Omzetting en vervreemding van afgewaardeerde vorderingen: hoe snel de wetgeving kan veranderen.

(1)

Omzetting en vervreemding van afgewaardeerde vorderingen:

hoe snel de wetgeving kan veranderen.

Petra Minnema

Studentnummer 1060376

(2)

Inhoudsopgave

Pag.

Inleiding

1

1 De werking van de artikelen 12, 13b en 13ba Wet Vpb 1969

2

1.1 Inleiding 2

1.2 Artikel 12 Wet Vpb 1969 2

1.2.1 Inleiding 2

1.2.2 Artikel 12, lid 1 Wet Vpb 1969 2

1.3 Artikel 13b Wet Vpb 1969 5

1.3.1 Inleiding 5

1.3.2 Artikel 13b, lid 1 Wet Vpb 1969 5

1.4 Artikel 13ba Wet Vpb 1969 8

1.4.1 Inleiding 8

1.4.2 Artikel 13ba, lid 1 Wet Vpb 1969 8

2 De ratio van de artikelen 12, 13b en 13ba Wet Vpb 1969

10

2.1 Inleiding 10

2.2 Waarom antimisbruikmaatregel? 10

2.3 Waarom nieuwe regeling? 11

2.4 De ratio van artikel 12 Wet Vpb 1969 11

2.5 De ratio van artikel 13b Wet Vpb 1969 13

2.6 De ratio van artikel 13ba Wet Vpb 1969 14

3 Kritische kanttekeningen bij de artikelen 12, 13b en 13ba

15

Wet Vpb 1969

3.1 Inleiding 15

3.2 Artikel 12 Wet Vpb 1969 15

3.3 Artikel 13b Wet Vpb 1969 18

3.5 Strijdigheid van de artikelen 13b en 13ba Wet Vpb 1969 met het

EU-recht 19

3.5.1 Inleiding 19

3.5.2 De EG-Verdragsvrijheden 19

3.6 Artikel 13b Wet Vpb 1969 20

(3)

3.6.2 Heeft de belanghebbende toegang tot het EG-Verdrag? 20 3.6.3 Is er sprake van discriminatie of van een belemmering in de zin van

een van de EG-Verdragsvrijheden? 20

3.6.4 Is er sprake van een gerechtvaardigd doel? 21

3.6.5 Is het middel geschikt om het gerechtvaardigde doel te bereiken? 23 3.6.6 Is het middel proportioneel ( de evenredigheidstoets); met andere

woorden, is er niet een minder discriminerende/belemmerende maatregel

voorhanden? 23

3.7.1 Inleiding 23

3.7.2 Heeft de belanghebbende toegang tot het EG-Verdrag? 23 3.7.3 Is er sprake van discriminatie of van een belemmering in de zin van

een van de EG-Verdragsvrijheden? 23

3.7.4 Is er sprake van een gerechtvaardigd doel? 24

3.7.5 Is het middel geschikt om het gerechtvaardigde doel te bereiken? 25 3.7.6 Is het middel proportioneel ( de evenredigheidstoets); met andere

woorden, is er niet een minder discriminerende/belemmerende maatregel

voorhanden? 25

4 De invloed van artikel 12 Wet Vb 1969 op de

vermogensstructuur van bedrijven

26

4.1 Inleiding 26

4.2 Regelgeving 26

4.3 Enkele theorieën over de vermogensstructuur 27

4.4 Onderzoek naar invloed artikel 12 Vpb op vermogensstructuur 29

4.5 Conclusie 34

5 Het nieuwe wetsvoorstel inzake de omzetting van

afgewaardeerde vorderingen

35

5.1 Inleiding 35

5.2 Artikel 12 Wet Vpb 1969 35

5.3 Artikel 13b Wet Vpb 1969 36

5.5 Overgangsregeling 39

5.6 De kritische kanttekeningen genoemd in hoofdstuk 3 39

5.6.1 Bij artikel 12 Wet Vpb 1969 39

5.6.2 Bij artikel 13b Wet Vpb1969 40

5.6.3 Bij artikel 13ba Wet Vpb 1969 40

5.7 De kritische kanttekeningen bij het voorgestelde

(4)

Conclusie

42

Literatuurlijst

44

(5)

Inleiding

“Getronics en Versatel dreigen met rechter”. Zo luidde de kop van een artikel in Het

Financieele Dagblad van 30 mei 2005. De aanleiding voor deze bedrijven om naar de rechter te stappen is de wetswijziging met betrekking tot de behandeling van de omzetting van afgewaardeerde vorderingen in aandelenkapitaal. Op 1 januari 2001 is artikel 12 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 ingevoerd en op basis van dit artikel moet de debiteur van een vordering die bij de crediteur is afgewaardeerd ten laste van de in Nederland belastbare winst, winst nemen als de vordering wordt omgezet in aandelen in de debiteur. Getronics en Versatel hebben in 2001, respectievelijk 2002, besloten tot omzetting. Beide bedrijven hebben toen winst moeten nemen op basis van artikel 12 Wet Vpb 1969. Inmiddels is echter een

wetswijziging van kracht geworden waardoor artikel 12 Wet Vpb 1969 helemaal is vervallen, omdat de bepaling de bedrijfseconomisch noodzakelijke herstructurering van bedrijven zou belemmeren. De bepaling blijft echter wel van toepassing voor bedrijven die tussen 2001 en 2005 besloten hebben tot omzetting, bijvoorbeeld Getronics en Versatel. Deze bedrijven hebben nu gedreigd om naar de Europese rechter te stappen omdat artikel 12 in strijd zou zijn met Europees recht.

Artikel 12 Wet Vpb 1969 is samen met de artikelen 13b en 13ba ingevoerd als

onderdeel van het Ondernemerspakket 2001. Deze drie artikelen bevatten bepalingen tegen de ongewenste gevolgen van de omzetting van afgewaardeerde vorderingen in aandelenkapitaal. Op deze bepalingen is veel kritiek geuit. Onder andere is de vraag gerezen of zij in strijd zijn met Europees recht. Ook zijn door het bedrijfsleven bezwaren geuit dat de bepalingen

belemmerend werken bij financiële reorganisaties. Inmiddels zijn de bepalingen inzake de behandeling van de omzetting van afgewaardeerde vorderingen alweer herzien. Is de geuite kritiek terecht? Zo ja, is de nieuwe wet de oplossing? In het kader van deze scriptie richt ik mijn onderzoek in het bijzonder op de eventuele strijdigheid van de artikelen 12, 13b en 13ba Wet Vpb 1969 met het EG-recht. Wat betreft de vraag of de huidige regelgeving

belemmerend werkt in financiële reorganisaties, ga ik onderzoeken wat de invloed van artikel 12 Wet Vpb 1969 is op de vermogensstructuur van bedrijven.

Om deze vragen te kunnen beantwoorden ga ik eerst de werking en de ratio van de artikelen 12, 13b en 13ba Wet Vpb 1969 (hoofdstuk 1, respectievelijk hoofdstuk 2)

(6)

H1 De werking van de artikelen 12, 13b en 13ba Wet Vpb 1969

1.1 Inleiding

Op 1 januari 2001 zijn de artikelen 12, 13b en 13ba Wet Vpb 1969 ingevoerd als onderdeel van het Ondernemerspakket 2001. Deze artikelen bevatten bepalingen tegen de ongewenste gevolgen van de omzetting van afgewaardeerde vorderingen in aandelenkapitaal. Zonder anti-misbruikbepaling kan er namelijk onder omstandigheden sprake zijn van dubbele

verliesneming in geval van omzetting. Indien de vennootschap verlieslijdend is, moet een vordering op deze vennootschap op basis van de regels van goed koopmangebruik worden afgewaardeerd. De schuldeiser zal zijn vordering weer moeten opwaarderen als het beter gaat met de schuldenaar; de vordering neemt dan immers in waarde toe. Echter, indien de

schuldeiser de vordering mag omzetten in aandelenkapitaal en deze aandelen een deelneming vormen, wordt een mogelijke toekomstige waardestijging van de vordering omgezet in een koerswinst op aandelen, die als gevolg van de deelnemingsvrijstelling onbelast kan worden genoten, terwijl de verliescompensatie bij de schuldenaar gewoon in stand blijft. Er ontstaat als het ware de mogelijkheid om twee keer verliezen te verrekenen. Een keer bij de

schuldeiser en een keer bij de schuldenaar.

Voor 2001 bestond er in de wetgeving al een antimisbruik maatregel op dit punt, opgenomen in artikel 13b van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969. Deze maatregel zag op de situatie dat de schuldeiser reeds aandeelhouder was van de schuldenaar. In die situatie moest de schuldeiser op het moment van omzetting van een vordering de

afwaardering alsnog tot de winst rekenen.

De regeling van artikel 13b werkte echter niet in alle omstandigheden. Daarom heeft de wetgever artikel 13b aangepast en daarnaast twee nieuwe artikelen ingevoerd, artikel 12 en 13ba Wet Vpb 1969. Artikel 12 bevat een regeling voor de omzetting van afgewaardeerde vorderingen in aandelenkapitaal in het geval dat de met de afgewaardeerde vordering corresponderende schuld behoort tot het Nederlandse ondernemingsvermogen. Artikel 13ba ziet op de omzetting in het geval dat de schuld niet behoort tot het Nederlandse

ondernemingsvermogen. Artikel 13b tenslotte regelt de situatie dat de afgewaardeerde vordering wordt overgedragen binnen concernverband.

Hierna zal ik de werking van de artikelen 12, 13b en 13ba Wet Vpb 1969 bespreken.

