4. Bescherming tegen de gevolgen van techno-stress
4.2 Afspraken met de ondernemingsraad
4.2.1 Duitsland; Afspraken met de OR
In Duitsland bleek dat ziekteverzuim door een staat van permanente bereikbaarheid het bedrijfsleven zes miljard per jaar kostte.167 Deze roep om onbereikbaarheid vond gehoor bij verschillende bedrijven. In tegenstelling tot de Franse syntec-cao, die gelding heeft voor de gehele ICT-sector, wordt er in Duitsland gekozen voor bedrijfstak-cao’s en afspraken met de ondernemingsraad.
Autofabriek Volkswagen erkende in 2011 als een van de eerste bedrijven dat werknemers behoefte hadden aan een recht op onbereikbaarheid.168 Mailverkeer wordt na werktijd niet doorgestuurd naar de ‘corporate blackberry’. Een half uur na werktijd worden de servers namelijk geheel afgesloten, tot een half uur voor werktijd, waarna de verbindingen weer worden opgestart en mailverkeer weer mogelijk wordt. Deze ondernemingsovereenkomst had echter alleen gelding voor ‘Tarifmitarbeiter’ oftewel alleen voor het personeel dat geen management functie bekleedde.169 Hoewel deze cao als revolutionair wordt gezien, betekent het eigenlijk niets meer dan het erkennen dat de rechten in de arbeidstijdenrichtlijn van toepassing zijn behalve voor personen met een autonome beslissingsbevoegdheid. Zoals wij in hoofdstuk 3 al hebben gezien is immers in het Jaeger170 arrest bepaald dat het ook mogelijk is om gebruik te maken van de uitzonderingsmogelijkheid van art. 17 middels een cao.
Kort na Volkswagen volgde autofabrikanten BMW en Daimler door, onder druk van de vakbonden, afspraken te maken met de ondernemingsraad. Werknemers kregen ook hier een recht op onbereikbaarheid; zij hoeven werkgerelateerd e-mailverkeer omtrent hun
werkzaamheden niet te beantwoorden na werktijd. Doen ze dit wel dan tellen de uren mee als overuren en worden zij financieel gecompenseerd. Interessant is dat BMW als een van de redenen voor het invoeren van dit systeem is geweest dat het bedrijf zichzelf aantrekkelijker
167 http://www.volkskrant.nl/buitenland/duitse-werknemers-eisen-recht-op-onbereikbaarheid~a3388755/ 168 http://www.spiegel.de/wirtschaft/service/blackberry-pause-vw-betriebsrat-setzt-e-mail-stopp-nach- feierabend-durch-a-805524.html 169 Popma 2015, p.14 170
wil maken voor hoger opgeleid personeel.171 Beide bedrijven verplichten echter niet om werkgerelateerde berichten of e-mail uit te schakelen na werktijd.
Een groot verschil met het systeem van medezeggenschap in Nederland is dat in Duitsland afspraken met de OR wel rechtstreeks doorwerken in de individuele arbeidsovereenkomst.172 Iedere werknemer bij BMW kan zich daarom rechtstreeks beroepen op het recht op
onbereikbaarheid indien de werkgever dit recht zal schenden.
4.2.2. Recht op onbereikbaarheid middels ondernemingsovereenkomst wenselijk?
Het recht op onbereikbaarheid kan middels ondernemingsovereenkomsten aangepast worden aan de specifieke wensen van een onderneming. Het grootste voordeel van een
ondernemingsovereenkomst is dan ook dat maatwerk mogelijk is. In sommige sectoren, zoals de ICT-sector waar een lage organisatiegraad de standaard is, kan meer behoefte bestaan aan een recht op onbereikbaarheid middels ondernemingsovereenkomst dan in andere sectoren. Een van de nadelen is dat ook in dit geval de werkgever de touwtjes in handen heeft. De OR kan weliswaar, op grond van art. 23 WOR, het initiatief nemen om een overlegvergadering te starten waarin onderhandelingen omtrent een (toekomstige) ondernemingsovereenkomst worden gevoerd, maar de OR kan de werkgever niet dwingen een ondernemingsovereenkomst te sluiten. De werkgever kan op grond van art. 36 lid 2 WOR wel worden verplicht om aan de overlegvergadering deel te nemen en gemotiveerd op het voorstel in te gaan, maar de
werkgever kan echter nimmer verplicht worden om het voorstel te honoreren.173 Dit nadeel kan niet weg worden genomen; er bestaat immers niet zoiets als het algemeen verbindend verklaren van ondernemingsovereenkomsten.
Zelfs als er een ondernemingsovereenkomst wordt gesloten tussen een ondernemer en de OR, kunnen individuele werknemers zich in beginsel niet op de bepalingen in de overeenkomst beroepen. Pas als de werkgever er in slaagt de overeenkomst deel uit te laten maken van de individuele arbeidsovereenkomst is het voor individuele werknemers mogelijk zich op de bepalingen uit de overeenkomst te beroepen. De werkgever heeft toestemming van iedere werknemer afzonderlijk nodig alvorens hij de overeenkomst deel uit kan laten maken van de individuele arbeidsovereenkomst. Naleving van de overeenkomst kan wel door de OR worden afgedwongen.
171 http://www.trouw.nl/tr/nl/4492/Nederland/article/detail/3598748/2014/02/17/BMW-geeft-werknemers-het-
recht-om-onbereikbaar-te-zijn.dhtml
172
Koot, Van der Putte 2007, p. 297-298
173
In Duitsland wordt de ondernemingsovereenkomst als oplossing voor de problemen rondom techno-stress gehanteerd. De reden dat het daar zo goed werkt is dat Duitsland een ander systeem van medezeggenschap kent. In Duitsland kunnen werknemers zich wel rechtstreeks op de rechten in een ondernemingsovereenkomst beroepen. Zolang wij in Nederland een dergelijk systeem niet hebben, zal een recht op onbereikbaarheid middels een
ondernemingsovereenkomst naar mijn mening geen gedegen oplossing bieden voor techno- stress. Om het probleem omtrent techno-stress tegen te gaan moet er immers ook een manier zijn om deze rechten af te dwingen en deze zijn op dit moment ondoorzichtig en te
omslachtig.
