BESLUIT
Beslissing op bezwaar tegen het sanctiebesluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit van 6 juli 2001
Nummer 2463-23
Betreft zaak: Texaco Nederland B.V.
I Verloop van de procedure
1. Op 25 april 2000 heeft de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) een aanvraag van Tango C.V. (hierna: Tango) om toepassing van artikel 56, eerste lid, van de
Mededingingswet (hierna: Mw) ontvangen. Deze aanvraag is in behandeling genomen onder zaaknummer 1893.
2. Tango stelde dat vier exploitanten van Texaco-benzinestations in (de omgeving van) Nijmegen, te weten Sparu B.V., Vermeulen Neerbosscheweg B.V., Vermeulen St. Anna B.V. en B.V. Benzinestation Exploitatie
Maatschappij (hierna: BEM), in reactie op de opening van een benzinestation door Tango onderling hun prijzen hebben afgestemd en hun prijzen tot onder de kostprijs hebben verlaagd met als doel Tango van de markt te drukken. 3. De d-g NMa heeft een onderzoek doen instellen naar een mogelijke overtreding van artikel 6 Mw. In het kader van het onderzoek zijn schriftelijke vragen gesteld en mondelinge verklaringen opgenomen.
4. Op 10 april 2001 is een rapport, als bedoeld in artikel 77, eerste lid, Mw jo artikel 69, eerste lid, Mw opgemaakt (hierna ook: rapport niet-medewerking). Het rapport medewerking is gericht aan Texaco. Het rapport
niet-medewerking is op 11 april 2001 toegezonden aan Texaco.
5. Bij brief van 26 april 2001 is Texaco opgeroepen om naar keuze mondeling of schriftelijk haar zienswijze omtrent het rapport niet-medewerking naar voren te brengen.
6. Op 14 mei 2001 is in zaak 1893 een rapport als bedoeld in artikel 59 Mw (hierna ook: rapport beperking mededinging 1) opgemaakt en verzonden. 7. Bij brief van 16 mei 2001 heeft Texaco schriftelijk haar zienswijze naar voren gebracht omtrent het rapport niet-medewerking van 10 april 2001. Daarbij heeft Texaco aangegeven dat zij geen behoefte heeft om haar zienswijze mondeling toe te lichten.
8. Op 6 juli 2001 heeft de d-g Nma geoordeeld dat aan Texaco een boete diende te worden opgelegd en heeft hij deze vastgesteld op fl 10.000,-. (Besluit d.d. 6 juli 2001)
10. Op 10 oktober 2001 heeft een hoorzitting plaatsgevonden. Van de hoorzitting is een verslag gemaakt dat op 1 november 2001 aan de gemachtigde van Texaco is toegezonden.
II De betrokken partij
11. Texaco Nederland B.V. (hierna: Texaco) is een oliemaatschappij, statutair gevestigd te Rotterdam. BEM is een volle dochteronderneming van Texaco.
III Feitelijke achtergrond
12. Bij faxbericht van 8 maart 2001 heeft een op grond van artikel 50, eerste lid, Mw aangewezen toezichts- en onderzoeksambtenaar (hierna ook: toezichthouder) van de Nederlandse mededingingsautoriteit op grond van artikel 5:17 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) Texaco verzocht om inzage in een aantal bescheiden2. Daarnaast heeft hij op grond van artikel 5:16 Awb aan Texaco verzocht om enkele vragen te mogen stellen aan twee rayonmanagers bij Texaco, de heer [] en de heer [], en een clustermanager bij BEM, de heer [] (opvolger van de heer []). In het genoemde faxbericht van 8 maart 2001 heeft de toezichthouder aangegeven dat op 9 maart 2001 nog nader telefonisch overleg moest plaatsvinden om, in samenspraak, afspraken te maken voor een locatie en tijdstip om met de desbetreffende personen te spreken.