1.2 Artikel 12 Wet Vpb 1969

1.2.1 Inleiding

Artikel 12 ziet op de omzetting van onvolwaardige vorderingen in aandelenkapitaal in geval van in Nederland wonende schuldenaren. Dit artikel is in de wet opgenomen om te

voorkomen dat er dubbel verlies kan worden genomen, namelijk én aan de kant van de crediteur én aan de kant van de debiteur. Dit dubbel verlies nemen zal ik verder uitwerken in het volgende hoofdstuk. De wetgever heeft ervoor gekozen om dit lek te repareren aan de kant van de debiteur, door middel van artikel 12 Wet Vpb 1969. Hierna zal ik de leden van artikel 12 Wet Vpb 1969 afzonderlijk bespreken.

1.2.2 Artikel 12, lid 1 Wet Vpb 1969

Inleiding

(7)

handeling wordt gekwalificeerd als omzetting. Het voordeel wordt gesteld op het verschil tussen de boekwaarde van de schuld en de waarde in het economische verkeer van de met die schuld corresponderende schuldvordering op het tijdstip van de omzetting. Bepaalde aspecten uit deze regeling zal ik hierna nader toelichten.

Onvolwaardige schuld

Een onvolwaardige schuld is een schuld waarvan de boekwaarde meer bedraagt dan de waarde in het economische verkeer van de met die schuld samenhangende vordering. Als een vordering minder waard wordt, moet de schuldeiser deze vordering op basis van de regels van goed koopmansgebruik afwaarderen. De schuldenaar is echter verplicht om de met de

vordering corresponderende schuld te blijven waarderen op de nominale waarde. Zo ontstaat een verschil tussen de boekwaarde van de schuld bij de schuldenaar en de boekwaarde van de met de schuld corresponderende vordering bij de schuldeiser. De schuld is nu onvolwaardig. Bij de behandeling in het parlement1 is vooral het onvolwaardig worden van de schuld door betalingsonmacht van de debiteur aan de orde gekomen. De waarde in het economische verkeer kan echter ook door andere oorzaken onder de boekwaarde liggen. Bijvoorbeeld door valutafluctuaties, wijziging van de marktrente, wijziging van de in de rente begrepen risico-opslag en aanpassing van de verwachtingen in de markt. In deze gevallen is de schuld wel volwaardig, maar is toch artikel 12, lid 1 Wet Vpb 1969 van toepassing2_{. Hierop is in de}

literatuur veel kritiek geuit3. Die kritiek zal ik in hoofdstuk 3 verder behandelen.

Het voordeel

Het voordeel wordt gesteld op het verschil tussen de boekwaarde van de schuld bij de schuldenaar en de waarde in het economische verkeer van de met die schuld

corresponderende vordering op het tijdstip van de omzetting. Over de boekwaarde zal niet veel twijfel bestaan. Deze moet bij de volgens goed koopmansgebruik bij de schuldenaar worden vastgesteld op de nominale waarde van de schuld. Tot deze waarde bestaat namelijk een terugbetalingsverplichting die juridisch afdwingbaar is. Moeilijker is het om de waarde in het economische verkeer van de met de schuld corresponderende schuldvordering vast te stellen. Bij de conversie van de afgewaardeerde schuldvordering in aandelen is

vennootschapsbelasting verschuldigd over het voordeel, tenzij er voldoende te verrekenen verliezen aanwezig zijn. De vraag is of deze Vpb-schuld de waarde in het economische verkeer van de omgezette vordering beïnvloedt. Volgens Cornelisse en Bosch4 is dit inderdaad het geval en wordt de waarde van de vordering negatief beïnvloedt door de

verschuldigde vennootschapsbelasting. De vennootschapsbelasting is echter weer afhankelijk van de waardering van de vordering. ”Dit is wiskundig wel oplosbaar maar praktisch

gesproken natuurlijk niet elegant”. Ik denk ook niet dat deze oplossing noodzakelijk is op grond van de wettekst. ‘Waarde in het economisch verkeer’ betekent, naar mijn mening, het bedrag dat een derde voor de vordering over zou hebben. Indien de derde niet van plan is de vordering om te zetten, is artikel 12, lid 1 Wet Vpb 1969 niet van toepassing en is er ook geen vennootschapsbelasting verschuldigd.

1_{27209, TK, vergaderjaar 1999-2000, MvT, nr. 3, p. 1.}

2_{De staatssecretaris van Financiën heeft in 27209, EK, NnV, nr. 89b, p. 1, bevestigd dat artikel 12, Wet Vpb} 1969 niet alleen van toepassing is ingeval van verminderde solvabiliteit van de schuldenaar.

3_{R.P.C. Cornelisse en M.D. Bosch, Onvolwaardige vorderingen; last voor crediteur of lust voor debiteur?, WFR}

2000/6411, p. 1684.

4_{R.P.C. Cornelisse en M.D. Bosch, Onvolwaardige vorderingen; last voor crediteur of lust voor debiteur?, WFR}

(8)

Voorbeeld

BV A heeft een vordering op BV B van 500.000. BV B heeft bezittingen ter waarde van 200.000. Er zijn geen stille reserves en geen andere schuldeisers. De waarde van de vordering bedraagt nu

200.000. BV B zal op basis van goed koopmansgebruik zijn vordering met 300.000 hebben afgewaardeerd tot 200.000. Indien deze vordering nu wordt omgezet in aandelen, zal BV A het voordeel, namelijk 500.000 minus 200.000 is 300.000 op basis van artikel 12, lid 1 Wet Vpb 1969 tot de winst moeten rekenen. Stel dat BV A nog 400.000 te verrekenen verliezen heeft. De omzetting van de vordering leidt in dit geval niet tot feitelijk belaste winst.

Lid 2 van artikel 12 Wet Vpb 1969 bevat een voorziening voor de situatie dat de debiteur verliezen van een jaar door de toepassing van artikel 20a Wet Vpb 1969 niet kan verrekenen. Tot de omvang van deze niet-verrekenbare verliezen hoeft het voordeel van lid 1 niet tot de winst te worden gerekend, mits de schuld al in het jaar waarin het verlies is geleden ontstaan was. Het voordeel dat niet tot de winst wordt gerekend, komt in mindering op de verliezen die als gevolg van de toepassing van artikel 20a Wet Vpb 1969 niet meer verrekenbaar zijn.

Artikel 20a Wet Vpb 1969

Artikel 20a Wet Vpb 1969 wordt toegepast wanneer er nog te verrekenen verliezen zijn op het moment dat het belang in de belastingplichtige in belangrijke mate wijzigt en daarnaast een verschuiving in activiteiten plaatsvindt. Met ingang van het jaar van belangenwijziging zijn verliezen van daaraan voorafgaande jaren niet meer voorwaarts verrekenbaar.

Voorbeeld

Het belang in BV A uit het vorige voorbeeld wijzigt in belangrijke mate en BV A beëindigt haar

activiteiten. Indien de nieuwe aandeelhouders nu besluiten om de voor de belangenwijziging ontstane schulden om te zetten in aandelen, leidt dit op grond van artikel 12, lid 1 Wet Vpb 1969 tot feitelijk belaste winst. Artikel 20a Wet Vpb 1969 bepaalt immers dat verliezen van voorgaande jaren nu niet meer verrekenbaar zijn. Er wordt nu 300.000 tot de winst gerekend en ook belast. Omdat de wetgever dit onredelijk vond, bepaalt artikel 12, lid 2 Wet Vpb 1969 dat het door de omzetting behaalde voordeel niet tot de winst wordt gerekend tot het bedrag van de op grond van artikel 20a Wet Vpb 1969 niet-verrekenbare verliezen, in dit geval 400.000. BV A hoeft in dit geval dus geen winst te nemen. Wel worden het bedrag van de niet-verrekenbare verliezen vermindert met 300.000.

Lid 3 van artikel 12 Wet Vpb 1969 bepaalt dat lid 1 van ditzelfde artikel ook wordt toegepast indien een schuld gaat functioneren als eigen vermogen van de schuldenaar zonder dat deze daartoe aandelen uitgeeft. Wanneer is dit het geval? Dit is nog niet helemaal duidelijk, de rechter zal dit moeten uitmaken. Er zijn wel een paar voorbeelden te noemen. Een situatie als in HR 11 maart 1998, BNB 1998/208 zal hier zeker onder vallen, dit is door de

staatssecretaris bevestigd5. In dit arrest heeft de Hoge Raad criteria geformuleerd op basis waarvan kan worden getoetst of sprak is van een zogenaamde ‘deelnemerschapslening’. Een deelnemerschapslening is een lening die onder zodanige voorwaarden is verstrekt dat de schuldeiser in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar en die daarom fiscaal moet worden aangemerkt als een kapitaalverstrekking. De criteria waaraan een deelnemerschapslening moet voldoen, zijn:

De vergoeding voor de geldverstrekking is afhankelijk van de winst De schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers

(9)

De schuld heeft geen vaste looptijd, maar is slechts opeisbaar bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie.

Een ander voorbeeld dat ook in de parlementaire behandeling6 werd gegeven is de situatie dat de schuldeiser, die tevens aandeelhouder is van de schuldenaar, zijn vorderingsrechten

prijsgeeft om reden van de aandeelhoudersrelatie. Dit wordt ook wel het onzakelijk prijsgeven genoemd.

Omdat geen definitie is gegeven van het vereiste dat de geldlening ‘gaat functioneren als eigen vermogen’ zal hieraan alleen in sprekende gevallen worden voldaan. Dit heeft de staatssecretaris van Financiën in de parlementaire behandeling7_toegezegd.

1.3 Artikel 13b Wet Vpb 1969

1.3.1 Inleiding

Artikel 13b Wet Vpb 1969 ziet op de overdracht van ten laste van de Nederlandse winst afgewaardeerde vorderingen binnen concernverband. Artikel 13b Wet Vpb 1969 is een anti-ontgaansbepaling. Door de overdracht van afgewaardeerde vorderingen naar een tot het concern behorend buitenlands lichaam dat onderworpen is aan een laag Vpb-tarief of naar een tot het concern behorend lichaam dat niet met zijn gehele vermogen onderworpen aan de heffing van Vpb, zou de crediteur opwaardering van de afgewaardeerde vordering ten gunste van de Nederlandse winst kunnen voorkomen. Bij toepassing van artikel 13b Wet Vpb 1969 moet het eerder in aftrek gebrachte afwaarderingsverlies ineens aan de winst van de crediteur worden toegevoegd.

