fractie en de SP-fractie in Kamerstukken II 2014/15, 34118, 5, p. 12.
geboden hun eigen verantwoordelijk te nemen voor hun echtscheiding, hetgeen onder meer de leden van de VVD-fractie positief vinden.
Niettemin hebben diverse politieke partijen hun zorgen geuit omtrent de bescherming van de zwakkere partij. Zo zijn diverse fracties bezorgd om de bescherming van echtgenoten tegen onbesuisde acties met potentieel grote risico’s als gevolg van ongelijkheid tussen partijen.67 De politieke partijen vragen de regering langer stil te staan bij de groep extra kwetsbare burgers die vanwege allerlei mogelijke omstandigheden zoals ziekte, taalproblemen of geestelijk bagage wellicht grotere risico’s lopen, door bijvoorbeeld het niet verplicht stellen van een echtscheidingsovereenkomst en het niet verplicht stellen van het inwinnen van advies door een juridisch deskundige. 68 Meerdere fractieleden hebben hun zorgen geuit ten aanzien van de bescherming van partijen, meer specifiek de toets van de vrijwilligheid van partijen. De leden van de SGP-fractie vragen zich net als de leden van de D66-fractie af hoe een ambtenaar van de burgerlijke stand, die daartoe momenteel niet specifiek toe is opgeleid, straks in staat gesteld wordt om de vrijwilligheid van de verklaarde wens om het huwelijk te beëindigen, te toetsen.69 Tevens vragen zij zich af hoe het wetsvoorstel borgt dat de versimpelde procedure niet met dwang wordt toegepast, dat niemand tegen zijn zin van de rechter wordt weggehouden, dat er geen sprake zal zijn van echtscheiding zonder dat daarmee ingestemd is en dat de ambtenaar van de burgerlijke stand er zicht op heeft of en hoe de gevolgen van de echtscheiding in ogenschouw zijn genomen door beide echtgenoten. In verband met de zorgen omtrent de zwakkere partij hechten meerdere politieke partijen veel waarde aan goede voorlichting, advisering door een juridisch deskundige en een toegankelijke rechtsbijstand.70
2.2.4 Het academische debat
De meerderheid van de geconsulteerde deskundigen en juridische organen kunnen zich in principe vinden in de gedachte om, wanneer sprake is van echtgenoten die geen 67 Onder meer de PVV, de SP en de SGP in Kamerstukken II 2014/15, 34118, 5, p. 4, 10 en 12.
68 Kamerstukken II 2014/15, 34118, 5, p. 3. 69 Kamerstukken II 2014/15, 34118, 5, p. 10. 70 Kamerstukken II 2014/15, 34118, 5, p. 12.
minderjarige kinderen hebben en die het eens zijn over de echtscheiding, de echtscheidingsprocedure te vereenvoudigen ten opzichte van de situatie waarin wél sprake is van minderjarige kinderen en onenigheid over de echtscheiding. De wijze waarop dit voornemen is vormgegeven leidt echter tot veel vragen bij diverse deskundigen en juridische organen. Net als verschillende fractieleden hebben meerdere deskundigen en juridische organen hun zorgen geuit omtrent de bescherming van de zwakkere partij, in het bijzonder omtrent de ongelijkheid tussen partijen en de toetsing van de vrijwilligheid.
In verband met de bescherming van zwakkere partijen is er veel kritiek geweest op het niet verplicht stellen van het inwinnen van advies door een juridisch deskundige en het niet verplicht stellen van een echtscheidingsconvenant in het wetsvoorstel. Zowel Reinhartz als Heida hebben gesteld dat een echtscheidingsconvenant verplicht moet worden gesteld. Volgens Reinhartz is het raadzaam aansluiting te zoeken bij de echtscheidingsovereenkomst zoals die verplicht is gesteld voor de onderhandse beëindiging van het geregistreerd partnerschap.71 Hierdoor worden partijen ten minste voorzien van juridisch advies omtrent de echtscheidingsgevolgen, zodat partijen niet volledig onwetend afspraken zullen maken.72 Punselie wijst erop dat het wegvallen van de verplichting om juridisch advies in te winnen zou kunnen leiden tot een onbesuisde echtscheiding met ondoordachte, en mogelijk onder dwang gemaakte, afspraken.73 De Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (hierna: KNB) en de Vereniging van Mediators en Scheidingsbemiddelaars in het Notariaat (hierna: VMSN) benadrukken eveneens het belang van begeleiding door een juridisch deskundige.74 Door het niet verplicht stellen van juridische begeleiding valt een belangrijke, door de notaris of advocaat geboden bescherming voor partijen weg.75 Indien partijen scheiden op
71 Reinhartz, ‘Consultatie Wet scheiden zonder rechter’, Internetconsultatie, 9 februari 2014, www.internetconsultatie.nl (zoek op Wet scheiden zonder rechter), p. 6.
72Reinhartz, ‘Consultatie Wet scheiden zonder rechter’, Internetconsultatie, 9 februari 2014, www.internetconsultatie.nl (zoek op Wet scheiden zonder rechter), p. 6.