13. Texaco heeft bij faxbericht van 14 maart 2001 aangegeven geen gevolg te geven aan het verzoek om een aantal vragen te stellen aan de genoemde personen. Hiertoe acht Texaco zich op basis van de Algemene wet
bestuursrecht niet verplicht. Texaco stelt in haar faxbericht dat onder vigeur van de artikelen 5:13, 5:16 en 5:20 Awb uitsluitend die personen die de vennootschap kunnen vertegenwoordigen tot medewerking kunnen worden verplicht. Dat is in dit geval voor Texaco de heer [], directeur en
verantwoordelijke voor de marketing activiteiten bij Texaco. Texaco stelt voor dat de heer [] inlichtingen zal verschaffen op de te stellen vragen.
14. Bij faxbericht van 15 maart 2001 heeft de toezichthouder aan Texaco meegedeeld dat Texaco op grond van haar medewerkingsplicht ex artikel 5:20, eerste lid, Awb verplicht is om de genoemde personen te laten horen op grond van artikel 5:16 Awb. De toezichthouder heeft Texaco hier nogmaals toe in de gelegenheid gesteld, tot uiterlijk 19 maart 2001, 10.00 uur. Voorts is gewezen op artikel 69, eerste lid, Mw.
15. Texaco heeft op 20 maart 2001 hierop gereageerd. Texaco heeft op nadere gronden wederom aangegeven dat er geen plaats is om de desbetreffende personen te laten horen door de toezichthouder. Zij stelt wederom de heer [] ter beschikking aan de toezichthouder.
16. Op schriftelijk verzoek van Texaco, dd. 20 maart j.l, heeft de
gebleken van een directe betrokkenheid van deze werknemers bij de
gedraging waarop het onderzoek is gericht. Een onderhoud met de bevoegde vertegenwoordiger van Texaco achtte de NMa niet opportuun aangezien deze vertegenwoordiger uit eigen wetenschap geen kennis zou hebben van de betrokken feiten. Daarnaast heeft de NMa aan Texaco nog eenmaal een termijn gegund om alsnog te voldoen aan de vordering, tot uiterlijk 23 maart 2001, 10.00 uur. De NMa heeft daarbij voorts aangekondigd om een rapport op te maken, zoals bedoeld in artikel 77 Mw, indien dan nog niet voldaan zou zijn aan de vordering. Op grond van een dergelijk rapport kan de d-g NMa op grond van artikel 69, eerste lid, Mw een boete opleggen voor het
niet-medewerken in de zin van artikel 5:20, eerste lid, Awb.
17. Bij faxbericht van 23 maart 2001 heeft Texaco vastgehouden aan haar hiervoor gegeven zienswijze. Wederom is Texaco bereid om de heer [] ter beschikking te stellen aan de toezichthouder.
18. Bij brief van 28 maart 2001 heeft de toezichthouder aan Texaco meegedeeld de weigering om aan genoemde vordering te voldoen als een inbreuk op de medewerkingsplicht, zoals neergelegd in onder meer artikel 5:20 Awb, op te vatten. De toezichthouder heeft aangekondigd een rapport als bedoeld in de zin van artikel 77 Mw op te maken.
IV Rapport inzake overtreding van de medewerkingsplicht
19. In het rapport van 10 april 2001 wordt - kort en zakelijk weergegeven - het volgende vastgesteld. Op grond van de hierboven weergegeven feiten (zie hiervoor randnummers 12 tot en met 17) heeft de betrokken toezichtshouder, geconcludeerd dat de weigering van Texaco om gehoor te geven aan de vordering, een overtreding is van de medewerkingsplicht, zoals neergelegd in artikel 5:20, eerste lid, Awb. Deze overtreding wordt toegerekend aan Texaco. 20. Nadat Texaco schriftelijk haar zienswijze op genoemd rapport had gegeven en te kennen had gegeven af te zien van het mondeling horen, is door de d-g NMa bij besluit van 6 juli 2001 op grond van artikel 69, eerste lid, Mw aan Texaco een boete opgelegd van Nfl 10.000,-.