1.3.2 Artikel 13b, lid 1 Wet Vpb 1969

Inleiding

Artikel 13b, lid 1 Wet Vpb 1969 geeft een algemene regel voor de situatie dat een

afgewaardeerde schuldvordering op een deelneming die is afgewaardeerd ten laste van de in Nederland belastbare winst wordt vervreemd of overgebracht. Een bedrag gelijk aan deze afwaardering moet dan worden toegevoegd aan de winst. De begrippen vervreemding en overbrenging worden verder ingevuld in lid 2 van artikel 13b Wet Vpb 1969, waar ik ze ook verder zal bespreken. Een ander belangrijk element van artikel 13b, lid 1 Wet Vpb 1969, ‘afwaardering’, zal ik hierna bespreken.

Afwaardering

In de parlementaire behandeling van artikel 13b Wet Vpb 19698 is opgemerkt dat het begrip afwaardering ruim moet worden opgevat. Zo valt hieronder ook de situatie waarbij de vordering in de loop van een boekjaar voor minder dan de boekwaarde aan een verbonden lichaam wordt vervreemd, het afboeken van een rentevordering door de moedermaatschappij omdat de verschuldigde rente op de vordering van de moeder niet voldaan wordt door de dochter omdat het slecht gaat met de dochtermaatschappij, het niet boeken van de aangroei naar de nominale waarde van een renteloze vordering, die voor de contante waarde op de balans van de moeder is opgenomen, omdat het slecht gaat met de dochter.

Hieraan is bij de behandeling in de Eerste Kamer9 nog toegevoegd: de afwaardering van obligaties door een lagere beurskoers en het lijden van een valutaverlies bij vorderingen in buitenlandse valuta. Is echter sprake van een valutaverlies op een vordering die is afgedekt

6_{27209, EK, vergaderjaar 2000-2001, NnV, nr. 89b, p. 2.}

7_{27209, EK, vergaderjaar 2000-2001, NnV, nr. 89b, p. 2.}

8_{19968, TK, vergaderjaar 1989-1990, Tweede Nota van Wijziging, nr. 13, p. 9.}

(10)

doordat de moeder in dezelfde valuta een lening is aangegaan ten behoeve van de geldverstrekking aan de dochter, dan blijft artikel 13b, Wet Vpb 1969 buiten toepassing.

Inleiding

Artikel 13b, lid 2 Wet Vpb 1969 vult de begrippen vervreemding en overbrenging, als bedoeld in lid 1 van artikel 13b Wet Vpb 1969 verder in.

Vervreemding

Onderdeel a van artikel 13b, lid 2 Wet Vb 1969 bepaalt dat vervreemding zich voordoet als de afgewaardeerde schuldvordering wordt vervreemd aan een met de belastingplichtige of de schuldenaar verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon. Het begrip verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon zal ik in de volgende alinea bespreken.

Verbonden lichaam of natuurlijk persoon

In artikel 10a, lid 4 en 5 Wet Vpb 1969 worden de begrippen verbonden lichaam en

verbonden persoon ingevuld. Als een met de belastingplichtige verbonden lichaam worden aangemerkt:

- een lichaam waarin de belastingplichtige voor ten minst een derde gedeelte belang heeft (een dochter);

- een lichaam dat voor tenminste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige (een moeder);

- een lichaam waarin een derde voor tenminste een derde gedeelte belang heeft terwijl deze derde tevens voor ten minste een derde belang heeft in de belastingplichtige (zusters);

- een lichaam dat met de belastingplichtige deel uitmaakt van een fiscale eenheid.

Voorbeeld

BV M heeft alle aandelen in BV A, BV B en AG C. BV A en BV B zijn in Nederland gevestigde dochters van BV M. AG C is een in Duitsland gevestigde dochter van BV M. BV B heeft een vordering op BV A van nominaal 500.000 die is afgewaardeerd naar 100.000. Binnen het concern wordt besloten dat BV B haar vordering op BV A zal vervreemden aan AG C(zustermaatschappijen). Wanneer dit gebeurt is artikel 13b, Wet Vpb 1969 van toepassing en moet BV B de eerdere afwaardering van 400.000 tot haar winst rekenen.

Overbrenging

Onderdeel b van artikel 13b, lid 2 Wet Vpb 1969 bepaalt dat overbrenging zich voordoet als de afgewaardeerde schuldvordering wordt overgebracht naar het vermogen van een buiten Nederland gedreven onderneming dan wel naar het vermogen van een buiten Nederland gedreven gedeelte van een onderneming op de winst waarvan een regeling ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is. In de parlementaire behandeling10 van dit artikel, zoals het tot 1 januari 2001 gold, is aan de orde gekomen wat hiermee wordt bedoeld. Daarin wordt gezegd dat de eerste situatie zich voordoet wanneer ‘’de afgewaardeerde vordering in eerste instantie behoort tot het vermogen van een vaste inrichting in Nederland van een niet in Nederland gevestigd lichaam, doch overgaat van de vaste inrichting in Nederland naar het buitenlandse hoofdkantoor of een vaste inrichting in een ander land’’. De tweede situatie doet zich voor, indien de vordering ‘’in eerste instantie behoort tot het binnenlandse deel van het

(11)

ondernemingsvermogen van in Nederland gevestigd lichaam, en later overgaat naar een buitenlandse vaste inrichting van dat lichaam’’.

Artikel 13b, lid 2 is niet van toepassing indien op de winst van de buitenlandse vaste inrichting geen tegemoetkoming ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is. De winst van de buitenlandse vaste inrichting is dan immers belast volgens de Nederlandse Vpb.

Lid 3 van artikel 13b Wet Vpb 1969 geeft een beperking van de gevallen waarin artikel 13b Wet Vpb 1969 moet worden toegepast. De sanctie hoeft niet te worden toegepast als de schuldvordering gaat behoren tot het vermogen van een in Nederland gedreven (gedeelte van een) onderneming en de verkrijger aan door de minister te stellen voorwaarden voldoet. Door dit lid wordt bereikt dat de sanctie van artikel 13b Wet Vpb 1969 alleen hoeft te worden toegepast bij vervreemdingen aan buitenlandse verbonden lichamen.

De voorwaarden waaraan de verkrijger moet voldoen zijn door de staatssecretaris van Financiën vastgelegd in het besluit van 22 november 1999, BNB 2000/68. Deze voorwaarden houden globaal het volgende in. Voorwaarde 1 bepaalt dat de afgewaardeerde vordering bij de verkrijger moet gaan behoren tot zijn Nederlandse, aan de Vpb onderworpen, lichaam.

Voorwaarde 2 bepaalt dat de overdracht van de vordering door de vervreemder moet plaatsvinden tegen de waarde in het economische verkeer. Voorwaarde 3 bepaalt dat de verkrijger de vordering op moet waarderen als de vervreemder dit bij een waardestijging van de vordering ook had moeten doen. Voorwaarde 4 bepaalt dat de verkrijger in de plaats treedt van de vervreemder voor de toepassing van artikel 13b Wet Vpb 1969. Het

afwaarderingsverlies wordt geacht te zijn geleden door de verkrijger. Voorwaarde 5 bepaalt dat, met betrekking tot de vordering, een verbonden lichaam of natuurlijk persoon van de vervreemder ook geldt als verbonden met de verkrijger. Voorwaarde 6 bepaalt dat de verkrijger en de vervreemder binnen een maand na de overdracht van de vordering aan de belastingdienst aangeven dat ze met de voorwaarden instemmen.

Het bewijs dat de schuldvordering gaat behoren tot een Nederlandse (gedeelte van een) onderneming en dat de verkrijger aan de gestelde voorwaarden voldoet moet worden geleverd door de vervreemder.

Lid 4 van artikel 13b Wet Vpb 1969 bepaalt de sanctie van het artikel ook wordt toegepast als (een gedeelte van) de onderneming van de debiteur wordt vervreemd aan een met de crediteur of de deelneming verbonden lichaam of natuurlijke persoon.

Voorbeeld

BV M bezit alle aandelen van BV A en BV B. BV M heeft een vordering op BV A van nominaal 1.000.000 die is afgewaardeerd naar nihil. Verder heeft BV A nog een bedrag van 500.000 aan schulden bij derden-crediteuren. Er wordt besloten om de onderneming van BV A te vervreemden aan BV B voor 400.000. Dit bedrag wordt gebruikt om de derden-crediteuren gedeeltelijk af te lossen. De schuld van BV A aan BV M zou nu leiden tot een definitief verlies bij BV M omdat BV A geen winst meer al maken door de beëindiging van haar activiteiten. Lid 4 van artikel 13b Wet Vpb 1969 treedt nu echter in werking en BV M moet de eerdere afwaardering van 1.000.000 tot haar winst rekenen.

(12)

tenzij de crediteur het tegendeel aannemelijk maakt. Net als bij de bepaling van lid 3 van artikel 13b Wet Vpb 1969 ligt de bewijslast hier dus bij de crediteur.

1.4 Artikel 13ba Wet Vpb 1969

1.4.1 Inleiding

Artikel 13ba Wet Vpb 1969 ziet op de omzetting van ten laste van de Nederlandse belastbare winst afgewaardeerde vorderingen in aandelenkapitaal in geval van in het buitenland

gevestigde schuldenaren. Dit artikel is eigenlijk een aanvulling op artikel 12 Wet Vpb 1969, dat niet werkt bij in het buitenland gevestigde schuldenaren. Bij omzetting vindt de

afrekening plaats bij de in Nederland gevestigde schuldeiser, tenzij van de schuldenaar ter zake van de omzetting een belasting wordt geheven die naar Nederlandse maatstaven redelijk is.

