3 Faciliteiten ANBI’s
4.3 Algemeen nuttige activiteiten
Algemeen nuttige activiteiten worden omschreven als activiteiten die ontplooid worden ter verwezenlijking of bevordering van de doelstelling van de ANBI.137 Uit de statuten en uit de feitelijke werkzaamheden moet blijken dat met het totaal van de algemeen nuttige activiteiten geen winst wordt beoogd. Ingevolge art. 1a, vijfde lid Uitv.Reg AWR wordt onder algemeen nuttige activiteiten verstaan:
‘Alle activiteiten die erop zijn gericht om de doelstelling van een algemeen nut beogende instelling te verwezenlijken of te bevorderen. Activiteiten zijn geen algemeen nuttige activiteiten indien de instelling het geheel van die activiteiten tegen commerciële tarieven verricht’
Indien een instelling het geheel van die activiteiten tegen commerciële tarieven verricht, kan er niet meer gesproken worden van algemeen nuttige activiteiten.138 Dat wil niet zeggen dat er geen algemeen nuttige activiteiten tegen commerciële tarieven ontplooid kunnen worden. Indien bepaalde afzonderlijke algemeen nuttige activiteiten tot een positief resultaat leiden, heeft dat geen gevolgen voor de ANBI- status. Zolang het geheel van die activiteiten niet tegen commerciële tarieven wordt aangeboden heeft de ANBI niets te vrezen. Giften,
subsidies, legaten en inkomsten uit commerciële activiteiten tellen niet mee voor het resultaat van de algemeen nuttige activiteiten.
4.3.1. Commerciële tarieven
Onder commerciële tarieven wordt verstaan tarieven van de geleverde goederen of de verrichte diensten die de integrale kostprijs te boven gaan.139 Incidentele
exploitatieoverschotten zijn toegestaan, zolang niet het geheel van de algemeen nuttige
activiteiten tegen commerciële tarieven wordt verricht. Er zijn activiteiten die verricht worden tegen een prijs die lager is dan de marktprijs dan wel tegen een prijs die hoger is dan de marktprijs.140 In een recente uitspraak van het Hof Arnhem- Leeuwarden werd geoordeeld dat een stichting die op Vlieland jaarlijks een groot driedaags festival organiseert, in hoofdzaak
137 Brief Staatssecretaris van Financiën 15 juni 2012, nr. DB2012/181M, NTFR 2012/1498 138 Art. 1a, lid 5 UR AWR 1994
139 Kamerstukken II 2011/12, 33 006, nr.17
140 M.M.F.J. van Bakel, ‘Hoe royaal is de Geefwet voor ANBI’s?’, WFR 2012/592
35
een particulier belang dient.141 Voor het festival werden in 2013 6000 toegangskaarten tegen een prijs van €110,- per kaart verkocht. De verkoop van de toegangskaarten was de enige algemeen nuttige activiteit van de stichting, welke tegen commerciële tarieven aangeboden werd. De stichting was van mening dat er geen sprake was van commerciële tarieven, omdat het resultaat voor 2013 negatief was. De Rechtbank oordeelde eerder dat het gaat om het tarief dat de bezoeker betaald, het in de markt van festivals gangbare tarief.142 De prijs van € 110,- voor de toegangskaart is vergelijkbaar met de entreeprijs van bijvoorbeeld Pink Ribbon. Dat de stichting uiteindelijk een verlies leed vond de Rechtbank niet relevant. Van Bakel merkt op dat het begrip commercieel tarief in sectoren, zoals het onderwijs en de zorg lastig is vast te stellen.143