V Bezwaren Texaco tegen het besluit van 6 juli 2001
21. Texaco heeft tegen het besluit van 6 juli 2001 vijf bezwaargronden naar voren gebracht.
kunnen oproepen. Indien een onderneming verplicht zou kunnen worden om haar werknemers te laten horen, zou het zwijgrecht van de onderneming worden uitgehold. Dit zou in strijd zijn met artikel 53 Mw, artikel 14 lid 3 sub g van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten en artikel 6, eerste lid, Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden.
b. Het kunnen vorderen van inlichtingen van individuele werknemers van een onderneming die onder toezicht staat of jegens welke een onderzoek is ingesteld, is nimmer de bedoeling van de wetgever geweest. Derhalve geen strijd met artikel 5:20 Awb.
De Mededingingswet
De wetgever heeft in de Mededingingswet gekozen voor aansluiting bij het Europees mededingingsrecht. Onder het Europees mededingingsrecht heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen (hierna: de Commissie) echter niet de bevoegdheid om inlichtingen te vorderen van individuele werknemers.
De Algemene wet bestuursrecht
Blijkens de wetsgeschiedenis is in artikel 5:20, eerste lid, Awb geen expliciete rechtsgrond neergelegd op grond waarvan de toezichthouder inlichtingen kan vorderen van individuele werknemers van ondernemingen jegens wie een onderzoek loopt. De wetgever heeft met een ieder niet gedacht aan werknemers van ondernemingen, waartegen een onderzoek loopt. Daar waar de wetsgeschiedenis vermeldt dat ook inlichtingen van derden kunnen worden gevorderd is Texaco van mening dat niet wordt gedoeld op werknemers van ondernemingen, waartegen een onderzoek loopt.
c. De NMa was in het concrete geval niet bevoegd de betreffende inlichtingen te vorderen daar dit niet redelijkerwijs noodzakelijk was voor de vervulling van haar taak.
Texaco heeft aangevoerd dat, indien er al een bevoegdheid van de
toezichthouder zou bestaan om van de onderneming te eisen dat zij bepaalde werknemers laat meewerken aan een verzoek om inlichtingen te verstrekken, in dit concrete geval de vordering van de toezichthouder niet heeft voldaan aan het evenredigheidsbeginsel, zoals neergelegd in artikel 5:13 Awb. De
toezichthouder had eerst Texaco zelf om de inlichtingen dienen te vragen. Pas als blijkt dat Texaco geen bevredigend antwoord kan geven, is de toezichthouder bevoegd van Texaco te eisen dat zij de desbetreffende werknemers mee laat werken aan een verzoek om inlichtingen te geven. Texaco is bovendien van mening dat in beginsel op grond van artikel 5:13 Awb geen plaats is voor uitoefening van bevoegdheden jegens derden.
d. Indien er sprake is van een overtreding van artikel 5:20 Awb dan had aan Texaco geen boete opgelegd mogen worden daar Texaco van deze
overtreding geen verwijt kan worden gemaakt. Door toch een boete op te leggen is gehandeld in strijd met het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4 Awb.
worden opgelegd aangezien haar geen verwijt kan worden gemaakt. Texaco wijst in dit verband op de onduidelijkheid van de wet en de wetsgeschiedenis en dat Texaco er op heeft mogen vertrouwen dat er rechtens geen sprake is van een verplichting tot medewerking.
e. Nagelaten is te motiveren waarom een boete is opgelegd en waarom deze maximaal is. Strijd met motiveringsbeginsel van artikel 3:46 Awb.
VI Mondelinge zienswijze tijdens hoorzitting 10 oktober 2001
22. Tijdens de hoorzitting op 10 oktober 2001 heeft Texaco haar bezwaren toegelicht. Voorts heeft zij op het volgende gewezen.
23. In het kader van de algemene herziening van Verordening 17/62 heeft de Commissie voorgesteld om personeelsleden van ondernemingen te kunnen horen. Het Europees Parlement heeft dit voorstel geamendeerd. Het vroeg zich af of het voorgestelde recht op het stellen van vragen aan werknemers geen ernstige druk zou uitoefenen op de individuele arbeidsrelaties tussen werkgever en werknemer[3]. Deze overweging van het Europees Parlement zou, volgens Texaco, moeten worden meegewogen bij (i) het belang van de opmerking in de parlementaire geschiedenis van de Mw dat de bevoegdheden van de NMa grosso modo gelijk zijn aan die van de Commissie, (ii) de evenredigheid van het horen van werknemers, gelet op de druk die dat op de arbeidsrelatie legt en (iii) de vraag of de weigering van Texaco verwijtbaar is en waarom de maximale boete is opgelegd.
