Hoofdstuk 4: Kunnen de afzetmarkten heffen over een ‘fair share’ van de winst?
5.3 Zijn er aanpassingen nodig?
De evolutie van de bedrijfsmodellen in het algemeen, en de groei van de digitale economie in het bijzonder, hebben erin geresulteerd dat niet-ingezeten vennootschappen tegenwoordig op een geheel andere manier actief zijn op de markt dan in de tijd waarin de internationale fiscale regels en wetten zijn ontworpen.112 De digitale economie heeft op het gebied van de directe belastingen gezorgd voor
belangrijke belastinguitdagingen. Deze uitdagingen vallen uiteen in drie categorieën: - Nexus;
- Data/gegevens; - Karakterisatie.
De snelle ontwikkeling van digitale technologieën, de verminderde noodzaak voor een uitgebreide fysieke aanwezigheid van de onderneming op een bepaalde locatie en de toenemende rol van netwerkeffecten kan vragen oproepen of de huidige fiscale regels passend zijn om te bepalen of er een nexus c.q. connectie is met een staat voor fiscale heffingen.113 Ondernemingen in de digitale economie
kunnen door de groei van informatietechnologie informatie verzamelen en gebruiken tot een ongekende
104 OECD 2014a, p. 149.
105 Franken, Kaspersen & De Wild 2004, p. 563. 106 OECD 2014a, p. 149.
107 OECD 2014a, p. 150.
108 Franken, Kaspersen & De Wild 2004, p. 563. 109 OECD 2014a, p. 150.
110 Franken, Kaspersen & De Wild 2004, p. 563. 111 OECD 2014a, p. 150.
112 OECD 2015, p. 98. 113 OECD 2015, p. 99.
33
hoogte. Dit roept problemen op over hoe waarde wordt gecreëerd bij digitale producten en diensten. En hoe de data gekarakteriseerd dient te worden voor fiscale doeleinden wanneer een persoon of onderneming data levert in een transactie.114 Tot slot leidt de ontwikkeling van nieuwe digitale producten
en middelen voor het leveren van diensten tot onzekerheden met betrekking tot fiscale heffingen.115
De OESO wil niet dat ondernemingen die gebruikmaken van de digitale economie anders worden behandeld dan de traditionele ondernemingen.116 Amazon en Netflix zijn vergelijkbaar met een
traditionele boekhandel en videotheek. Bij de traditionele boekhandel en videotheek moeten klanten naar een filiaal komen om de boeken of films te kopen. De boekhandel en videotheek zullen om die reden dichtbij de klanten een filiaal hebben. Een filiaal van de traditionele boekhandel en videotheek is op grond van art. 5 lid 2 jo. art. 5 lid 1 OESO-Modelverdrag een vaste inrichting voor de onderneming. Wanneer een boekhandel naast filialen in de staat waarin zij is gevestigd, ook filialen in een andere staat heeft, zal deze andere staat op grond van art. 7 OESO-Modelverdrag de winsten mogen belasten die door middel van de aldaar gevestigde vaste inrichting zijn verkregen. De andere staat dient dan terug te treden ten gunste van de vaste-inrichtingsstaat.
Het ideaalbeeld voor de OESO is een wereldwijde economische ruimte waarin ondernemingen een keuze kunnen maken voor onder andere een vestigingsplaats, afzetmarkt en buitenlandse partners zonder dat zij zich zorgen hoeven te maken over fiscale gevolgen van deze keuzes.117 Neutraliteit wordt
door de OESO gezien als het belangrijkste beginsel. Zoals uit vorenstaande blijkt wordt nog niet aan deze neutraliteitseis voldaan. Amazon en Netflix – de e-commerce ondernemingen – worden anders behandeld dan de traditionele boekhandel en videotheek.