73 Punselie 2014, p. 4.
74 Koninklijke Notarieële Beroepsorganisatie en Vereniging van Mediators en Scheidingsbemiddelaars in het Notariaat, ‘Concept-wetsvoorstel Scheiden zonder rechter’, 5 februari 2014, www.knb.nl (zoek op Wet scheiden zonder rechter), p. 1. 75 Koninklijke Notarieële Beroepsorganisatie en Vereniging van Mediators en Scheidingsbemiddelaars in het Notariaat, ‘Concept-wetsvoorstel Scheiden zonder rechter’, 5 februari 2014, www.knb.nl (zoek op Wet scheiden zonder rechter), p. 1.
gemeenschappelijk verzoek bij de rechter, is de advocaat beroepshalve gehouden partijen te wijzen op de risico’s van het ongeregeld laten van de gevolgen van de echtscheiding. Daarnaast wijzen zij op het illusoire uitgangspunt van het wetsvoorstel dat alleen gelijkwaardige partners, die ieder voor zich in staat zijn weloverwogen beslissingen te nemen, gebruik zullen maken van de administratieve echtscheiding. Gelijkwaardigheid op alle vlakken (op financieel en emotioneel gebied, wat opleiding en kennis betreft) komt in de praktijk nagenoeg niet voor en het is uiteindelijk in het belang van beide partijen dat er iemand, zoals een advocaat, notaris of mediator, is die die ongelijkwaardigheid zo veel mogelijk opheft.76 In dit kader adviseert de KNB de staatssecretaris aansluiting te zoeken bij de regeling van de buitengerechtelijke ontbinding van het geregistreerd partnerschap.77 Daarnaast meent de vereniging van Familierecht Advocaten Scheidingsmediators dat de staatssecretaris meer aandacht dient te besteden aan de problematiek van de echtscheiding onder dwang. In de praktijk pogen echtgenoten met regelmaat de gevolgen van een echtscheiding aan een echtgenoot op te dringen, waarbij druk of zelfs dwang niet wordt geschuwd. Ook de afdeling van de Raad van State heeft zijn zorgen geuit ten aanzien van dwang in de administratieve echtscheiding, bijvoorbeeld ten aanzien van echtgenoten die taalproblemen ondervinden (ongeletterd zijn) of van burgers die de Nederlandse taal niet goed machtig zijn.
2.3 Conclusie
Het wetsvoorstel wijkt op een aantal punten af van de bestaande regelingen. De staatssecretaris heeft ervoor gekozen om advisering door een juridisch deskundige en een echtscheidingsconvenant niet verplicht te stellen. Hoewel meerdere deskundigen en juridische organen de staatssecretaris hebben geadviseerd aansluiting te zoeken bij de huidige regeling van beëindiging van het geregistreerd partnerschap met wederzijds goedvinden via de ambtenaar van de burgerlijke stand, waarbij een door een notaris of advocaat mee-ondertekende verklaring dient te worden overlegd, heeft de
76 Koninklijke Notarieële Beroepsorganisatie en Vereniging van Mediators en Scheidingsbemiddelaars in het Notariaat, ‘Concept-wetsvoorstel Scheiden zonder rechter’, 5 februari 2014, www.knb.nl (zoek op Wet scheiden zonder rechter), p. 2. 77 Koninklijke Notarieële Beroepsorganisatie en Vereniging van Mediators en Scheidingsbemiddelaars in het Notariaat, ‘Concept-wetsvoorstel Scheiden zonder rechter’, 5 februari 2014, www.knb.nl (zoek op Wet scheiden zonder rechter), p. 1-3.
staatssecretaris er toch voor gekozen de verantwoordelijkheid bij de partijen te laten. De staatssecretaris prefereert in dit geval de partijautonomie boven de bescherming van de zwakkere partij. Dit heeft geleid tot grote zorgen bij een aantal deskundigen en juridische organen. Zij hebben onder meer hun zorgen geuit omtrent de bescherming van de zwakkere partij, meer specifiek de ongelijkheid tussen partijen en de toetsing van vrijwilligheid. In de volgende twee hoofdstukken zal het wetsvoorstel dan ook worden getoetst aan het recht op een eerlijk proces (in het bijzonder het recht op toegang tot de rechter) en het beginsel van partijautonomie waarmee de voornoemde kritiekpunten onmiskenbaar mee verbonden zijn.
Hoofdstuk 3 Rechtsbescherming in de administratieve echtscheidingsprocedure 3.1 Inleiding
In het derde hoofdstuk wil ik nader ingaan op de problematiek die het wetsvoorstel ‘Wet scheiden zonder rechter’ met zich mee kan brengen in samenhang bezien met het recht op een eerlijk proces en de toegang tot de rechter zoals dat is gewaarborgd in artikel 6 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM). Artikel 6 EVRM behelst een fundamenteel recht dat op nationaal niveau, Europees niveau en internationaal niveau is gewaarborgd.78 De vraag die in dit hoofdstuk centraal staat is: in hoeverre is het wetsvoorstel in overeenstemming met de vigerende internationale rechtsbescherming zoals dat in artikel 6 EVRM is neergelegd? Allereerst zal ik beginnen met een paragraaf waarin het toepassingsbereik en de diverse deelaspecten van art. 6 EVRM uitvoerig zullen worden besproken aan de hand van jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM of Hof). Vervolgens zal in de tweede paragraaf het wetsvoorstel worden getoetst aan de wettelijke vereisten van artikel 6 EVRM, zoals die zijn uitgelegd door het Hof.