4.3.2. Winstoogmerk
Op grond van art. 1a lid 1 onderdeel a Uitv. Reg. AWR 1994 is bepaald dat een ANBI met het totaal van haar algemeen nuttige activiteiten geen winstoogmerk mag hebben. Vóór 1 januari 2012 mocht er geen sprake zijn van een winstoogmerk voor alle activiteiten.144 Van een ANBI kon alleen sprake zijn indien bij iedere activiteit zelfstandig geen winstoogmerk aanwezig was. Onder deze regeling is veel jurisprudentie geweest over de vraag of er bij incidentele exploitatieoverschotten sprake was van een winstoogmerk. Een
kinderopvangcentrum die structureel overschotten behaalde, voldeed volgens de Rechtbank niet aan het vereiste dat er geen sprake mocht zijn van een winstoogmerk.145 In een andere uitspraak oordeelde het Hof dat er geen sprake was van een incidenteel overschot. 146 Het ging om een stichting die een drietal jaren forse overschotten behaalde welke bestemd waren voor een niet- ANBI. Tevens had de stichting een eigen vermogen van meer dan € 2mio. Het Hof was van mening dat uit de feitelijke werkzaamheden niet bleek dat de stichting geen winstoogmerk had. Dat de Belastingdienst in het verleden geoordeeld had dat de stichting geen winstoogmerk had en ook niet in concurrentie trad was niet relevant voor het Hof. Een andere stichting die twee jaren forse winsten had gerealiseerd bleef de ANBI- status
behouden.147 De Rechtbank oordeelde dat voldoende aannemelijk was dat de stichting de
141 Gerechtshof Arnhem- Leeuwarden 4 februari 2014, nr. 13/00723, rechtspraak.nl 142 Rechtbank Noord- Nederland 30 mei 2013, nr. 13/00984, NTFR 2013/2376 143 M.M.F.J. van Bakel, ‘Hoe royaal is de Geefwet voor ANBI’s?’, WFR 2012/592 144 Art. 41a, lid 1, onderdeel a Uitv.reg. IN 2001 (oud)
145 Rechtbank Breda 23 april 2010, nr. 08/00692, NTFR 2010/1853 146 Hof Arnhem 6 juli 2010, nr. 09/00386, NTFR 2010/1780 147 Rechtbank Breda 12 juli 2010, nr. 10/00045, NTFR 2010/2151
36
winsten reserveerde voor toekomstige investeringen en noodzakelijke uitgaven. Uit de
genoemde uitspraken blijkt mijns inziens dat een winstoogmerk aanwezig wordt geacht indien een instelling een oogmerk heeft om een structureel overschot te behalen. Tevens merkt de staatssecretaris op dat als de algemeen nuttige activiteiten van een ANBI per saldo structureel winstgevend, het doel van de ANBI gericht is op het behalen van een positief resultaat, en niet het dienen van een algemeen belang.148 Ik ben van mening dat het oog waarmee de
overschotten behaald worden bepalend is en niet de vraag of er daadwerkelijk een overschot wordt behaald. Mijns inziens is er sprake van een winstoogmerk indien een ANBI vermogen aan het oppotten is en niet wanneer er daadwerkelijk overschotten worden behaald. Het behalen van overschotten wil niet zeggen dat er meteen sprake is van een winstoogmerk. Bepalend vindt ik waar deze overschotten naar toe gaan. Indien deze overschotten worden geschonken aan een andere ANBI zie ik niet in waarom er gevaar dreigt voor de ANBI status. Mijns inziens wordt er nog steeds een algemeen belang gediend en dat moet het hoofddoel zijn.