VII Beoordeling
25. Bij de beoordeling van de bezwaren van Texaco stelt de d-g NMa voorop dat de aangewezen toezichthouder in het onderhavige geval, anders dan Texaco kennelijk meent, van Texaco inlichtingen heeft gevorderd op grond van artikel 5:16 Awb. Op grond van artikel 5:20 Awb heeft de toezichthouder vervolgens van Texaco gevorderd daaraan uitvoering te geven door een drietal werknemers in de gelegenheid te stellen om aan de toezichthouder enige vragen te beantwoorden. Van Texaco wordt derhalve gevorderd dat zij de desbetreffende werknemers namens de onderneming enige vragen laat beantwoorden. Het betoog dat uit de correspondentie tussen de NMa en Texaco niet blijkt dat de inlichtingen van Texaco worden gevorderd, gaat niet op. Het verzoek om de desbetreffende werknemers te mogen spreken, is immers niet aan de werknemers maar aan Texaco gericht (vgl. in dit verband randnummer 16).
26. Wat betreft de onderscheidene bezwaargronden geldt dat het betoog dat de wetgever in de Mw heeft gekozen voor aansluiting bij het Europese mededingingsrecht, waarin de Commissie niet de bevoegdheid heeft verkregen om inlichtingen te vorderen van individuele werknemers
(bezwaargrond B), het verst strekt. Op deze bezwaargrond wordt daarom eerst ingegaan.
27. In de MvT bij artikel 50 Mw is opgemerkt dat de toezichthoudende bevoegdheden, waaronder het vorderen van inlichtingen, grosso modo overeenstemmen met de bevoegdheden van de Commissie[4] .
28. In het midden kan blijven of de Commissie nu of in de toekomst zal beschikken over de bevoegdheid personeelsleden van de betrokken
onderneming te verzoeken om inlichtingen. Naar het oordeel van de d-g NMa dient voorop te worden gesteld dat wat betreft de regeling voor het uitoefenen van toezicht op de naleving van de Mw door de wetgever uitdrukkelijk
aansluiting is gezocht bij hoofdstuk 5, afdeling 5.2, Awb. De d-g NMa kent in dit verband doorslaggevende betekenis toe aan de omstandigheid dat de bijzondere wetgever geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid die artikel 5:14 Awb biedt om de aan de toezichthouder op grond van artikel 5:16 Awb toekomende bevoegdheid inlichtingen te vorderen, verder te beperken dan het in artikel 5:13 Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel in het concrete geval meebrengt.
29. Het betoog van Texaco dat de wetgever met een ieder in artikel 5:20 Awb niet heeft gedacht aan werknemers van een onderneming, waartegen een onderzoek loopt, ziet eraan voorbij dat de omvang van de kring van personen van wie inlichtingen kunnen worden gevorderd primair wordt bepaald door artikel 5:13 Awb. De wetgever heeft bij de totstandkoming van de Mw nadrukkelijk aansluiting gezocht bij deze bepaling.
30. Uit hetgeen in de randnummers 24 t/m 29 is overwogen volgt dat bezwaar B ongegrond is.
direct betrokken is geweest bij de gedraging waarop het onderzoek zich richt, niet uit eigen wetenschap beschikt over kennis met betrekking tot de voor het onderzoek relevante feiten. Overigens is hier, anders dan Texaco meent, geen sprake van een bevoegdheidsuitoefening jegens derden. In dit verband volstaat een verwijzing naar het gestelde in randnummer 25. Met betrekking tot het argument dat het horen van werknemers onevenredig is, gelet op de druk die dat op de arbeidsrelatie legt (zie hiervoor randnummer 23), verwijst de d-g NMa naar randnummer 34 hierna.
32. In het licht van het voorgaande dient bezwaargrond C te worden afgewezen.
33. Ingevolge artikel 53 Mw is er, indien de met het onderzoek belaste ambtenaren een redelijk vermoeden hebben dat een bepaalde onderneming een overtreding heeft begaan, geen verplichting aan de zijde van die onderneming ter zake een verklaring af te leggen. Het zwijgrecht komt degenen toe die namens de onderneming bij het desbetreffende onderzoek zijn betrokken[5] .