3.2 Artikel 6 EVRM
3.2.1 Omschrijving en reikwijdte
Artikel 6 EVRM is door het Hof in Straatsburg ontwikkeld tot een van de belangrijkste verdragsrechten.79 Van alle artikelen in het EVRM is artikel 6 EVRM het meest ingeroepen verdragsartikel, wat voornamelijk is te wijten aan het beladen gewicht van het artikel.80 Het Hof is in dit kader tot het oordeel gekomen dat artikel 6 EVRM zich niet voor restrictieve interpretatie leent.81 Voor de vaststelling van de reikwijdte van artikel 6 EVRM hanteert het EHRM een zogeheten autonome, van nationale rechtsstelsels onafhankelijke, uitleg.82 Bij de vaststelling van civiele rechten heeft een ieder recht op een eerlijk en openbaar proces binnen een redelijke termijn door een onafhankelijk en onpartijdig rechter of tribunaal die bij de wet in het leven is
78 Zie artikelen 15, 17, en 18 Grondwet, artikel 6 EVRM, artikel 13 EVRM, artikel 14 Internationaal verdrag inzake Burgerrechten en Politieke rechten en artikel 47 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie.
79 Vgl. T. Barkhuysen & M.L. Van Emmerik, ‘Rechtsbescherming tegen de overheid en het EVRM’, TMA 2006-4, p. 130.
80 Harris e.a. 1995, p. 164.
81 Zie EHRM 17 januari 1970, 2689/65, r.o. 25 (Delcourt t. België) en EHRM 28 augustus 1991, 11296/84, r.o. 66 (Moreira de Azevado t. Portugal).
82 T. Barkhuysen & M.L. Van Emmerik, ‘Rechtsbescherming tegen de overheid en het EVRM’, TMA 2006-4, p. 130.
geroepen.83 Hieronder vallen vrijwel alle bestuurlijke en civiele geschillen.84 Uit de jurisprudentie van het EHRM vloeit voort dat zowel natuurlijke personen als rechtspersonen zich op de rechten van artikel 6 EVRM kunnen beroepen.85 Het individuele klachtrecht bij het Straatsburgse Hof staat echter niet open voor publiekrechtelijke rechtspersonen.
3.2.2 Toegang tot de rechter
Het Hof heeft in het arrest Golder/Verenigd Koninkrijk een belangrijke uitspraak gedaan. In 1975 oordeelde het Hof, in het arrest Golder/Verenigd Koninkrijk, dat uit artikel 6 EVRM het recht op toegang tot de rechter moest worden afgeleid.86 In artikel 6 EVRM wordt niet expliciet verwezen naar het recht op toegang tot de rechter. Dit komt doordat het recht op toegang tot de rechter al lange tijd als vanzelfsprekend in onze samenleving wordt beschouwd dat het expliciet opnemen van zo’n garantie slechts ter illustratie werd gezien. De mogelijkheid om een civiele procedure bij een rechter aanhangig te maken is internationaal erkent als een fundamenteel recht. Het verdrag veronderstelt niet alleen het bestaan van een rechtbank of tribunaal maar gelet op jurisprudentie afkomstig van het EHRM behelst dit verdragsartikel ook het recht voor een ieder om een geding inzake burgerlijke rechten en verplichtingen bij de rechter of een tribunaal aanhangig te maken87 Dit wordt als onmisbaar gezien voor de effectuering van de rechten van burgers.88 Artikel 6 EVRM omvat dan ook positieve verplichtingen voor de verdragsluitende staten om hun rechtssysteem zodanig vorm te geven alsmede maatregelen te treffen dat aan alle garanties van artikel 6 EVRM kan worden voldaan.89
3.2.3 Het recht op een eerlijk proces (“fair-trial beginsel”)
83 Artikel 6 lid 1 EVRM.
84 Zie onder meer M.L.W.M. Viering, Het toepassingsgebied van artikel 6 EVRM (diss. Nijmegen), Zwolle 1994.
85 T. Barkhuysen & M.L. Van Emmerik, ‘Rechtsbescherming tegen de overheid en het EVRM’, TMA 2006-4, p. 131.
86 EHRM 6 mei 1981, NJ 1975, 462, m. nt. Alkema (Golder t. Verenigd Koninkrijk) en Smits 2008, p. 31.
87 Bijv. EHRM 21 februari 1975, NJ 1975, 462 (Golder t. het Verenigd Koninkrijk) en EHRM 26 juli 2005, 39199/98 (Podbielski en PPU Polpure t. Polen).