Op 20 december 2012 overwoog de Rechtbank dat een ANBI geen steun mag bieden aan instellingen of personen die wel een winstreven hebben.149 Deze uitspraak doet mij denken aan een recente uitspraak waarin de Rechtbank oordeelde dat een stichting die zogenoemde ‘Social Enterprises’ ondersteund geen ANBI is.150 Volgens de stichting onderscheiden social enterprises zich van gewone commerciële ondernemingen doordat zij niet naar winst streven om deze uit te keren, maar om te herinvesteren. Op die manier beogen zij zelfvoorzienend te zijn en niet afhankelijk van donaties, giften en subsidies. Deze wijze van bedrijfsvoering neemt echter naar het oordeel van de Rechtbank niet weg dat social enterprises op winst gerichte ondernemingen zijn. Het voornemen om te herinvesteren is een wijze van aanwenden van de winst (winstbestemming), welke een keuze van de ondernemer is die in de privésfeer ligt. De Rechtbank oordeelde dat uit de regelgeving en de feitelijke werkzaamheden bleek dat niet uitsluitend of nagenoeg uitsluitend het algemeen belang werd gediend. Ten aanzien van de overweging, dat een ANBI geen steun mag bieden aan instellingen of personen die wel een winststreven hebben, ben ik het niet mee eens. Mijn inziens zal het wel lastig zijn om
aannemelijk te maken dat de uitkeringen aan een rechtspersoon met een winststreven, in het algemeen belang worden gedaan.
148 Toelichting bij Conceptuitvoeringsregeling Geefwet, p. 9, bijlage bij Kamerstukken II 2011/12, 33 006, nr. 17
en zie Bijlage I
149 Rechtbank Den Haag 20 december 2012, nr. 12/00601, NTFR 2013/332 150 Rechtbank Noord- Holland 16 januari 2014, nr. 13_2344
37
4.3.3. Quid- pro- quo- toets
Op 9 juni 2011 werd de quid- pro- quo- toets (hierna: qpq- toets) voor het eerst ontwikkeld door het Hof.151 Het Hof toetste door middel van een eigen ontwikkelde toets of het particuliere belang werd gediend door te kijken naar de inhoud van de activiteiten. In het onderhavige arrest ging het om een stichting die jaarlijks een tweedaags muziekfestival organiseerde. De toegangskaarten voor het festival en de overige diensten werden tegen commerciële tarieven aangeboden. Door middel van de qpq- toets bekeek het Hof of de commerciële activiteiten het doel vormden van de instelling (particulier belang), of dat de commerciële activiteiten een middel waren om de opbrengsten aan te wenden voor algemeen nut beogende doel van de instelling (algemeen belang). De laatstgenoemde activiteiten kunnen omschreven worden als ‘fondswervende activiteiten.’ Niet alle activiteiten van een instelling zijn aan de qpq- toets onderworpen. De toets geldt alleen voor doelactiviteiten. Voor een instelling die als doel heeft de uitgifte van een weekblad, zijn de uitgeversactiviteiten onderworpen aan de qpq- toets. Indien dezelfde instelling kantoorartikelen gaat verkopen, zijn deze activiteiten niet onderworpen aan de qpq- toets, omdat het verkopen van kantoorartikelen niet het doel is van de instelling. Bij de activiteiten die onderworpen zijn aan de qpq- toets wordt dan gekeken of deze activiteiten tegen commerciële tarieven wordt verricht. Indien dit het geval is, wordt verondersteld dat er een particulier belang wordt gediend. Wat tot gevolg heeft dat de ANBI- status wordt ingetrokken. In navolging van Hof Den Bosch paste
Rechtbank Noord- Nederland152 tevens de qpq- toets toe op een stichting die muziekfestivals organiseerde. Het festival werd aangeboden tegen commerciële tarieven, welke de ANBI- status in de weg staan. De qpq- toets is tot nu toe alleen nog maar toegepast op instellingen die één nuttige activiteit verrichte. De toets is niet toegepast op instellingen met meerdere activiteiten. Ik ben van mening dat de qpq- toets een goed middel is om na te gaan of het particulier belang wordt nagestreefd. Alleen vraag ik mij af in hoeverre de toets nog
toepasbaar is, nu het vijfde lid van art. 1a Uitv.Reg AWR 1994 met de komst van de Geefwet 2012 in werking is getreden, dat ziet op het geheel van de algemeen nuttige activiteiten.
151 Hof Den Bosch 9 juni 2011. 10/00501, LJN BT6821
152 Rechtbank Noord- Nederland 30 mei 2013, nr. 13/00984, NTFR 2013/2376
38