5.3.1 Amazon
Het Europese hoofdkantoor van Amazon is gevestigd in Luxemburg. In het vorige hoofdstuk zagen we dat de winst van de gehele Europese afzetmarkt grotendeels in Luxemburg valt. Op grond van het huidige vaste-inrichtingsbegrip en het huidige art. 5 OESO-Modelverdrag bezit Amazon geen vaste inrichtingen in Europa. De websites en magazijnen in verschillende landen kunnen niet als vaste inrichting worden aangemerkt. Doordat Amazon geen vaste inrichtingen heeft, kan een verdragsluitende staat waar Amazon magazijnen of websites heeft de winsten van Amazon niet belasten.
Allereerst is er het draagkrachtbeginsel en het profijtbeginsel. De OESO wil niet dat ondernemingen die gebruikmaken van de digitale economie anders worden behandeld dan de traditionele ondernemingen.118 Wanneer Amazon wordt vergeleken met een traditionele boekhandel is
er wel sprake van een andere behandeling. Voor Amazon is het mogelijk aan taxplanning te doen en
114 OECD 2015, p. 99. 115 OECD 2015, p. 99. 116 Pauwels, WFR 2003/1126.
117 Franken, Kaspersen & De Wild 2004, p. 563. 118 Pauwels, WFR 2003/1126.
34
zich te vestigen in een land waar weinig belasting betaald hoeft te worden en het grootste deel van haar winst daar te laten vallen. Een traditionele boekhandel zal hooguit een (lage) restwinst kunnen laten vallen in een land waar weinig belasting betaald hoeft te worden, omdat het grootste deel van haar winst zal worden geheven door landen waar zij een vaste inrichting heeft. Aan het profijtbeginsel is bij Amazon niet voldaan. Amazon behaalt wel voordeel van overheidsuitgaven in andere staten waar zij magazijnen en websites heeft, maar draagt niet of nauwelijks bij aan de overheidsopbrengsten door middel van het betalen van belastingen.
Door de opkomst van de digitale economie is het huidige vaste-inrichtingsbegrip en de verdeling van de heffingsbevoegdheden tussen de staten niet meer neutraal. Het huidige vaste-inrichtingsbegrip leidt immers tot discriminatie tegen een bepaalde manier van zaken doen. Amazon kan al haar winst laten vallen in een voor haar gunstig belastingklimaat, terwijl de traditionele boekhandel in verschillende landen belasting moet betalen door de vaste inrichting die zij wel bezit en Amazon niet.
Het huidige vaste-inrichtingsbegrip is ook niet meer effectief wanneer wordt gekeken naar het voorbeeld met het internetbedrijf Amazon. Effectiviteit houdt in dat het juiste bedrag aan belasting moet worden geproduceerd op het juiste moment. Uit de parlementaire hoorzitting die is gehouden in het Verenigd Koninkrijk is wel gebleken dat het Verenigd Koninkrijk niet tevreden is met het bedrag aan belasting dat door Amazon moet worden betaald in het Verenigd Koninkrijk.119
5.3.2 Netflix
De in Nederland gevestigde Netflix International BV voorziet abonnees uit de hele wereld, behalve uit Noord- en Zuid-Amerika, Zuid-Korea en Japan, van digitale films en Tv-series. Uit hoofdstuk 4 bleek dat Netflix International BV op basis van de huidige definitie en wet niet beschikt over vaste inrichtingen in haar afzetmarkten, waardoor het grootste deel van de winst in Nederland valt en Nederland het heffingsrecht heeft.
Eerder in dit hoofdstuk is Netflix vergeleken met de traditionele videotheek. Doordat de traditionele videotheek, net als de boekhandel, een filiaal dichtbij de klant dient te hebben, is ook tussen Netflix en de traditionele boekhandel sprake van een andere behandeling. Deze andere behandeling wil de OESO niet.120 Het profijtbeginsel ligt bij Netflix iets anders vergeleken met Amazon. Amazon heeft
in meerdere landen binnen Europa magazijnen en websites. In deze landen maakt zij gebruik van onder andere de infrastructuur, wat is bekostigd met overheidsuitgaven, maar zij betaalt nauwelijks belastingen in deze landen. Netflix maakt geen gebruik van magazijnen en websites in andere landen. Over Netflix kan dan ook minder snel worden gezegd dat zij niet voldoet aan het profijtbeginsel.