88
Sup a
r
. n . , .o. 33 3 r 1 r – 6.Daarnaast behelst artikel 6 EVRM het recht op een eerlijk proces. Een ieder heeft recht op een gelijke en eerlijke behandeling van zijn zaak. Over de jaren heen heeft het EHRM een aantal beginselen geformuleerd die in ogenschouw moeten worden genomen bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een eerlijk proces. In het arrest Sardon Alvira/Spanje heeft het EHRM geoordeeld dat het “equality of arms” beginsel met zich meebrengt dat procespartijen, die in een rechterlijke echtscheidingsprocedure bij de zaak betrokken zijn, onder gelijke omstandigheden de procedure moeten kunnen voeren, in die zin dat zij als gevolg van de omstandigheden waarin de procedure plaatsvindt daarvan geen nadeel ten aanzien van de andere procespartijen mogen ondervinden.90 De wet geeft geen opsomming van de beperkingen van dit verdragsrecht weer. Dit stelt het EHRM in de mogelijkheid om een procedure in zijn geheel te bekijken bij de vraag of een “fair trial” heeft plaatsgevonden.91 In dit verband zijn ook lid 2 en lid 3 van artikel 6 EVRM van belang. Een ieder heeft het recht om adequaat te worden geïnformeerd in een taal die de partij begrijpt, het recht op tijd en faciliteiten om de zaak adequaat te kunnen voorbereiden, het recht op juridische bijstand92 en het recht op een advocaat naar eigen keuze.93
3.2.4 Beperkingen aan art. 6 EVRM
Artikel 6 EVRM heeft geen absoluut karakter.94 Staten zijn verplicht om binnen de grenzen van hun kunnen dit verdragsrecht te garanderen onder andere door de inrichting van de rechterlijke macht, het procesrecht en een effectief toevoegingsbeleid.95 Uit jurisprudentie van het EHRM volgt dat het recht op toegang tot de rechter mag worden beperkt mits de beperking voldoet aan de vereisten van proportionaliteit en een legitiem doel dient.96 Het Hof onderzoekt daarnaast of de beperkingen in kwestie niet het recht op toegang tot de rechter in de kern schaden.97
90 EHRM 24 september 2013, EHRC 2014, 11 (Sardón Alvira t. Spanje). Zie ook EHRM 9 december 1986, 10938/84 (Kaufmann t. België).
91 Harris e.a. 1995, p. 202.
92 EHRM 9 oktober 1979, NJ 1980, 376 (Airey t. Ierland).
93 Zie verder EHRM 27 oktober 1993, A-274, r.o. 32 (Dombo Beheer t. Nederland) en EHRM 10 februari 1983, A-58, r.o. 39 (Albert en Le Compte t. België).
94 EHRM 27 november 2008, 36391/02, NJ 2009, 214 (Salduz t. Turkije). 95 Smits 2008, p. 38.
96 O.m. EHRM 18 februari 1999, 26083/94 (Waite & Kennedy t. Duitsland) en EHRM 21 november 2001, 37112/97 (Fogarty t. het Verenigd Koninkrijk). 97 EHRM 19 juni 2001, 2824/95, r.o. 54 (Kreuz t. Polen).
Deze voorwaarden volgen uit jurisprudentie van het EHRM98 en uit jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie.99 Bij de beoordeling van de vraag of een beperking, althans de wijze waarop het recht op toegang, al dan niet gerechtvaardigd kan worden beperkt laat het EHRM de verdragsstaten enige beoordelingsmarge.100
3.2.5 Artikel 6 EVRM en buitengerechtelijke geschillenbeslechting
Inzake de verenigbaarheid van buitengerechtelijke geschiloplossing en het recht op toegang tot de rechter heeft het Hof in de jaren tachtig enkele uitspraken gedaan.101 In het arrest Albert en Le Compte/België heeft het Hof geoordeeld dat er slechts sprake is van werkelijke toegang tot de rechter wanneer een partij zijn zaak in volle omvang bij een rechtbank of tribunaal aanhangig kan maken.102 Partijen hebben de mogelijkheid om afstand te doen van het recht op toegang tot de rechter. Indien partijen besluiten afstand te doen van hun recht op toegang tot de rechter, dan dient die keuze vrijwillig alsmede ondubbelzinnig te geschieden.103In het kader van de gang naar buitengerechtelijke geschillenbeslechting op vrijwillige basis heeft het EHRM geoordeeld dat partijen afstand kunnen doen van hun recht op een eerlijk proces en kunnen kiezen voor een geprivatiseerde methode van geschillenbeslechting, zolang deze afstand bekleed is met een minimum aantal procedurele garanties. Alternatieve geschillenbeslechting in de privé sector geniet niet altijd de diep gewortelde institutionele garanties die het rechtssysteem biedt.104 Indien de alternatieve geschillenprocedure leidt tot een uitspraak waaraan partijen zijn gebonden en het effect heeft op de mogelijkheid om zich tot de rechter te wenden, is de roep om procedurele waarborgen in alternatieve geschillenbeslechting groter dan wanneer de uitspraak niet-bindend is, gezien de grotere consequenties die het voor partijen met zich meebrengt. Vandaar dat verdragsluitende staten een positieve verplichting hebben hun rechtssysteem zodanig vorm te geven dat aan alle garanties van artikel 6 EVRM kan
98 EHRM 24 oktober 1979, 6301/73 (Winterwerp t. Nederland) en EHRM 25 mei 1985, 8225/78 (Ashingdane t. Verenigd Koninkrijk).
99 HvJ EU 1 januari 2010, gevoegde zaken C-317/08, C-318/08, C-319/08 (Alassini). 100 EHRM 26 juli 2005, 39199/98 (Podbielski en PPU Polpure t. Polen).