1.4.2 Artikel 13ba, lid 1 Wet Vpb 1969

In lid 1 van artikel 13ba Wet Vpb 1969 wordt geregeld in welke gevallen een afwaardering van een vordering ten laste van de in Nederland belastbare winst, bij de schuldeiser wordt teruggenomen. Dat is het geval indien de schuldeiser of een daarmee verbonden lichaam een deelneming heeft in de schuldenaar en de schuld bij de schuldenaar niet behoort tot het vermogen van een in Nederland gedreven onderneming. Op een aantal punten komt dit lid overeen met artikel 13b, lid 1 Wet Vpb 1969. Het gaat beide keren om een vordering die is afgewaardeerd ten laste van de in Nederland belastbare winst en om een vordering op een lichaam waarin de belastingplichtige of een verbonden lichaam een deelneming heeft. Ook moet de vordering zijn afgewaardeerd ten laste van de winst van de belastingplichtige of het verbonden lichaam. Ten slotte is ook nog de sanctie gelijk, het bedrag van de afwaardering wordt teruggenomen bij de schuldeiser. Voor een bespreking van de begrippen verwijs ik naar de behandeling van artikel 13b, lid 1 Wet Vpb 1969.

Inleiding

In lid 2 van artikel 13ba Wet Vpb 1969 worden de omstandigheden waaronder lid 1 moet worden toegepast, genoemd. De eerste omstandigheid die wordt genoemd is, wanneer de schuld wordt omgezet als bedoeld in artikel 12, lid 1(artikel 13ba, lid 2, onderdeel a Wet Vpb 1969). Dit is het geval als omzetting van de schuld in aandelenkapitaal plaatsvindt door het uitgeven van aandelen, winstbewijzen, lidmaatschapsrechten of bewijzen van

deelgerechtigdheid. De tweede omstandigheid wordt genoemd in artikel 13ba, lid 2, onderdeel b Wet Vpb 1969, namelijk wanneer de schuld gaat functioneren als eigen vermogen van de schuldenaar zonder dat deze daartoe aandelen uitgeeft. Deze regeling komt overeen met die van artikel 12, lid 3 Wet Vpb 1969. In artikel 13ba, lid 2, onderdeel c wordt de derde omstandigheid genoemd, namelijk wanneer de schuld geheel of gedeeltelijk wordt prijsgegeven. De eerste twee omstandigheden heb ik al behandeld bij artikel 12 Wet Vpb 1969, de derde omstandigheid zal ik hierna uitwerken.

Prijsgeven

(13)

Voorbeeld

BV M bezit alle aandelen in SA A, gevestigd in Frankrijk. BV M heeft een vordering op SA A van

nominaal 300.000 die is afgewaardeerd tot nihil. BV M besluit om deze vordering kwijt te schelden. BV M zal op basis van artikel 13ba, lid 2, onderdeel c Wet Vpb 1969 de eerdere afwaardering van

300.000 aan de winst moeten toevoegen.

In art. 13ba, derde lid wordt bepaald dat de sanctie van het eerste lid, fictieve winstneming, niet hoeft te worden toegepast voorzover bij de schuldenaar het omzetten of prijsgeven van de vordering leidt tot de heffing van een belasting die naar Nederlandse maatstaven redelijk is.

In de parlementaire behandeling11 is aangegeven dat hierbij is aangesloten bij het in artikel 10a, derde lid Wet Vpb 1969 gehanteerde begrip. De in dat lid genoemde voorwaarde dat er geen sprake mag zijn van te verrekenen verliezen geldt niet voor het derde lid van artikel 13ba wet Vpb 1969. Op dit punt is de bepaling dus wat soepeler dan artikel 10a, lid 3 Wet Vpb 1969. Bij de uitleg van het begrip ‘heffing van een belasting die naar Nederlandse maatstaven redelijk is’ moeten twee aspecten worden onderscheiden. De grondslag van het te belasten voordeel in het buitenland moet vergelijkbaar zijn met de grondslag van het

belastbare voordeel op grond van artikel 13ba Wet Vpb 1969. Daarnaast moet het in het buitenland toepasselijke tarief vergelijkbaar zijn met het Nederlandse tarief of in ieder geval redelijk zijn naar Nederlandse maatstaven. Hierbij moet worden gekeken naar het effectieve tarief.

Fictieve winst hoeft niet te worden genomen voorzover sprake is van een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing. Dit betekent dat het kan voorkomen dat een afwaarderingsverlies gedeeltelijk aan de winst moet worden toegevoegd. Dit is bijvoorbeeld mogelijk wanneer de grondslag van het te belasten voordeel in het buitenland kleiner is dan de grondslag op grond van artikel 13ba Wet Vpb 1969, maar er in het buitenland wel een

redelijke heffing is op het voordeel.

Het is zeer de vraag of de Nederlandse wetgever het criterium van ‘’redelijke

heffing’’ wel mag stellen op grond van het EG-recht12. In hoofdstuk 3 zal ik hier verder op in gaan.

In lid vier van artikel 13ba Wet Vpb 1969 wordt bepaald dat artikel 13ba Wet Vpb 1969 van overeenkomstige toepassing is indien de belastingplichtige als gevolg van de omzetting middellijk of onmiddellijk een deelneming in de schuldenaar verkrijgt. Deze bepaling ziet op de situatie dat de deelneming pas ontstaat bij het omzetten van de schuldvordering. Latere waardestijgingen van de deelneming zullen namelijk bij de voormalige crediteur door toepassing van de deelnemingsvrijstelling niet kunnen worden belast.

11_{27290, TK, vergaderjaar 2000-2001, NnV, nr. 6, p. 50.}

(14)

H2 De ratio van de artikelen 12, 13b en 13ba Wet Vpb 1969

In dit hoofdstuk ga ik in op het waarom van de invoering van de artikelen 12, 13b en 13ba Wet Vpb 1969 op 1 januari 2001. Er bestond in de wetgeving van voor 2001 immers al een antimisbruikbepaling op het gebied van de omzetting van afgewaardeerde vorderingen in aandelenkapitaal in artikel 13b Wet Vpb 196913, in de regeling van de

deelnemingsvrijstelling. Waarom heeft de wetgever dan deze drie nieuwe artikelen ingevoerd?

Het op 1 januari 2001 ingevoerde artikel 12 Wet Vpb 1969 gaat uit van een geheel andere aanpak dan het voor die datum toepasselijke artikel 13b Wet Vpb 1969, dat ook reeds op de omzetting van een onvolwaardige vordering in aandelen zag. Artikel 12 gaat uit van een aanpak aan de zijde van de schuldenaar, daarentegen ging artikel 13b uit van een aanpak op het niveau van de schuldeiser. Vanwaar deze ommezwaai?

2.2 Waarom antimisbruikmaatregel?

De nieuwe regelingen, neergelegd in de artikelen 12, 13b en 13ba Wet Vpb 1969 hebben alle als uitgangspunt dat zij ertoe strekken, zoals ook al aangegeven in het vorige hoofdstuk, om de situatie te voorkomen dat een verlies twee keer kan worden verrekend. Als het slecht gaat met een vennootschap, biedt goed koopmansgebruik de mogelijkheid aan schuldeisers van die vennootschap om vorderingen op de verlieslijdende vennootschap af te waarderen ten laste van de winst. Als het weer beter gaat met de schuldenaar, zal dit bij de schuldeiser tot winst leiden. De afgewaardeerde vordering zal in waarde toenemen en de schuldeiser zal de

vordering weer moeten opwaarderen. Echter, als de afgewaardeerde vordering wordt omgezet in aandelen en deze aandelen vormen een deelneming en het gaat beter met de schuldenaar, dan leidt dit tot een waardestijging van de aandelen, die onbelast blijft als gevolg van de deelnemingsvrijstelling. Deze gang van zaken kon niet via de rechtspraak worden bestreden, omdat op grond van de normale winstbepalingsregels de omzetting van een afgewaardeerde vordering noch bij de schuldenaar, noch bij de schuldeiser tot winst leidt. Bij de debiteur14 wordt geen winst geconstateerd omdat bij omzetting de volstortingsplicht van de

aandeelhouder(schuldeiser) wordt verrekend met zijn vordering op de vennootschap. Daarbij wordt geen rekening gehouden met het onvolwaardige karakter van de vordering. Bij de crediteur15 leidt omzetting niet tot belastingheffing omdat omzetting van een afgewaardeerde vordering in aandelen op grond van goed koopmansgebruik niet leidt tot een voordeel voor de crediteur. Om inbreuk te maken op het normale stelsel van winstbepaling moet er een

duidelijke wettelijke basis zijn en volgens de Hoge Raad was die er niet. Om te voorkomen dat in geval van omzetting van een afgewaardeerde vordering in aandelen dubbel verlies kan worden genomen, heeft de wetgever een antimisbruikmaatregel in de regeling van de

deelnemingsvrijstelling opgenomen. Voor 2001 was deze maatregel opgenomen in artikel 13b Wet Vpb 1969. Op 1 januari 2001 heeft de wetgever een nieuwe maatregel opgenomen in de artikelen 12, 13b en 13ba Wet Vpb 1969.

13_{Ingevoerd bij wet van 25 april 1990, Stb. 173.}

14_{HR 25 juni 1969, BNB 1969/202.}

(15)

2.3 Waarom nieuwe regeling?

Het oude artikel 13b werd met ingang van 1 januari 1990 als antimisbruikbepaling in de Wet Vpb 1969 opgenomen in het kader van de herziening van het regime van de

deelnemingsvrijstelling16. In dit artikel werd bepaald dat bij omzetting, vervreemding of overbrenging van een afgewaardeerde vordering de schuldeiser het bedrag van de afwaardering ineens aan de winst moest toevoegen.