119http://www.parliamentlive.tv/Event/Index/ab52a9cd-9d51-49a3-ba3d-e127a3af018c, geraadpleegd 1
december 2016.
35
Ook bij het voorbeeld van Netflix zien we dat het vaste-inrichtingsbegrip niet voldoet aan het beginsel neutraliteit. Netflix kiest voor zaken doen door middel van de digitale economie en kan daardoor aan taxplanning doen. De traditionele videotheek zal echter, indien zij ook filialen heeft in een andere staat dan waar zij is gevestigd, één of meer vaste inrichtingen hebben waardoor zij niet kan kiezen in welk land zij haar winst laat vallen en belasting betaalt. Netflix laat ook, net als Amazon, zien dat de huidige definitie van de vaste inrichting niet meer effectief is.
5.4 Conclusie
In dit hoofdstuk is onderzocht of de vormen en situaties van de digitale economie aansluiten bij doel en strekking van het vaste-inrichtingsbegrip of dat er aanpassingen nodig zijn. Bij dit onderzoek zijn als voorbeelden van ondernemingen die gebruikmaken van de digitale economie Amazon en Netflix gebruikt.
Sinds de ontwikkeling van het vaste-inrichtingsbegrip is dit begrip nauwelijks meer aangepast. Tijdens het ontstaan van het vaste-inrichtingsbegrip bestond er nog geen digitale economie. Op het gebied van directe belastingen heeft de digitale economie gezorgd voor belangrijke belastinguitdagingen omtrent de nexus, data/gegevens en karakterisatie.121 De OESO wil niet dat ondernemingen die
gebruikmaken van de digitale economie anders worden behandeld dan de traditionele ondernemingen.122
Aan de hand van de belastingbeginselen is vervolgens getoetst of er aanpassingen nodig zijn. Deze beginselen zijn neutraliteit, efficiëntie c.q. doelmatigheid, zekerheid en eenvoud, effectiviteit en eerlijkheid, flexibiliteit en duurzaamheid.
Het doel van het vaste-inrichtingsbegrip is het hebben van een internationale standaard waarmee de vraag kan worden beantwoord hoe geografisch de heffingsgrondslag voor de vennootschapsbelasting verdeeld moet worden tussen staten.123 Het idee is dat de opbrengst van een bedrijf één keer belast moet
worden en wel zo dicht mogelijk bij de bron. Op basis van het nationaliteitsbeginsel en het woonplaatsbeginsel wordt er belasting geheven over het wereldinkomen. Bij het bronbeginsel wordt geen belasting geheven over het wereldinkomen, maar enkel over het inkomen dat een bepaalde connectie heeft met de staat die de belasting heft. In sommige gevallen is deze connectie zo nauw dat het redelijk is dat het bronland het inkomen van de niet-inwoner kan belasten.
Zowel uit het voorbeeld met Amazon als uit het voorbeeld met Netflix kwam naar voren dat het huidige vaste-inrichtingsbegrip niet meer neutraal is en dat ook de effectiviteit ontbreekt. Voor ondernemingen als Amazon en Netflix is het makkelijk om aan taxplanning te doen. De traditionele boekhandel en videotheek hebben hier geen tot weinig mogelijkheden toe.
121 OECD 2015, p. 98-99. 122 Pauwels, WFR 2003/1126. 123 De Wilde, 2015, p. 299.
36
Aan de hand van deze voorbeelden kon in hoofdstuk 4 al geconcludeerd worden dat de afzetmarkten van Amazon en Netflix niet het gevoel hebben dat zij een ‘fair share’ krijgen in de winst van de multinational en dat zij zich ook niet kunnen beroepen op heffingsrechten vanwege een vaste inrichting die is gelegen in hun staat. Dat Amazon en Netflix geen vaste inrichting in hun afzetmarkt hebben, voelt niet goed aan, omdat er niet is voldaan aan de letter van de huidige vaste-inrichtingsbepaling, maar wel aan de ratio van de vaste-inrichtingsbepaling. Dit laat zien dat er aanpassingen nodig zijn aan de huidige vaste-inrichtingsbepaling.
37