De nieuwe wet is een grote verbetering is ten opzichte van de oude regeling. Het grootste deel van de genoemde kritische punten bij de artikelen 12 en 13ba gelden immers niet voor het nieuwe artikel 13ba. Toch zijn ook bij dit artikel nog wel wat kritische kanttekeningen te plaatsen. Zo moet ieder jaar de waarde in het economisch verkeer van de deelneming worden bepaald. De verwachting is dat de vaststelling van deze waarde ieder jaar tot discussies met de inspecteur zal leiden. Deze waarde kan immers worden gemanipuleerd door dividendpolitiek of onzakelijk handelen89. Daarnaast is het vreemd dat de anticumulatieregeling van artikel 13ba, lid 4 alleen van toepassing is bij kwijtschelding en niet bij omzetting90. In het vierde lid
88 29686, TK, vergaderjaar 2004-2005, NnV, nr. 6, p. 4.
89 J.A.R. van Eijsden, Afgewaardeerde vorderingen: A never ending story!, WFR 2004/209, punt 4.3.2.1,
90 A.C.P. Bobeldijk, Het herziene wetsvoorstel inzake afgewaardeerde vorderingen: eind goed, al goed?, WFR
van artikel 13ba wordt geregeld dat geen winstneming plaatsvindt bij de belastingplichtige voorzover de kwijtschelding tot belastbare winst in Nederland leidt of tot winst in het buitenland die is onderworpen aan een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing. Bij omzetting in geval van een buitenlandse schuldenaar kan dus wel dubbele heffing ontstaan. Verder is in verband met dit vierde lid van artikel 13ba in de vorige paragraaf de vraag al opgeworpen, of de eis van redelijke heffing wel gesteld mag worden in Europees verband.
Conclusie
Op de per 1 januari 2001 ingevoerde artikelen 12, 13b en 13ba Wet Vpb 1969 is terecht veel kritiek geuit. Voor artikel 12 geldt dat de bepaling leidt tot overkill in de gevallen dat er geen sprake is van een deelneming of de afwaardering niet ten laste van de winst is gebracht. In die gevallen zijn er geen ongewenste gevolgen van de omzetting van vorderingen in
aandelenkapitaal en toch is artikel 12 van toepassing. Daarnaast is er terecht kritiek op het feit dat in artikel 12 is gekozen voor een aanpak aan de zijde van de schuldenaar, terwijl het onwenselijk gebruik zich voordoet bij de schuldeiser. De staatssecretaris heeft voor deze aanpak gekozen, omdat hij de figuren van omzetting en kwijtschelding, die hetzelfde bedrijfseconomisch resultaat kunnen hebben, fiscaal gelijk wil behandelen. Toch is de
kwijtscheldingsvrijstelling van artikel 3.13 Wet IB 2001 niet van overeenkomstige toepassing verklaard op de omzetting van artikel 12 Wet Vpb 1969. Ook hierop is veel kritiek geuit. Het laatste punt van kritiek bij artikel 12 dat in hoofdstuk 3 is besproken, is dat er problemen kunnen ontstaan bij de vaststelling van het voordeel dat op grond van artikel 12, lid 1 Wet Vpb 1969 moet worden belast.