De oude regeling van artikel 13b Wet Vpb 1969 was zeker van toepassing indien de schuldeiser al aandeelhouder was van de schuldenaar. Of artikel 13b zou kunnen worden toegepast indien de schuldeiser als gevolg van de omzetting een deelneming kreeg in de schuldenaar was onzeker. Op andere dan deelnemingsrelaties zag artikel 13b sowieso niet. In de praktijk is gebleken dat ook in laatstgenoemde twee situaties belaste opwaardering van afgewaardeerde vorderingen kan worden voorkomen door de vordering in aandelenkapitaal om te zetten. Bijvoorbeeld in de situatie dat de schuldeiser ten tijde van de omzetting nog geen deelneming heeft in de schuldenaar, maar een jaar na die omzetting alsnog een deelneming verkrijgt in de schuldenaar. Vanaf dat moment vallen waardestijgingen van de aandelen onder de deelnemingsvrijstelling.

Met de invoering van artikel 12 Wet Vpb 1969 wordt deze beperking weggenomen doordat in beginsel in alle gevallen waarin in binnenlandse verhoudingen een afgewaardeerde vordering wordt omgezet in aandelenkapitaal de schuldenaar ‘het voordeel’ tot de winst moet rekenen. Niet langer wordt de term ‘deelneming’ gebruikt. Het voordeel wordt gesteld op het verschil tussen de waarde in het economisch verkeer van de uitgegeven aandelen en de boekwaarde van de schuld. De regeling van artikel 13b blijft gedeeltelijk bestaan. Ze ziet echter niet meer op de omzetting van afgewaardeerde vorderingen, maar uitsluitend op de overbrenging of vervreemding van die vorderingen binnen concernverband, waardoor ze niet meer behoren tot het Nederlandse ondernemingsvermogen. Artikel 13ba tenslotte, ziet op de omzetting van afgewaardeerde vorderingen in aandelenkapitaal in geval van buitenlandse schuldenaren.

Naast de vervanging van het begrip deelneming door het begrip ‘schuldenaar’zijn de regelingen van de artikelen 12, 13b en 13ba Wet Vpb 1969 ook anderszins op een andere manier vormgegeven. Zie hierna de paragrafen 2.4, 2.5 en 2.6.

2.4 De ratio van artikel 12 Wet Vpb 1969

De wetgever heeft met de invoering van artikel 12 Wet Vpb 1969 gekozen voor een aanpak op het niveau van de schuldenaar in plaats van op het niveau van de schuldeiser zoals het geval was in het oude artikel 13b. Hierop is in de literatuur17 veel kritiek geuit.Voor deze andere aanpak heeft de wetgever verschillende redenen gegeven in de parlementaire behandeling.

Een van die redenen18 is dat bij deze aanpak de rechtsfiguren van omzetting van een afgewaardeerde vordering en van de zakelijke kwijtschelding van een schuld, die

bedrijfseconomisch hetzelfde resultaat kunnen hebben, ook fiscaal op gelijke wijze zouden moeten worden behandeld. Net als bij kwijtschelding van een schuld, wordt de schuldenaar bij omzetting van een geldlening in aandelenkapitaal bevrijd van een schuld en heeft de schuldeiser het verlies definitief gedragen. De schuldeiser heeft immers niet meer de kans dat

16_{Wet van 25 april 1990, Stb. 1990, 173, VN 1990/1410.}

17_{R.P.C. Cornelisse en M.D. Bosch, Onvolwaardige vorderingen; last voor crediteur of lust voor debiteur, WFR}

2000/6411, p. 1682, T.A. Rasser en R. Hein, Evenwichtsstoornissen in de vennootschapsbelasting: het voorstel inzake de omzetting van afgewaardeerde vorderingen, WFR 2000/6401, p. 1332.

(16)

de vordering in waarde toeneemt. De vermogenspositie van de schuldenaar verbetert zichtbaar na de omzetting, zoals ook het geval is bij een kwijtschelding. De vermogensvooruitgang bij de schuldenaar wordt dan ook tot de winst gerekend. Onder het oude artikel 13b Wet Vpb 1969 trad de onevenwichtige situatie op dat omzetting van de vordering in aandelenkapitaal fiscaal aantrekkelijker was dan het prijsgeven van de vordering. Bij het prijsgeven van de vordering moest afrekening plaatsvinden bij de schuldenaar op grond van artikel 8, lid 1, onderdeel c van de Wet IB 1964 (thans artikel 3.13 Wet IB 2001). De voordelen door het prijsgeven werden tot de winst van de schuldenaar gerekend voorzover deze voordelen konden worden verrekend met verliezen uit het verleden. Een omzetting daarentegen kon zonder fiscale consequenties plaatsvinden indien de schuldeiser geen deelneming had in de schuldenaar. Deze onevenwichtigheid wordt weggenomen door het nieuw ingevoerde artikel 12 Wet Vpb 1969.

Voorbeeld

BV A heeft een vordering op BV B van 1.000.000. De waarde in het economisch verkeer van deze vordering bedraagt als gevolg van door BV B geleden verliezen 300.000. In deze situatie zou BV A normaal gesproken niet bereid zijn haar rechten voor meer dan 700.000 op te geven. Voor een bedrag van 300.000 is de vordering immers in beginsel nog voor verwezenlijking vatbaar. Bij een kwijtschelding zou BV A normaal gesproken deze 300.000 nog aan zich laten voldoen, en zou BV B(schuldenaar) er in dat geval 700.000 op vooruitgaan( te weten het verschil tussen de nominale waarde van de schuld en de gedeeltelijke betaling ervan). Deze vermogensvooruitgang bij BV B wordt op basis van artikel 3.13, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001 jo. Artikel 8, lid 1 Wet Vpb 1969 belast voorzover er compenserende verliezen zijn. Voor de invoering van artikel 12 Wet Vpb 1969 kon de omzetting van deze vordering in aandelenkapitaal zonder fiscale consequenties plaatsvinden indien BV A geen deelneming had in BV B. Met de invoering van artikel 12 wordt dit verschil opgeheven. Ook bij omzetting wordt nu de vermogensvooruitgang bij de schuldenaar, BV B, belast.

In dit voorbeeld valt op dat de schuldenaar geen beroep kan doen op de

kwijtscheldingsvrijstelling van artikel 3.13, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001 na toepassing van artikel 12 Wet Vpb 1969. Ook het gedeelte van de eerdere afwaardering dat niet kan worden verrekend met verliezen uit het verleden wordt tot de winst gerekend. Zoals ook in de literatuur is gesignaleerd19, is dit verschil in behandeling vreemd, nu de wetgever wel een parallel trekt tussen de omzetting van artikel 12 Wet Vpb 1969 en de kwijtscheldingsfiguur. De wetgever voert als argument20_{hiervoor aan dat er een wezenlijk verschil bestaat tussen}

een omzetting en een kwijtschelding. Bij een omzetting verkrijgt de schuldeiser aandelen in het vermogen van de schuldenaar, die, indien de vordering niet geheel onvolwaardig was, ook een zekere positieve waarde hebben. Bij een kwijtschelding is dit niet aan de orde.

Een tweede reden die de staatssecretaris21 heeft gegeven voor de andere aanpak, is dat bij de gekozen aanpak aan de zijde van de schuldenaar het mogelijk is de nog openstaande

compensabele verliezen te gebruiken. Door deze verliesverrekening kan de omzetting vaak plaatsvinden zonder dat er feitelijk belasting betaald hoeft te worden. In de praktijk is echter gebleken dat de schuldenaar lang niet in alle gevallen beschikt over voldoende te verrekenen verliezen. Vaak gaat het om deelnemingsverliezen die niet verrekenbaar zijn. Dit heeft als

19_{F.A. Engelen en G.H. de Soeten, Het ondernemerspakket 2001, afgewaardeerde vorderingen en als belegging}

gehouden aandelen in binnen de EU gevestigde vennootschappen, WFR 2000/6398, p. 1201, J.A.R. van Eijsden, Onvolwaardige vorderingen: een nieuw drieluik in de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969, WFR

2000/6410, p. 1645 en 1646, R.J. de Vries, De kwijtscheldingsvrijstelling binnen concernverband: een fata morgana?, WFR 2002/1741, p. 1744 en 1745, en R.P.C. Cornelisse en M.D. Bosch, Onvolwaardige vorderingen; last voor de crediteur of lust voor de debiteur, WFR 2000/6411, p. 1682 en 1683.

(17)

gevolg dat economisch gewenste overnames worden belemmerd door de toepassing van artikel 12 Wet Vpb 1969.

Als derde reden wijst de staatssecretaris22 erop dat omzetting van schulden in

aandelenkapitaal ook kan meespelen bij een overname van de schuldenaar door een derde. Met een omzetting van de schuld kan in zo’n situatie worden bereikt dat met een schone lei kan worden begonnen. Echter, zo blijkt uit de parlementaire behandeling23, indien ter zake van de omzetting door de schuldeiser winst zou moeten worden genomen, zal deze de fiscale claim doorschuiven naar de schuldenaar en komt deze ook tot uitdrukking in de

overnameprijs. Zo zou een vanuit bedrijfseconomisch oogpunt gewenste overname worden belemmerd.

Uiteindelijk is de staatssecretaris gevoelig gebleken voor de kritiek. Er is alweer een wetswijziging op het gebied van de behandeling van afgewaardeerde vorderingen24_{die moet}

voorkomen dat dit ongewenste gevolg zal optreden. Deze nieuwe wet zal ik verder bespreken in hoofdstuk 4.