101 Jagtenberg & De Roo 2013, p. 2056.
102 EHRM 23 juni 1981, 7299/75, r.o. 29 (Albert en Le Compte/Belgieë). 103 Smits 2008, p. 92.
104 Lawson, Philippa., E-commerce Listserv, Online ADR for Consumers,
FTC/consumer.gov initiative, geplaatst 27/02/02,
r r r 2 2 1 3
worden voldaan.105 In het kader van de vrijwillige keuze voor alternatieve geschillenbeslechting is allereerst het arrest Deweer tegen Belgie van belang.106 In dat arrest oordeelt het Hof dat er geen sprake is van strijd met de doel en strekking van artikel 6 EVRM indien een zaak buitengerechtelijk kan worden afgedaan, mits partijen hier vrijwillig mee hebben ingestemd. Hoewel het in deze zaak ging om strafvervolging, heeft deze uitspraak een belangrijke toon gezet ook wat betreft civiele procedures. Met vrijwillige instemming wordt afstand gedaan van het recht op toegang tot de rechter en het recht op een eerlijk proces. Dit werd later nogmaals bevestigd in de zaak X tegen Federal Republic of Germany waar het Straatsburgse Hof tot het oordeel kwam dat zo’n afstand ondubbelzinnig op vrijwillige wijze dient te geschieden.107
Het EHRM heeft geoordeeld dat in het kader van een gedwongen gang naar buitengerechtelijke geschillenbeslechting, de overheid maatregelen moet treffen opdat de alternatieve instantie voldoet aan de procedurele waarborgen van artikel 6 EVRM of indien daaraan niet kan worden voldaan, de uitkomst van de alternatieve geschillenbeslechting zich leent voor controle door een instantie die wel aan de vereisten van artikel 6 EVRM voldoet. In de zaak Federation of Offshore Workers’
Trade Union tegen Norway108 heeft het EHRM geoordeeld dat het gebruik van gedwongen alternatieve geschillenbeslechting niet altijd in strijd met artikel 6 EVRM dient te worden beoordeeld. Er is geen sprake van strijd met artikel 6 EVRM indien de verplichte gang naar alternatieve geschillenbeslechting proportioneel is tot het legitieme doel. Aldus is de gedwongen gang naar alternatieve geschillenbeslechting niet verboden onder het EVRM. Wel dienen, alternatieve instanties die een publieke functie uitoefenen, volgens de overwegingen van de commissie in Bramelid en
Malström tegen Zweden aan de verplichtingen uit artikel 6 EVRM te voldoen of zich
lenen voor effectieve controle door een instantie die aan de vereisten van artikel 6 EVMR voldoet.109 Jagtenberg en De Roo sluiten zich hierbij aan en stellen zich op het 105 Dit is in overeenstemming de uitspraak van het EHRM in de zaak Belios t.
Zwitserland en Betham t. Nederland, Supra nr.31 en 32. 106 EHRM 27 februari 1980, NJ 1980, 561.
107 Zie ook EHRM 4 maart 1987, 10881/84 (R t. Zwitserland)
108 EHRM, 27 juni 2002, 38190/97 (Federation of Offshore Workers’ Trade Union t.
Norway).
109 EHRM 27 februari 1980 De Weer, serie A, vol. 35; Commission report 12 december 1983 Bramelid & Malmstroëm, de serie DR, vol. 38. Vgl. ook EHRM 28 juni 1990 Obermeier, serie A. vol. 179.
standpunt dat wanneer de alternatieve instantie niet aan de procedurele vereisten van artikel 6 EVRM voldoet of de uitspraak van de alternatieve instantie zich niet leent voor een effectieve juridische controle door een instantie die wel aan de procedurele vereisten van artikel 6 EVRM voldoet, partijen vrijwillig voor de alternatieve procedure gekozen moeten hebben.110
3.3 Evaluatie van het wetsvoorstel in het kader van artikel 6 EVRM
In de vorige paragraaf is reeds besproken dat in het begin van de jaren tachtig van de vorige eeuw het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en de toenmalige Commissie voor de Mensenrechten enkele belangrijke uitspraken over de verenigbaarheid van buitengerechtelijke geschiloplossing met art. 6 EVRM hebben gedaan.111 Ook uit die tijd dateert de eerste Resolutie van de Raad van Europa over dit onderwerp, waarbij de focus sterk lag op het bevorderen van de positie van de rechtzoekenden; een ‘bottum-up focus’ zo men wil.112 De betekenis van de uitspraken van EHRM en Commissie was dat buitengerechtelijke (voor)procedures (zoals mediation) een bruikbaar alternatief voor overheidsrechtspraak kunnen vormen.113 Het eindresultaat van dergelijke procedures dient zich echter te lenen voor ‘effective
judicial review’ door een instantie van overheidsrechtspraak die zelf aan alle relevante
vereisten van artikel 6 voldoet. Mocht aan dit vereiste aan de ‘uitgangszijde’ niet voldaan kunnen worden, dan geldt aan de ‘ingangszijde’ dat partijen vrijwillig voor de alternatieve procedure gekozen moeten hebben. Het Hof heeft in de zaak Albert en Le
Compte t. België en Deweer t. Belgieë laten zien dat een burger afstand kan doen van
zijn rechten zoals die zijn gewaarborgd in artikel 6 EVRM. Die afstand dient ondubbelzinnig en op vrijwillige wijze te geschieden. Er is slechts sprake van werkelijke toegang tot de rechter wanneer een partij zijn geschil in volle omvang bij een rechter of tribunaal aanhangig kan maken. Vrijwilligheid van partijen vormt aldus een belangrijk aspect van het recht op toegang tot de rechter.