In hoofdstuk 4 heb ik de invloed van artikel 12 Wet Vpb 1969 op de
vermogensstructuur onderzocht door de gegevens van twee bedrijven, Versatel en T-mobile, met elkaar te vergelijken over de periode 2000 tot en met 2004. Versatel heeft in 2002 te maken gehad met artikel 12 toen de directie besloot om 80 % van de uitstaande schuld af te lossen door het uitgeven van aandelen. T-mobile heeft niet met artikel 12 te maken gehad. Uit deze analyse is gebleken dat de veranderingen in de vermogensstructuur die bij de beide bedrijven zijn opgetreden, significant van elkaar verschillen. Het is goed mogelijk dat de invoering van artikel 12 hiervan de oorzaak is. Of, en in welke mate dit inderdaad het geval is, kan op basis van de uitgevoerde analyse echter niet beantwoord worden, aangezien een
vergelijking tussen twee bedrijven een veel te smalle basis is voor stellige uitspraken. Bij artikel 13b is in hoofdstuk 3 de kanttekening geplaatst dat dit artikel geen anti-samenloopbepaling bevat met artikel 12 Wet Vpb 1969 en met artikel 3.92 Wet IB 2001. De kritiek bij artikel 13ba is dat de bepaling kan leiden tot meervoudige heffing. Het
belangrijkste punt van kritiek bij de artikelen 13b en 13ba is echter dat de bepalingen in strijd zijn met het EU-recht. Beide artikelen zijn in strijd met de vrijheid van kapitaalverkeer die geregeld is in artikel 56, lid 1 van het EG-Verdrag. Artikel 13b maakt bij vervreemding of overdracht van een afgewaardeerde vordering onderscheid in de behandeling van Nederlands belastingplichtigen, afhankelijk van het feit of wordt vervreemd of overgedragen aan een Nederlands belastingplichtige of aan een buitenlands belastingplichtige. Artikel 13ba maakt bij omzetting van een afgewaardeerde vordering in aandelenkapitaal onderscheid in de behandeling van Nederlandse schuldeisers, afhankelijk van het feit of de schuldenaren
binnenlands of buitenlands belastingplichtig zijn. De enige geldige rechtvaardigingsgrond die Nederland voor dit onderscheid aan zou kunnen voeren is dat met de bepalingen
belastingontwijking wordt tegengegaan. Het probleem is echter dat beide bepalingen niet aan het proportionaliteitsvereiste voldoen. Indien een maatregel ertoe strekt om
belastingontwijking tegen te gaan, moet deze aan strenge eisen voldoen. De maatregel moet niet verder gaan dan noodzakelijk om belastingontwijking tegen te gaan en daarnaast moet de maatregel specifiek tot doel hebben om volstrekt kunstmatige constructies, die bedoeld zijn om belasting te ontwijken, tegen te gaan. In de artikelen 13b en 13ba wordt geen onderscheid gemaakt tussen zakelijke vervreemdingen, respectievelijk omzettingen, en vervreemdingen, respectievelijk omzettingen, die uitsluiten tot doel hebben om belasting te ontwijken. Er ontbreken tegenbewijsregelingen zodat ondernemingen onder de sancties uit kunnen komen, wanneer het een zakelijke vervreemding of omzetting betreft. Voor artikel 13ba geldt dat er
wel een minder belemmerende maatregel voorhanden is. De belastingheffing zou bijvoorbeeld pas plaats kunnen vinden als zich een waardestijging van de aandelen voordoet, door de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing te laten zijn tot het bedrag van de eerdere afwaardering.
Nu geconcludeerd is dat de kritiek op de artikelen 12, 13b en 13ba terecht is, is de vraag of de herziene wet inzake de behandeling van afgewaardeerde vorderingen de oplossing is. Met de vervanging van artikel 12 door een nieuw artikel 13ba is een groot deel van de
genoemde kritische kanttekeningen bij de oude regelgeving inzake omzetting, de artikelen 12 en 13ba Wet Vpb 1969, niet langer van toepassing. Artikel 13ba is alleen nog van toepassing indien de schuldeiser een deelneming heeft in de schuldenaar en de vordering is
afgewaardeerd ten laste van de Nederlandse winst, waardoor overkill zich niet meer voordoet. Winst wordt uitsluitend genomen bij de schuldeiser, waar het onwenselijk gebruik bij
omzetting zich voordoet. Aangezien kwijtschelding en omzetting niet langer op een lijn worden gezet, geldt de kritiek dat de kwijtscheldingswinstvrijstelling niet van
overeenkomstige toepassing is verklaard bij omzetting, ook niet meer. Meervoudige heffing , zoals bij het oude artikel 13ba, kan zich niet meer voordoen door een redactionele verbetering in het herziene artikel. In de herziene bepaling is duidelijk dat deze uitsluitend geldt ten aanzien van de schuldeiser. Wat betreft de strijd met het EU-recht, wordt er niet langer onderscheid gemaakt in de behandeling van de schuldeiser afhankelijk van het feit of de schuldenaar binnenlands of buitenlands belastingplichtig is. In beide gevallen wordt winst genomen bij de schuldeiser.