2.5 De ratio van artikel 13b Wet Vpb 1969

Artikel 13b heeft betrekking op de overdracht binnen een concern van een ten laste van de Nederlandse belastbare winst afgewaardeerde vordering. Dit artikel is ingevoerd om claimverlies te voorkomen25. Bij de overdracht van een afgewaardeerde vordering is het mogelijk dat er op het niveau van de schuldeiser claimverlies optreedt, wanneer de vordering wordt overgebracht naar een tot het concern behorend buitenlands lichaam dat is onderworpen aan een tarief dat in vergelijking met het Nederland laag is of naar een tot het concern

behorend lichaam dat niet met zijn gehele vermogen onderworpen is aan de heffing van vennootschapbelasting. Als op een later moment de schuldenaar weer winstgevend wordt en de vordering in waarde stijgt, zou de waardestijging bij de schuldeiser (nagenoeg) onbelast blijven. In artikel 13b is daarom geregeld dat de schuldeiser winst moet nemen op het moment van overdracht van de vordering naar een tot het concern behorend buitenlands lichaam.

In hoofdlijnen komt de bepaling van het nieuwe artikel 13b Wet Vpb 1969 overeen met de bepaling van artikel 13b zoals die gold tot 1 januari 2001(art. 13b oud). In beide

bepalingen wordt geregeld dat bij vervreemding of overbrenging van een afgewaardeerde vordering binnen concernverband de schuldeiser de eerdere afwaardering ineens aan de winst moet toevoegen. Een van de verschillen tussen het huidige artikel 13b en artikel 13b oud, is dat de figuur van omzetting die voor 2001 in artikel 13b werd geregeld, is overgebracht naar artikel 12. Een ander verschil is dat het huidige artikel 13b bij vervreemding van een

afgewaardeerde schuldvordering een wat ruimere werkingssfeer heeft dan artikel 13b oud. Het huidige artikel 13b is van toepassing indien de afgewaardeerde vordering wordt vervreemd aan een, of met de schuldeiser, of met de schuldenaar verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon. Artikel 13b oud was slechts van toepassing indien werd vervreemd aan een met de schuldeiser én de schuldenaar verbonden lichaam.

Voorbeeld

BV M bezit alle aandelen in BV A en SA B. BV M en BV A zijn in Nederland gevestigde deelnemingen. SA B is een in Frankrijk gevestigde deelneming. BV M heeft een vordering op BV A van nominaal

100.000 die is afgewaardeerd naar nihil. Deze vordering wordt overgebracht naar SA B waarop de

22_{27209, TK, vergaderjaar 1999-2000, Advies en Nader rapport, nr. A, p. 25.}

23_{27209, TK, vergaderjaar 1999-2000, Advies Raad van State en Nader Rapport, nr. A, p. 25.}

24_{29686, vergaderjaar 2005-2006, in werking getreden op 9 december 2005.}

(18)

deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Door de toepassing van artikel 13b, Wet Vpb 1969 moet BV M het afwaarderingsverlies van 100.000 aan haar winst toevoegen.

2.6 De ratio van artikel 13ba Wet Vpb 1969

De omzetting van een afgewaardeerde vordering in aandelenkapitaal waarbij de schuldenaar in het buitenland is gevestigd, wordt geregeld in artikel 13ba Wet Vpb 1969. Dit artikel26 is een aanvulling op artikel 12, dat alleen van toepassing is bij binnenlandse schuldenaren. Door de omzetting in aandelen zou de Nederlandse schuldeiser het verlies definitief kunnen nemen. Een latere waardestijging zou onbelast kunnen worden genoten, indien de aandelen tenminste een deelneming vormen. Van het fiscale regime in het land waar de schuldenaar is gevestigd, is afhankelijk of de omzetting al dan niet tot belastbare winst leidt bij de schuldenaar. Om de onevenwichtige situatie te voorkomen dat omzetting bij een vordering op een buitenlands lichaam tot een gunstiger fiscaal resultaat leidt dan de omzetting van vorderingen op

Nederlandse vennootschappen, is artikel 13ba, Wet Vpb 1969 ingevoerd. Dit artikel bepaalt dat op het moment van omzetting de Nederlandse schuldeiser de afwaardering tot de winst moet rekenen, tenzij de schuldeiser aannemelijk maakt dat omzetting leidt tot een redelijke heffing bij de schuldenaar.

Ten opzichte van de regeling zoals die gold voor 2001, is de belangrijkste wijziging dat in artikel 13ba een tegenbewijsregeling is opgenomen. Bij omzetting van een afgewaardeerde vordering in aandelen in geval van een buitenlandse schuldenaar hoeft geen bijtelling plaats te vinden indien de schuldeiser aannemelijk maakt dat de omzetting leidt tot een redelijke

heffing bij de schuldenaar. De reden voor deze aanpassing is dat de wetgever niet wil dat dit artikel in strijd is met het EG-recht27. Of dit resultaat wordt bereikt, ga ik behandelen in hoofdstuk 3. Een andere wijziging is dat net als in artikel 12 ook het gaan functioneren van de vordering als eigen vermogen wordt begrepen onder omzetting.

Voorbeeld

Een moedermaatschappij leent een buitenlandse deelneming geld. Het gaat slecht met de buitenlandse deelneming en het wordt onwaarschijnlijk dat de deelneming de lening aan de moeder kan terugbetalen. Volgens goed koopmansgebruik is de moeder verplicht de vordering op de deelneming af te waarderen. De afwaardering vindt plaats ten laste van de belaste winst bij de moeder. Door een reorganisatie bij de buitenlandse deelneming zijn de toekomstverwachtingen van de deelneming goed. Om te voorkomen dat de moeder haar afgewaardeerde vordering in de toekomst belast moet opwaarderen, wordt de vordering omgezet in aandelen in de deelneming. Indien de deelneming weer winst gaat maken en de aandelen stijgen in waarde, zal deze koersstijging immers onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Deze gang van zaken acht de wetgever onjuist. Artikel 13ba, Wet Vpb 1969 bepaalt nu dat de moeder bij de omzetting de eerder in aftrek gebrachte afwaardering ineens aan de winst moet toevoegen.

26_{27209, TK, vergaderjaar 1999-2000, MvT, nr. 3, p. 49.}

(19)

H3 Kritische kanttekeningen bij de artikelen 12, 13b en 13ba Wet Vpb

1969

Er is veel kritiek geuit op de op 1 januari 2001 ingevoerde artikelen 12, 13b en 13ba Wet Vpb 1969. Zowel in de parlementaire behandeling als in de literatuur. Enkele van deze kritische punten heb ik al genoemd in de vorige hoofdstukken. In dit hoofdstuk wil ik een paar kritische kanttekeningen wat uitgebreider bespreken en me dan in het bijzonder richten op de eventuele strijdigheid van de artikelen 13b en 13ba met het EG-recht. Hierna zal ik eerst per artikel kritische kanttekeningen plaatsen en daarna de strijdigheid van de artikelen 13b en 13ba met het EG-recht apart bespreken.

3.2 Artikel 12 Wet Vpb 1969

Inleiding

Vooral op artikel 12 Wet Vpb 1969 is veel kritiek geweest. Deze kritiek richt zich vooral op het feit dat de bepaling tot overkill leidt, dat de winstneming bij de debiteur plaatsvindt, dat de kwijtscheldingsvrijstelling niet van overeenkomstige toepassing is verklaard en dat er

complicaties kunnen optreden bij de vaststelling van het voordeel dat op grond van lid 1 van dit artikel moet worden belast. Deze punten ga ik in de volgende alinea’s toelichten.

Overkill

Artikel 12 Wet Vpb 1969 leidt tot overkill. “Hoewel artikel 12 Wet Vpb 1969 in het bijzonder is geschreven voor leningen verstrekt aan deelnemingen, is het feitelijk bereik veel groter. Ook wanneer geen deelnemingsrelatie aanwezig is of als gevolg van de omzetting ontstaat, is de bepaling van toepassing”. Deze passage is afkomstig uit een artikel geschreven door Bouwman28. Een van de doelstellingen van artikel 12 Wet Vpb 1969 is om dubbele

verliesverrekening tegen te gaan. Indien er echter geen sprake is van een deelnemersrelatie tussen de schuldenaar en de schuldeiser, zal de waardestijging van de aandelen bij de

schuldeiser gewoon worden belast en is er geen sprake van dubbel verlies nemen. Ook als de waardedaling van de vordering niet ten laste van de winst is gebracht, bijvoorbeeld bij particulieren of niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen lichamen, leidt de bepaling tot overkill29_.

Winstneming bij de schuldenaar

In artikel 12 Wet Vpb 1969 is gekozen voor een aanpak aan de zijde van de schuldenaar en dus niet, zoals bij artikel 13b Wet Vpb 1969, aan de zijde van de schuldeiser. Zoals ik in de vorige hoofdstukken al heb aangegeven is hierop veel kritiek geweest in de literatuur30, maar

28_{J.N. Bouwman, Financieringsperikelen rond deelnemingen, MBB 2002/342, p. 352.}

gehouden aandelen in binnen de EU gevestigde vennootschappen, WFR 2000/6398, p. 1200, R.P.C. Cornelisse en M.D. Bosch, Onvolwaardige vorderingen; last voor crediteur of lust voor debiteur?, WFR 2000/6411, p. 1682, T.A. Rasser en R. Hein, Evenwichtsstoornissen in de vennootschapsbelasting: het voorstel inzake de omzetting van afgewaardeerde vorderingen, WFR 2000/6401, p.1333 en 1334.