Diverse juridische organen en geconsulteerde deskundigen hebben hun zorgen geuit over onder meer de ongelijkheid die de voorgestelde administratieve 110 Jagtenberg & De Roo 2013, p. 2056.
111 Jagtenberg & De Roo 2013, p. 2056. 112 Resolutie R 81 (7) on Acces to Justice.
113 EHRM 27 februari 1980 De Weer, serie A, vol. 35; Commission report 12 december 1983 Bramelid & Malmstroëm, de serie DR, vol. 38. Vgl. ook EHRM 28 juni 1990 Obermeier, serie A. vol. 179.
procedure met zich mee kan brengen en de daarmee samenhangende vrijwilligheid van partijen. Zo wijzen onder meer de KNB en de VMSN de regering er op dat het niet verplicht stellen van deskundige juridische begeleiding met zich mee kan brengen dat partijen niet gelijkwaardig de gevolgen van een echtscheiding kunnen overzien.114 Daarnaast stellen de KNB en de VMSN dat het wetsvoorstel er te veel vanuit gaat dat alleen gelijkwaardige partners, die ieder voor zich in staat zijn weloverwogen keuzes te maken, gebruik zullen maken van de mogelijkheid om te scheiden buiten de rechter om. Gelijkwaardigheid op alle vlakken zijn partners nagenoeg nooit en het is uiteindelijk in het belang van beide partijen dat er iemand is die die ongelijkwaardigheid zo veel mogelijk opheft. Dat kan een advocaat of een notaris zijn, maar ook een mediator. Nu het wetsvoorstel dit niet verplicht stelt valt een belangrijke, door de notaris of advocaat geboden bescherming voor partijen weg. Die ongelijkheid staat op gespannen voet met het fair trial beginsel zoals dat is gewaarborgd in artikel 6 EVRM.
Het wetsvoorstel en de daarbij behorende memorie van toelichting spreekt uitdrukkelijk over keuzevrijheid bij partijen. De overheid stelt partijen niet verplicht de administratieve echtscheiding te volgen. Maar of partijen daadwerkelijk vrijwillig kiezen voor de administratieve echtscheiding valt zeer te betwijfelen. In het wetsvoorstel dient de ambtenaar van de burgerlijke stand de vrijwilligheid van partijen vast stellen. Partijen zullen gezamenlijk in persoon ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijk stand moeten verschijnen en verklaren dat zij allebei het huwelijk wensen te beëindigen. Het betreft hier slechts een formele toetsing van de vrijwilligheid van partijen. Of partijen daadwerkelijk vrijwillig hebben ingestemd is voor de ambtenaar van de burgerlijk stand lastig te achterhalen. In dwang en drang kunnen redenen besloten liggen om tegen de eigen wil in toch mee te werken aan een scheiding.115 Zeker wanneer een huwelijk ontwricht is, bestaat de kans dat er een machtsoverwicht van de ene echtgenoot op de andere bestaat en een van de echtgenoten dientengevolge niet goed in staat is zijn of haar wil volledig vrij te vormen of uiten.116 De ambtenaar van de burgerlijke stand voert immers slechts een formele toets uit. Hierdoor kan er niet worden gegarandeerd dat partijen daadwerkelijk vrijwillig hebben ingestemd met de administratieve echtscheiding. Echtgenoten kunnen door die feitelijke ongelijkheid 114 Advies KNB, bijlage bij Kamerstukken II 2014/15, 34118, 3, blg-438529, p. 2. 115 Kamerstukken II 2014/15, 34118, 5 p. 10.
onder dwang van de andere echtgenoot tegen zijn of haar zin van de rechter worden weggehouden. Nu het wetsvoorstel partijen geen garantie geeft op werkelijke toegang tot de rechter, schendt de staat zijn positieve verplichting om maatregelen te treffen. De procedure van de voorgestelde administratieve echtscheiding staat dan ook op gespannen voet met de door het Hof gegeven uitleg aan artikel 6 EVMR in Albert en
Le Compte tegen België en Deweer tegen België.
Hoofdstuk 4 Partijautonomie in de administratieve echtscheiding 4.1 Inleiding
In navolging op het vorige hoofdstuk wordt in het vierde hoofdstuk nader ingegaan op de problematiek omtrent de toetsing van de daadwerkelijke vrijwilligheid die het wetsvoorstel ‘Wet scheiden zonder rechter’ met zich meebrengt. In het kader van deze problematiek wordt in dit hoofdstuk onderzocht of het wetsvoorstel verenigbaar is met het beginsel van partijautonomie. Om duidelijk voor ogen te krijgen hoe het beginsel
van partijautonomie als maatstaf moet worden toegepast, wordt in de tweede paragraaf het beginsel gedefinieerd. Vervolgens zullen in de derde paragraaf de huidige echtscheidingsprocedures aan de hand van het beginsel worden geëvalueerd. In de derde paragraaf wordt voorts het wetsvoorstel geëvalueerd aan de hand van het beginsel van partijautonomie.