De herziene wet bevat geen grote veranderingen ten aanzien van het oude artikel 13b Wet Vpb 1969. De reden die de staatssecretaris hiervoor geeft is dat de wetswijziging primair strekt ter vervanging van artikel 12 door een regeling die aangrijpt bij de schuldeiser. Verder worden hiermee geen andere uitbreidingen of wijzigingen beoogd. Een gevolg hiervan is dat artikel 13b nog steeds in strijd is met het EG-Verdrag. Wel heeft de staatssecretaris
aangegeven dat de verenigbaarheid met het Gemeenschapsrecht van bestaande artikelen in de Wet Vpb 1969 een van de kernthema’s zal zijn in de heroriëntatie van de
vennootschapsbelasting. Een ander gevolg van het feit dat de wetswijziging alleen ziet op het vervallen van artikel 12, is dat de nieuwe wet geen antisamenloopbepaling bevat van artikel 13b met artikel 3.92 Wet IB 2001, maar al wel van artikel 13ba met artikel 13b en 13ba zelf.
Hoewel het grootste deel van de kritiek op de oude regelgeving inzake de omzetting van afgewaardeerde vorderingen in aandelenkapitaal niet geldt voor de pas in werking getreden regelgeving, zijn ook bij de herziene wet wel wat kanttekeningen te plaatsen. Zo moet ieder jaar de waarde in het economisch verkeer van de deelneming vastgesteld worden, wat waarschijnlijk tot jaarlijkse discussies met de inspecteur zal leiden. Daarnaast kan er bij omzetting dubbele heffing ontstaan, als bij een buitenlandse schuldenaar al belasting wordt geheven ter zake van die omzetting. Inzake kwijtschelding van een vordering bevat het vierde lid van artikel 13ba wel een antisamenloopbepaling. In dit lid wordt bepaald dat geen
winstneming plaatsvindt bij de belastingplichtige voorzover de kwijtschelding tot belastbare winst in Nederland leidt of tot winst in het buitenland die is onderworpen aan een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing. Verder is de vraag of de eis van redelijke heffing, zoals in artikel 13ba, lid 4, wel gesteld mag worden in Europees verband. Duidelijk is dat de huidige regelgeving inzake de behandeling van de omzetting van afgewaardeerde vorderingen een verbetering is in vergelijking tot de oude regelgeving. Toch kunnen er nog wel een aantal kritische punten genoemd worden, namelijk inzake de jaarlijkse waardering van de
deelneming, dubbele heffing en strijd met het EU-recht. Bij de heroriëntatie van de vennootschapsbelasting zal de wetgever nog wel goed moeten kijken naar de regelgeving inzake de behandeling van de vervreemding van afgewaardeerde vorderingen, artikel 13b, die in strijd is met het EG-Verdrag.
Literatuurlijst
A.C.P. Bobeldijk, ‘Het herziene wetsvoorstel inzake afgewaardeerde vorderingen: eind goed, al goed?’, WFR 2004/1409.
B. Blumberg, D.R. Cooper en P.S. Schindler, ‘Business Research Methods’, Londen(etc.): McGraw-Hill 2005.
J.N. Bouwman, ‘Financieringsperikelen rond deelnemingen’, MBB 2002/342.
J.N. Bouwman, ‘Thema’s rond geldvorderingen: beschouwingen voor de inkomsten- en vennootschapsbelasting’, Groningen: Reprografische dienst Harmoniecomplex
Rijksuniversiteit Groningen 2001.
J.N. Bouwman, Wegwijs in de Vennootschapsbelasting, Den Haag: Koninklijke Vermande 2001.
R.A. Brealey, S.C. Myers en A.J. Marcus, Fundamentals of Corporate Finance. Second
Edition, Boston(etc): Irwin/McGraw-Hill 1999.
R.P.C. Cornelisse en M.D. Bosch, ‘Onvolwaardige vorderingen; last voor crediteur of lust voor debiteur?’, WFR 2000/6411.