30_{R.P.C. Cornelisse en M.D. Bosch, Onvolwaardige vorderingen; last voor crediteur of lust voor debiteur?,}

(20)

ook in het advies van de Raad van State31. Op grond van de normale winstbepalingsregels in het vennootschapsrecht leidt de omzetting van afgewaardeerde vorderingen in aandelen noch bij de schuldenaar, noch bij de schuldeiser tot winst. De Hoge Raad heeft zich hier duidelijk over uitgesproken32. Voor een inbreuk op het normale stelsel van winstbepaling moeten duidelijke argumenten worden gegeven. Een belangrijk argument voor deze inbreuk is de bestrijding van onwenselijk gebruik. Onwenselijk gebruik kan zich bij de omzetting van afgewaardeerde vorderingen in aandelen voordoen bij de schuldeiser. Hij waardeert de vordering af ten laste van zijn winst en zet daarna de afgewaardeerde vordering om in aandelen. Indien de schuldenaar later weer winst gaat maken, leidt dit tot een waardestijging van de aandelen die onbelast blijft als gevolg van de deelnemingsvrijstelling. De bestrijding van dit onwenselijk gebruik moet zich richten op degene waarbij het ongewenste gebruik zich voordoet en dat is de schuldeiser. Het argument dat de staatssecretaris aanvoert voor de aanpak bij de schuldenaar is dat de omzetting van een afgewaardeerde vordering

bedrijfseconomisch weinig verschilt van een kwijtschelding van een schuld en dat daarom deze figuren ook dezelfde fiscale gevolgen moeten hebben. De bestrijding van ongewenst gebruik bij de schuldeiser lijkt me een belangrijker reden voor een inbreuk op het

vennootschapsrecht dan de wens van de staatssecretaris om bij de schuldenaar de kwijtschelding en de omzetting van onvolwaardige schulden gelijk te behandelen.

Kwijtscheldingswinstvrijstelling

Nu de staatssecretaris heeft aangegeven dat het zijn wens is om de figuren van omzetting en kwijtschelding fiscaal gelijk te behandelen, is het vreemd dat de

kwijtscheldingswinstvrijstelling van artikel 3.13 Wet IB 2001 niet van overeenkomstige toepassing is verklaard op de omzetting van artikel 12 Wet Vpb 1969. In de literatuur bestaat hierop dan ook veel kritiek. Ik denk terecht. Het argument dat de staatssecretaris geeft in de NnV33 om die vrijstelling niet van toepassing te laten zijn bij omzetting, is dat er een wezenlijk verschil bestaat tussen een omzetting en een kwijtschelding. Bij een omzetting verkrijgt de schuldeiser aandelen in het vermogen van de schuldenaar, die, indien de vordering niet geheel onvolwaardig was, ook een positieve waarde hebben. Bij een kwijtschelding is dit niet aan de orde. Hij licht dit toe met een voorbeeld.

BV A heeft een vordering op BV B van 1.000.000. De waarde in het economisch verkeer van deze vordering bedraagt als gevolg van door BV B geleden verliezen 300.000. In deze situatie zou BV A normaal gesproken niet bereid zijn haar vordering voor meer dan 700.000 op te geven. Voor een bedrag van 300.000 is de vordering immers in beginsel voor verwezenlijking vatbaar. Bij een kwijtschelding zou BV A normaal gesproken deze 300.000 nog aan zich laten voldoen, en zou BV B (schuldenaar) er in dat geval 700.000 op vooruitgaan (te weten het verschil tussen de nominale waarde van de schuld en de gedeeltelijke betaling ervan). De omzetting van de schuld in aandelenkapitaal heeft echter tot gevolg dat bij BV B de schuld voor de nominale waarde van 1000.000 wegvalt, zonder dat daarvoor wordt ingeteerd op de aan de actiefzijde van de balans nog aanwezige middelen van 300.000. Ook in de positie van de schuldeiser is een verschil met de kwijtschelding te onderkennen. Bij een kwijtschelding zou BV A immers een bedrag van 300.000 van haar vordering op BV B hebben kunnen

verwezenlijken. Bij de omzetting valt de vordering weg tegen de verkrijging van aandelen in het vermogen van BV B met – in het voorbeeld uit de memorie van toelichting – een waarde in het economische verkeer van 150.000.

31_{27209, TK, vergaderjaar 1999-2000, Advies en Nader Rapport, nr. A, p. 23.}

32_{HR 25 juni 1969, BNB 1969/202 (bij de schuldeiser) en HR 26 april 1978, BNB 1978/140 (bij de}

schuldenaar).

(21)

Om verschillende redenen ben ik niet overtuigd door deze beargumentering. Ten eerste gaat het voorbeeld niet op als de waarde in het economische verkeer van de vordering nihil is. Het bedrijfseconomisch resultaat van omzetting een kwijtschelding is dan volledig gelijk.

Ten tweede ben ik het eens met de kritiek van Van Eijsden34 op het voorbeeld. In het voorbeeld wordt een vergelijking gemaakt tussen een omzetting en een kwijtschelding van een gedeeltelijk onvolwaardige schuld. Vervolgens wordt uitgegaan van een volledige

omzetting en een gedeeltelijke kwijtschelding van de schuld. Uit deze vergelijking wordt dan geconcludeerd dat omzetting en kwijtschelding voor de debiteur en ook voor de crediteur verschillende gevolgen hebben. Deze vergelijking lijkt mij niet juist, want er wordt uitgegaan van verschillende bedragen bij omzetting en kwijtschelding.

Vaststelling van ‘het voordeel’

Er kunnen problemen optreden bij de vaststelling van het voordeel dat op grond van artikel 12, lid 1 Wet Vpb 1969 moet worden belast. Enkele hiervan zal ik hierna bespreken.

Het eerste probleem dat kan optreden, gesignaleerd door Bouwman35, is de vaststelling van het voordeel bij een gedeeltelijke omzetting van een afgewaardeerde vordering in

aandelen. Dit zal ik illustreren aan de hand van een voorbeeld.

Voorbeeld

BV M bezit alle aandelen van BV A. BV M heeft een vordering op BV A van nominaal 800.000, die is afgewaardeerd naar 200.000. Er wordt besloten om een gedeelte van de vordering ten bedrage van

600.000 om te zetten in aandelen. De rest van de vordering blijft bestaan. Hoe moet artikel 12 Wet Vpb 1969 worden toegepast? Op welk bedrag moet het voordeel worden gesteld?

Een van de twee mogelijkheden is dat het voordeel moet worden gesteld op een evenredig deel van het verschil tussen de boekwaarde van 800.000 en de waarde in het economische verkeer van 200.000. Dit zou dan uitkomen op 75% (3/4 van de vordering wordt immers omgezet) van het verschil, namelijk 450.000. De tweede mogelijkheid is dat het voordeel gesteld moet worden op 600.000. Dit kan ik me ook voorstellen omdat de waarde van het restant van de vordering zal aangroeien tot 200.000 als gevolg van de preferente positie die BV M als crediteur inneemt ten opzichte haar positie als aandeelhouder.

Een tweede probleem dat zich voor kan doen bij de vaststelling van het voordeel is de vaststelling van de waarde in het economisch verkeer van de met de schuld corresponderende vordering bij de omzetting. Dit probleem heb ik al behandeld in hoofdstuk 1. Zoals ik daar al heb besproken, ga ik, in tegenstelling tot Cornelisse en Bosch, er vanuit dat de eventueel verschuldigde vennootschapsbelasting geen invloed heeft op de waarde in het economische verkeer van de vordering. De waarde van de vordering zal, redelijkerwijze, worden

vastgesteld op de boekwaarde van de vordering bij de schuldeiser.

Een derde probleem, eveneens genoemd door Bouwman36, doet zich voor indien alleen aandeelhouders hun vorderingen, die niet volstrekt waardeloos zijn, op hun BV of NV omzetten, terwijl andere crediteuren hun rechten niet prijsgeven. De waarde van de

vorderingen van de nog overblijvende crediteuren zal toenemen, aangezien er met dezelfde middelen minder vorderingen hoeven te worden afgelost door de vennootschap. Deze crediteuren worden dus bevoordeeld door de omzetting. De omzettende crediteur wordt hiervoor niet gecompenseerd. Het verlies dat hij lijdt, de waarde van de verkregen aandelen is

34_{J.A.R. van Eijsden, Onvolwaardige vorderingen: een nieuw drieluik in de Wet op de vennootschapsbelasting}

1969, WFR 2000/6410, p. 1645 en 1646.

35_{J.N. Bouwman, Financieringsperikelen rond deelnemingen, MBB 2002/342, p.350 en 351.}

(22)

immers lager dan de waarde van de omgezette vordering, lijdt hij als aandeelhouder. Ervan uitgaande dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, valt dit verlies weg in de deelnemingsvrijstelling. Artikel 12 Wet Vpb 1969 houdt geen rekening met dit verlies, geleden door de crediteur.

3.3 Artikel 13b Wet Vpb 1969

Op artikel 13b Wet Vpb 1969 is niet zoveel kritiek geweest als op artikel 12 Wet Vpb 1969. Toch zijn ook bij deze bepaling wel wat kanttekeningen te plaatsen.

Zo is de vraag gerezen of de bepaling in strijd is met het EU-recht. Volgens

Kiekebeld37 is dit wel het geval, volgens de staatssecretaris38 niet. Deze vraag zal ik later in dit hoofdstuk nog nader aan de orde stellen.

Ook is er kritiek op het feit dat de bepaling van artikel 13b Wet Vpb 1969 geen anti-samenloopbepaling bevat met artikel 12 Vpb 196939. Er kan sprake zijn van samenloop indien een afgewaardeerde vordering op een deelneming van een Nederlandse concernvennootschap eerst wordt overgebracht naar een buitenlandse concernvennootschap. In dat geval moet artikel 13b Wet Vpb 1969 worden toegepast en moet de eerder ten laste van de belastbare winst gebrachte afwaardering ineens aan de winst van de Nederlandse crediteur worden toegevoegd. Wordt de vordering op de deelneming daarna omgezet in aandelen van de

deelneming, dan moet nog een keer worden afgerekend op basis van artikel 12 Wet Vpb 1969. Ten slotte kan er een kanttekening worden geplaatst bij het feit dat in de bepaling geen maatregel is opgenomen om te voorkomen dat er een samenloop plaatsvindt met artikel 3.92 Wet IB 200140. Deze samenloop kan zich voordoen indien de afgewaardeerde vordering wordt vervreemd aan een natuurlijk persoon met een aanmerkelijk belang in de schuldenaar. De vordering valt dan onder de werking van artikel 3.92 Wet IB 2001 en een eventuele latere waardegroei zal op basis van dit artikel worden belast als resultaat uit overige

werkzaamheden.