4.2 De definiëring van het beginsel van partijautonomie
Het autonomiebeginsel is een beginsel uit het privaatrecht dat rechtssubjecten de onvervreemdbare vrijheid geeft om zelf richting te geven aan hun leven.117 Volgens Vranken strekt dit beginsel zich uit over het gehele recht.118 In de doctrine wordt doorgaans een onderscheid gemaakt tussen negatieve en positieve vrijheid. Dit onderscheid is onder meer gemaakt door Berlin.119 Bij negatieve vrijheid ligt de focus op het feit dat iemand in staat wordt gesteld te handelen zonder (staats)interventie, dat wil zeggen dat iemand zonder dwang door of bemoeienis van anderen moet kunnen handelen.120 Men spreekt in dit geval ook wel van ‘the freedom from’. Hieruit vloeit voort dat het negatieve vrijheidsconcept een beschermende functie is toegekend. Bij positieve vrijheid ligt de focus op de vergroting van de handelings- en keuzevrijheid van mensen. Het beginsel betreft het recht op zelfbeschikking en het recht op ontplooiing.121 Men spreekt in dit geval ook wel van ‘the freedom to’. Bij positieve vrijheid ligt de focus op het vermogen van een individu om bron van zijn beslissingen te zijn en om zijn leven te leiden in overeenstemming met eigen redenen en wensen. Hieruit vloeit voort dat het positieve vrijheidsconcept een bevorderende of ondersteunende functie is toegekend. Dit laatste veronderstelt dat de overheid enerzijds de (materiële) voorwaarden schept om vrij te zijn en anderzijds maatregelen treft ter verwezenlijking van de immateriële vrijheid.122 Het recht op ‘vrijheid tot’ impliceert eveneens dat individuen worden ondersteund bij het maken van keuzes, onder meer door het verschaffen van informatie toegespitst op het individu en partijen informeren over de risico’s die burgers lopen als ze een bepaalde beslissing nemen. Ook Ciacchi 117 A.C. Hendriks, & M.A. Verkerk, ‘Het recht op autonomie in samenhang met goede zorg bezien’, Tijdschrift voor gezondheidsrecht, 2008, afl. 32, p.2.
118 Schonewille 2012, p. 22. 119 Berlin 1958, p. 7.
120 Nieuwenhuis 1999, p. 25-26. 121 Mak 2008, p. 32.
122 A.C. Hendriks, & M.A. Verkerk, ‘Het recht op autonomie in samenhang met goede zorg bezien’, Tijdschrift voor gezondheidsrecht, 2008, afl. 32, p.2.
onderscheid het autonomiebeginsel in twee concepten: het formele beginsel van partijautonomie en het materiële beginsel van partijautonomie. Ciacchi stelt in haar artikel ‘Party Autonomy as a Fundamental Right in the European Union’123 dat partijautonomie moet worden opgevat als een materieel recht en in samenhang met het beginsel van gelijkheid moet worden bezien, bedoeld als bescherming voor de zwakkere partij.124 In dit kader moet de overheid maatregelen treffen zodat de ongelijkheid van de ene partij ten opzichte van de andere partij zoveel mogelijk wordt opgeheven.125
4.3 De echtscheidingsprocedures en het beginsel van partijautonomie
4.3.1 Bescherming van de zwakkere partij in de rechterlijke echtscheidingsprocedure
In de rechterlijke echtscheidingsprocedure is procesbijstand verplicht gesteld. De advocaat die het verzoekschrift tot echtscheiding op verzoek van beide echtgenoten bij de rechtbank indient is beroepshalve gehouden partijen te wijzen op de risico’s van het achterwege laten van het maken van afspraken over de gevolgen van de echtscheiding.126 Wanneer de advocaat wordt ingeschakeld door één partij, is de advocaat beroepshalve gehouden zijn cliënt van juridisch advies te voorzien en het proces in goede banen te leiden.127 De verplichte tussenkomst van een advocaat zorgt er in elk geval voor dat partijen worden voorgelicht over wat er bij een echtscheiding allemaal geregeld moet worden, zodat partijen niet onbesuisd een echtscheiding tot stand laten komen met ondoordachte afspraken of zelfs het maken van afspraken achterwege laten. Ook zal de advocaat ervoor waken dat zijn cliënt zijn wil vrij zal kunnen uiten. Verplichte procesbijstand brengt dus in de rechterlijke echtscheidingsprocedure met zich mee dat ongelijkwaardigheid zoveel mogelijk wordt opgeheven. De staat heeft in dit kader voldoende maatregelen getroffen om de
123 A. Colombi Ciacchi, ‘Party Autonomy as a Fundamental Right in the European Union’, European Review of Contract Law 2010, 303, p. 1.
124 A. Colombi Ciacchi, ‘Party Autonomy as a Fundamental Right in the European Union’, European Review of Contract Law 2010, 303, p. 1.
125 A. Colombi Ciacchi, ‘Party Autonomy as a Fundamental Right in the European Union’, European Review of Contract Law 2010, 303, p. 1.
126 Advies KNB, bijlage bij Kamerstukken II 2014/15, 34118, 3, blg-438529, p. 2. 127 Heida e.a. 2013, p. 2.
ongelijkwaardigheid in het kader van de bescherming van partijen op te heffen. Deze procedure is verenigbaar met het beginsel van materiële partijautonomie.