J.A.R. van Eijsden, ‘Afgewaardeerde vorderingen: A never ending story!’, WFR 2004/209. J.A.R. van Eijsden, ‘Onvolwaardige vorderingen: een nieuw drieluik in de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969’, WFR 2000/6410.
F.A. Engelen en G.H. de Soeten, ‘Het ondernemerspakket 2001, afgewaardeerde vorderingen en als belegging gehouden aandelen in binnen de EU gevestigde vennootschappen’, WFR 2000/6398.
E. Huizingh, Inleiding SPSS voor Windows, Schoonhoven: Academic Service Economie en Bedrijfskunde 1998.
B.J. Kiekebeld, ‘De (on)mogelijkheden van compenserende heffing binnen EU-verband’,
WFR 2003/914.
B.J. Kiekebeld, ‘Zijn art. 13b en 13ba binnen EU-verband volwaardig?’, WFR 2000/6413. D.S. Moore en G.P. McCabe, Statistiek in de praktijk, Schoonhoven: Academic Service 1994. T.A. Rasser en R. Hein, “Evenwichtsstoornissen in de vennootschapsbelasting: het voorstel inzake de omzetting van afgewaardeerde vorderingen’, WFR 2000/6401.
P.C. van der Vegt, ‘De voortgaande bastaardering van de vennootschapsbelasting’, WFR 2002/6498.
R.J. de Vries, ‘De kwijtscheldingswinstvrijstelling binnen concernverband: een fata morgana?’, WFR 2002/1741.
D.M.Weber, ‘VPB 2007. Opruimen van EG-rechtelijke knelpunten’, WFR 2004/1251.
Jurisprudentielijst
HvJ EG 28 januari 1992, nr. C-204/90, Bachmann, Jur. blz. I-249.
HvJ EG 28 januari 1992, nr. C-300/90, Commissie/België, Jur. blz. I-305. HvJ EG 31 maart 1993, nr. C-19/92, Kraus, Jur. blz. I-1663.
HvJ EG 14 februari 1995, nr. C-279/93, Schumacker, Jur. blz. I-225. HvJ EG 11 augustus 1995, nr. C-80/94, Wielockx, Jur. blz. I-2493. HvJ EG 30 november 1995, nr. C-55/94, Gebhard, FED 1997.
HvJ EG 15 mei 1997, C-250/95, Futura Participations, Jur. blz. I-2471. HvJ EG 17 juli 1997, nr. C-28/95, Leur-Bloem, BNB 1998/32.
HvJ EG 28 april 1998, C-118/96, Jessica Safir, BNB 1999/67. HvJ EG 16 juli 1998, nr. C-264/96, ICI, BNB 1998/240. HvJ EG 8 juli 1999, C-254/97, Baxter e.a., Jur. blz. I-4809.
HvJ EG 29 juli 1999, nr. C-311/97, Royal Bank of Scotland, Jur. blz. I-2651. HvJ EG 21 september 1999, nr. C-307/97, Saint-Gobain ZN, Jur. blz. I-6161. HvJ EG 26 oktober 1999, nr. C-294/97, Eurowings Luftverkehrs, Jur. blz. I-7447. HvJ EG 28 oktober 1999, nr. C-55/98, Vestergaard, Jur. blz. I-7641.
HvJ EG 6 juni 2000, nr. C-35/98, Verkooijen, Jur. blz. I-4071.
HvJ EG 8 maart 2001, nr. C-397/98 en 410/98, Metallgesellschaft e.a., Jur. blz. I-1727. HvJ EG 15 januari 2002, nr. C-55/00, Gottardo.
HvJ EG 3 oktober 2002, nr. C-136/00, Danner.
HvJ EG 21 november 2002, nr. C-436/00, X en Y, Jur. blz. I-10829. HvJ EG 26 juni 2003, nr. C-422/01, Skandia.
HvJ EG 18 september 2003, nr. C-168/01, Bosal-Holding. HvJ EG 15 juli 2004, nr. C-315/02, Lenz.
HR 25 juni 1969, BNB 1969/202. HR 26 april 1978, BNB 1978/140.