3.4 Artikel 13ba Wet Vpb 1969

Ook bij de bepaling van artikel 13ba Wet Vpb 1969 zijn wel een paar kanttekeningen te plaatsen. In de literatuur is vooral aandacht geweest voor het feit dat de bepaling kan leiden tot meervoudige heffing41 en voor de mogelijkheid dat deze bepaling in strijd is met EU-recht42. De mogelijkheid van eventuele strijdigheid met EU-recht ga ik later in dit hoofdstuk uitgebreid behandelen.

Meervoudige heffing kan zich voordoen indien een verbonden lichaam van een concernmaatschappij een vordering heeft op en een deelneming in een buitenlandse schuldenaar. Ik zal dit nader toelichten aan de hand van een voorbeeld.

37_{B.J. Kiekebeld, Zijn art. 13b en 13ba binnen EU-verband volwaardig?, WFR 2000/6413, p. 1740-1743.}

39_{J.N. Bouwman, Financieringsperikelen rond deelnemingen, MBB 2002/342, p. 352-353.}

40_{J.N. Bouwman, Wegwijs in de Vennootschapsbelasting, p. 319, Sdu, Koninklijke Vermande, Den Haag 2001,}

R.P.C. Cornelisse en M.D. Bosch, Onvolwaardige vorderingen; last voor de crediteur of lust voor de debiteur?, WFR 2000/6411, p.1686.

gehouden aandelen in binnen de EU gevestigde vennootschappen, WFR 2000/6398, p. 1204-1205, J.N. Bouwman, Thema’s rond geldvorderingen; Beschouwingen voor de inkomsten- en vennootschapsbelasting, p. 355, Reprografische dienst Harmoniecomplex Rijksuniversiteit Groningen, Groningen 2001.

42_{B.J. Kiekebeld, Zijn art. 13b en 13ba binnen EU-verband volwaardig?, WFR 2000/6413, p.1743-1744, D.M.}

(23)

Voorbeeld

BV M bezit alle aandelen van BV A en SA B. BV M en BV A zijn in Nederland gevestigd, SA B in

Frankrijk. BV M heeft een vordering op SA B van nominaal 500.000 die is afgewaardeerd naar nihil. Er wordt besloten om deze vordering om te zetten in aandelen in SA B. Wordt lid 1 van artikel 13ba Wet Vpb 1969 nu gelezen vanuit het perspectief van BV A, dan zou BV M, die de deelneming en de

vordering houdt, het verbonden lichaam zijn als bedoeld in artikel 13ba, lid 1 Wet Vpb 1969. BV A is dan de belastingplichtige als bedoeld in de bepaling. Zowel BV M als BV A moet het afwaarderingsverlies van 500.000 ineens aan de winst toevoegen.

Deze uitkomst is naar mijn mening onredelijk. Het zou redelijk zijn om in zo’n geval de bepaling uitsluitend toe te passen op de schuldeiser die houder is van de vordering op het tijdstip van omzetting, in het voorbeeld BV M.

3.5 Strijdigheid van de artikelen 13b en 13ba Wet Vpb 1969 met het EU-recht

3.5.1 Inleiding

De invloed van het Europese recht op het belastingrecht is de laatste jaren steeds meer

toegenomen. In de eerste plaats geldt dit natuurlijk voor de indirecte belastingen waar al sinds de jaren zeventig sprake is van een grote mate van harmonisatie. Op het gebied van directe belastingen is weliswaar in veel minder mate sprake van harmonisatie, maar ook hier wordt de invloed van het Europese recht steeds groter. Dit komt mede doordat er steeds vaker een beroep wordt gedaan op rechtstreeks werkende bepalingen van het EG-Verdrag en daarnaast door de rechtspraak van het Hof van Justitie. Ook op de vennootschapsbelasting heeft het Europese recht een steeds grotere invloed.

De mogelijkheid dat de artikelen 13b en 13ba Wet Vpb 1969 in strijd zijn met EU-recht, is al verschillende malen genoemd in dit hoofdstuk en de hoofdstukken hiervoor. In de nu volgende paragrafen zal deze mogelijkheid uitgebreid worden besproken.

3.5.2 De EG-verdragsvrijheden

Het EG-Verdrag bevat zes verdragsvrijheden43 waarvoor de lidstaten moeten zorgen. Deze vrijheden betreffen het vrije verkeer van burgers van de Unie, goederen, (rechts)personen, diensten, kapitaal en betalingen binnen de Gemeenschap. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie44 behoren bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht de directe

belastingen als zodanig niet tot de bevoegdheidsfeer van de Gemeenschap, maar zijn de lidstaten niettemin verplicht om de bij hen verbleven bevoegdheden in overeenstemming met het gemeenschapsrecht uit te oefenen.

Om te toetsen of een nationale regel in strijd is met het gemeenschapsrecht hanteert het Hof van Justitie het volgende beslisschema in haar arresten.

1. Heeft de belanghebbende toegang tot het EG-Verdrag?

2. Zo ja, is er sprake van discriminatie of van een belemmering in de zin van een van de EG-verdragsvrijheden?

3. Zo ja, is er sprake van een gerechtvaardigd doel?

4. Zo ja, is het middel geschikt om het gerechtvaardigde doel te bereiken?

43_{Het vrije verkeer van burgers van de Unie (art. 18 EG), het vrije verkeer van goederen (art. 23, 28 en 29 EG),} het vrije verkeer van (rechts)personen (art. 39 en art. 43 EG), het vrije verkeer van diensten (art. 49 EG), het vrije verkeer van kapitaal (art. 56, lid 1 EG) en het vrije verkeer van betalingen (art. 56, lid 2 EG).

(24)

5. Zo ja, is het middel proportioneel (de evenredigheidstoets); met andere woorden, is er niet een minder belemmerende/discriminerende maatregel voorhanden?

Hierna zal ik aan de hand van dit beslisschema en relevante jurisprudentie van het Hof van Justitie onderzoeken of de artikelen 13b en 13ba Wet Vpb 1969 in strijd zijn met het EU-recht.

3.6 Artikel 13b Wet Vpb 1969

3.6.1 Inleiding

In artikel 13b Wet Vpb 1969 wordt bepaald dat, wanneer een ten laste van de in Nederland belastbare winst afgewaardeerde vordering binnen concernverband wordt vervreemd of overgebracht en daardoor niet meer onder Nederlandse Vpb valt, de afwaardering in een keer aan de winst van de schuldeiser moet worden toegevoegd.

3.6.2 Heeft de belanghebbende toegang tot het EG-Verdrag?

Om toegang te krijgen tot het EG-Verdrag moet de belanghebbende gebruik maken van de door het EG-Verdrag erkende vrijheden en rechten. Het EG-Verdrag ziet niet op een zuiver interne situatie van een lidstaat.

In de situaties waarop artikel 13b ziet is altijd sprake van een grensoverschrijdende economische activiteit. Er wordt gebruik gemaakt van de vrijheid van kapitaalverkeer. Ik ga er vanuit dat de belanghebbenden binnen de EU gevestigd zijn en dat het EG-Verdrag van toepassing is.

3.6.3 Is er sprake van discriminatie of van een belemmering in de zin van een van de EG-verdragsvrijheden?

Discriminatie naar nationaliteit (art. 12 EG-Verdrag) en belemmering van het vrije verkeer is verboden. Discriminatie doet zich voor indien vergelijkbare situaties ongelijk worden

behandeld dan wel ongelijke situaties gelijk, tenzij dit verschil in behandeling objectief gerechtvaardigd is. Bij discriminatie naar nationaliteit kan een onderscheid worden gemaakt tussen directe en indirecte discriminatie. De term directe discriminatie spreekt voor zich. Het verbod op indirecte discriminatie houdt in dat ook alle vormen van verkapte discriminatie, die door toepassing van andere onderscheidingscriteria dan nationaliteit in feite tot hetzelfde resultaat leiden, verboden zijn. Indirecte discriminatie naar nationaliteit kan zich voordoen indien er in de wetgeving wordt aangeknoopt bij de woon- of vestigingsplaats. Echter, op het gebied van directe belastingen heeft het Hof van Justitie in het arrest Schumacker45 een onderscheid tussen binnenlands en buitenlands belastingplichtigen wel toegestaan zolang het verschil in belastingheffing gebaseerd is op een objectief verschil in situatie. Op het gebied van het kapitaalverkeer is het de lidstaten op grond van artikel 58, lid 1, onderdeel a EG-Verdrag uitdrukkelijk toegestaan een onderscheid te maken tussen belastingplichtigen die niet in dezelfde situatie verkeren met betrekking tot hun vestigingsplaats of de plaats waar hun kapitaal is belegd. Op basis van lid 3 van ditzelfde artikel mag dit onderscheid echter niet leiden tot willekeurige discriminatie of tot een verkapte beperking van het vrije

kapitaalverkeer. Derhalve moet er onderscheid worden gemaakt tussen de krachtens artikel 58, lid 1, onderdeel a EG-Verdrag toegestane ongelijke behandelingen en de willekeurige discriminaties die bij artikel 58, lid 3 EG-Verdrag verboden zijn. Zo heeft het Hof van Justitie deze bepaling ook uitgelegd in de arresten Verkooijen46 en Lenz47. Dit betekent dat ook op het

45_{HvJ 14 februari 1995, nr. C-279/93, Schumacker, Jurispr. blz. I-225, punt 30-34 en 37.} 46_{HvJ 6 juni 2000, nr. C-35/98, Verkooijen, Jurispr. blz. I-4071, punt 44.}