4.3.2 Bescherming van de zwakkere partij in de buitengerechtelijke ontbinding van het geregistreerd partnerschap
Zoals besproken in hoofdstuk twee kent de regeling van het geregistreerd partnerschap de mogelijkheid om zonder tussenkomst van de rechter het partnerschap met wederzijds goedvinden via de ambtenaar van de burgerlijke stand te beëindigen. Deze regeling stelt het maken van een echtscheidingsovereenkomst verplicht waarin onder meer afspraken omtrent de verdeling van de gemeenschap van goederen en de partneralimentatie staan. Daarnaast eist deze regeling dat partijen een door een advocaat of notaris mee-ondertekende verklaring overleggen waarin staat dat de aanstaande ex-echtgenoten overeenstemming hebben bereikt over de gevolgen van hun scheiding.128 Ook hier zal de advocaat of notaris beroepshalve gehouden zijn om partijen informatie te verschaffen. De tussenkomst van een advocaat of notaris kan dus ook in deze buitengerechtelijke procedure de ongelijkwaardigheid tussen partijen zoveel mogelijk opheffen. Deze regeling zal eveneens de toets van materiële partijautonomie doorstaan, nu de overheid maatregelen heeft getroffen die ongelijkwaardigheid tussen partijen zoveel mogelijk op te heffen, om die vrijwilligheid te garanderen.
4.3.3 Bescherming van de zwakkere partij in het mediationproces
Mediation kent in tegenstelling tot de gerechtelijke echtscheidingsprocedure geen verplichting tot het inwinnen van advies door een juridisch deskundige. Partijen worden gedurende het mediationproces begeleidt door een onafhankelijke bemiddelaar: de mediator. De mediator staat tussen beide echtgenoten in en ondersteunt partijen in het maken van hun keuzes en het zoeken naar een oplossing. De mediator kan partijen daarbij, indien partijen dit wensen, informatie verschaffen, opdat zij geen onbezonnen afspraken zullen maken. De mediator kan hiermee ongelijkwaardigheid tussen partijen zoveel mogelijk opheffen. Op deze manier biedt mediation waarborgen voor de bescherming van eventuele zwakkere partijen nu de tussenkomst van de mediator de ongelijkwaardigheid tussen partijen zoveel mogelijk kan opheffen. In de experimenten van scheidings- en omgangsbemiddeling is gebleken dat in het kader van de 128 Advies KNB, bijlage bij Kamerstukken II 2014/15, 34118, 3, blg-438529, p. 1
echtscheiding door mediation afdoende bescherming kan worden geboden aan eventuele zwakkere partijen.129 Ik ben dan ook van mening dat ook het mediationproces verenigbaar is met het beginsel van materiële partijautonomie.
4.3.4 Bescherming van de zwakkere partij in de voorgestelde administratieve echtscheiding
Het wetsvoorstel ‘Wet scheiden zonder rechter’ beoogt de administratieve echtscheiding als een facultatieve procedure te introduceren. Indien het wetsvoorstel wordt aangenomen zullen echtgenoten de mogelijkheid behouden om hun echtscheidingsverzoek bij de rechtbank aanhangig te maken. De overheid laat hiermee de keuzevrijheid bij partijen. Deze keuzevrijheid stemt overeen met het beginsel van formele vrijheid zoals geformuleerd door Ciacchi, aangezien partijen in formele zin vrij zijn om te kiezen voor de gerechtelijke procedure of voor de administratieve procedure. Het beginsel van materiële vrijheid eist echter ook dat partijen in materiële zin vrij moeten zijn om hun keuze te maken. Ciacchi stelt in dit kader dat het recht op vrijheid in materiële zin inhoudt dat de overheid maatregelen moet treffen om de ongelijkwaardigheid tussen partijen op te heffen, zodat partijen in gelijke mate vrij zijn. Indien het wetsvoorstel wordt aangenomen, wordt de ambtenaar van de burgerlijke stand, naast de rechter, bevoegd een echtscheiding uit te spreken mits aan een aantal wettelijke voorwaarden is voldaan. Eén van die wettelijke vereisten is dat de ambtenaar van de burgerlijke stand zal dienen vast te stellen dat de echtgenoten die in persoon voor hem zijn verschenen het huwelijk wensen te beëindigen. De ambtenaar van de burgerlijk stand stelt de vrijwilligheid vast tijdens het moment dat beide partijen in persoon verschijnen voor de ambtenaar en ten overstaan van hem verklaren dat zij het huwelijk wensen te beëindigen. Het is goed denkbaar dat de ene echtgenoot die onder druk staat zich niet in bijzijn van de andere echtgenoot durft te uiten. Zeker wanneer een huwelijk ontwricht is, bestaat de kans op machtsoverwicht waardoor het kan de zwakkere partij niet goed in staat is om haar wil volledig vrij te vormen en/of uiten.130 De ambtenaar van de burgerlijke stand kan die vrije wil ook niet garanderen aangezien er in het wetsvoorstel gedoeld wordt op een formele toetsing van vrijwilligheid. De ambtenaar van de burgerlijke stand zal geen individueel gesprek houden met partijen en zal geen inhoudelijke vragen stellen om de vrijwilligheid te 129 Chin-A-Fat en Steketee 2001 p. 11.