4.2.3. Juridische vormgeving; Afspraken met de ondernemingsraad
In Nederland kennen we een uitgebreid systeem van medezeggenschap. Onder het begrip medezeggenschap vallen verschillende manieren waarop werknemers invloed kunnen uitoefenen op beleidsbeslissingen die binnen de onderneming worden genomen waarin zij werkzaamheden verrichten.174 Er zijn verschillende manieren van medezeggenschap, te weten directe en indirecte medezeggenschap. Indirecte medezeggenschap is de meest voorkomende variant. Dit houdt in dat werknemers zich laten vertegenwoordigen door een vakorganisatie of een orgaan als de ondernemingsraad (hierna: OR) dan wel door personen in de Raad van Toezicht die op voordracht van de OR zijn aangedragen.175 Bij directe medezeggenschap kan men denken aan de personeelsvergaderingen, waarin werknemers de gelegenheid krijgen rechtstreeks hun verhaal te doen. Ik beperk mij tot de meest voorkomende variant; zeggenschap middels de OR. De OR wordt steeds vaker betrokken bij het vormen van
arbeidsvoorwaarden.176 In Nederland bestaat de verplichting om een OR in te stellen indien in een onderneming meer dan vijftig personen werkzaam zijn. De OR kent een dubbele
doelstelling; hij dient zowel de belangen van de onderneming als die van de bij haar
werkzame personen te behartigen (art. 2 lid 1 WOR). Hij kan dus niet de individuele belangen van werknemers behartigen.
De OR heeft de mogelijkheid om afspraken te maken met de ondernemer omtrent
arbeidsvoorwaarden (art. 32 lid 2 WOR). In bedrijfstakken waar het niet gebruikelijk is dat werknemers zijn georganiseerd in vakorganisaties of waarin de bestaande vakbonden
174 Bakels 2013, p. 299 175
Van der Heijden 1998, p.214
176
onvoldoende mogelijkheden en/of kennis bezitten om te onderhandelen is deze mogelijkheid van belang.177 Een van de grote voordelen van deze aanpak is dat er maatwerk kan worden geleverd op het niveau van de onderneming. Deze mogelijkheid bestaat echter alleen als het onderwerp niet uitputtend in een cao is geregeld. Het uitgangspunt is namelijk dat het onderhandelen over primaire arbeidsvoorwaarden de primaire taak van de vakbonden is.178 Een ondernemingsovereenkomst geldt in beginsel voor onbepaalde tijd. De overeenkomst blijft zelfs bindend in geval van opvolgend bestuur en/of ondernemingsraden.179 Opzegging door de werkgever is slechts mogelijk als er zwaarwichtige omstandigheden aanwezig blijken te zijn nadat overleg met de OR is gevoerd.180
Een van de nadelen van het vastleggen van een recht op onbereikbaarheid in een
ondernemingsovereenkomst is dat dit recht in Nederland niet rechtstreeks doorwerkt in de individuele arbeidsovereenkomst.181 De werkgever heeft in beginsel toestemming van iedere werknemer afzonderlijk nodig om de ondernemingsovereenkomst deel uit te laten maken van de arbeidsovereenkomst. De werkgever kan de afspraken in ondernemingsovereenkomst op verschillende manieren door laten werken in de individuele arbeidsovereenkomst. Als de arbeidsovereenkomst een wijzigingsbeding bevat, kan de werkgever de arbeidsovereenkomst aanpassen indien hij zwaarwichtige omstandigheden kan aantonen. Overeenstemming met de OR kwalificeert doorgaans als een zwaarwichtige omstandigheid.182 Een tweede
mogelijkheid is middels een incorperatiebeding. Tot slot is er nog de mogelijkheid van het derdenbeding. Bij het gebruik van een derdenbeding moet wel in het achterhoofd worden gehouden dat de werknemers partij worden bij de overeenkomst en dat wijziging aan alle werknemers dient te worden voorgelegd.183 Tenzij de werkgever van een van deze drie manieren gebruik heeft gemaakt kunnen individuen geen naleving vorderen van de
ondernemingsovereenkomst. Er kan beargumenteerd worden dat werknemers een recht op onbereikbaarheid met open armen zullen ontvangen en dat toestemming daardoor geen probleem zal zijn. Toch kan men de situatie indenken dat indien een aantal werknemers weigert, andere werknemers zullen volgen om concurrentievoordelen tegen te gaan.
177 Asser 7-V Arbeidsovereenkomst, 551 Overige ondernemingsovereenkomsten. 178 Zaal 2014, p. 59
179
Asser 7-V Arbeidsovereenkomst, 554 Gebondenheid opvolgende ondernemingsraden en bestuurders.
180 Briejer 2012, p. 210
181 Kamerstukken II 1995/96, 24 615, nr 3, p.23 (MvT) 182
Deelen & Els 2013
183
De OR kan wel naleving van de arbeidsovereenkomst vorderen middels art. 36 lid 2 WOR. Hoewel de OR in beginsel geen procesbevoegdheid heeft ten aanzien van een civielrechtelijke procedure wordt aangenomen dat dit wel het geval is indien de OR een bevoegdheid toekomt krachtens de wet. Samen met Zaal ben ik van mening dat dit ook heeft te gelden indien deze bevoegdheid is gebaseerd op een ondernemingsovereenkomst.184