34. De d-g NMa stelt zich op het standpunt dat indien Texaco de van haar gevorderde medewerking had verleend door de desbetreffende werknemers namens de onderneming enige vragen te laten beantwoorden, aan die
werknemers overeenkomstig het bepaalde in artikel 53 Mw het zwijgrecht zou toekomen. Dat is het geval wanneer beantwoording van de vragen zou leiden tot het afleggen van een verklaring terzake van een overtreding van de Mededingingswet door de betrokken werkgever/onderneming. Onder die omstandigheden kan geen sprake zijn van uitholling van het zwijgrecht van de onderneming, zoals door Texaco betoogd. Evenmin kan zich een door Texaco gevreesd loyaliteitsconflict jegens werkgever en/of collega-werknemers voordoen. In dit licht bezien heeft Texaco ook geen redelijk belang erbij de van haar gevorderde medewerking aan het verstrekken van inlichtingen te
weigeren. Bezwaar A is derhalve eveneens ongegrond.
35. Ingevolge artikel 69, tweede lid, Mw wordt geen boete opgelegd indien de belanghebbende aannemelijk maakt dat hem van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt. Deze bepaling eist dat de natuurlijke of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend aannemelijk maakt dat hem van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt. Texaco heeft, daartoe in de gelegenheid gesteld, dat laatste niet aannemelijk gemaakt. De overtreding van artikel 5:20 Awb kan Texaco worden verweten. Ze heeft immers
uitdrukkelijk en bewust geweigerd de gevorderde medewerking te verlenen in de vorm als door de d-g NMa gewenst. Het beroep van Texaco op
onduidelijkheid van de wet en de wetsgeschiedenis kan niet worden gehonoreerd en een beroep op rechtsdwaling kan derhalve niet slagen. Aan Texaco kan de overtreding van de medewerkingsplicht worden verweten. Daarbij moet bedacht worden dat Texaco een grote onderneming is die tijdens het onderzoek is bijgestaan door zowel interne als externe juridische
Awb het opleggen van de maximale boete van Nfl 10.000,-, aan degene aan wie de overtreding kan worden toegerekend, passend en niet onevenredig acht, tenzij sprake is van verzachtende omstandigheden.
37. Zoals ook reeds in het bestreden besluit (randnummer 42) is aangegeven, is niet gebleken van verzachtende omstandigheden. In bezwaar zijn geen nieuwe feiten of omstandigheden aangedragen die op dit punt tot een ander oordeel leiden.
38. Gelet op de motivering van de (hoogte van de) opgelegde boete,
opgenomen in de randnummers 37 tot en met 42 van het bestreden besluit, is tenslotte ook het bezwaar genoemd onder E, ongegrond.
39. Een en ander leidt tot het volgende besluit.
VIII Besluit
De directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit verklaart de bezwaren ongegrond.
Dit besluit is gericht tot: Texaco Nederland B.V., statutair gevestigd te Weena-Zuid 166, 3012 NC Rotterdam.
Datum: w.g. 14 december 2001
A.W. Kist
Directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit
Tegen dit besluit kan degene wiens belang daarbij rechtstreeks is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking een beroepschrift indienen bij de arrondissementsrechtbank te Rotterdam, sector bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM Rotterdam50951, 3007 BM Rotterdam.
Klik hier voor het primaire besluit d.d. 6 juli 2001
---1 Het rapport beperking mededinging is geregistreerd onder zaaknr. ---1893. De vervolgprocedure is geregistreerd onder zaaknr. 2498.
2 Het verzoek om inzage in bescheiden staat niet ter discussie en zal in het vervolg onbesproken blijven.
de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag en tot wijziging van Verordening (EEG) nr 1017/68, Verordening (EEG) nr 2988/74, Verordening (EEG) nr 4056/86 en Verordening (EEG) nr 3975/87, PB C 365 E van 19.12.2000, p. 284, zoals geamendeerd door het Europees Parlement op 6 september 2001.
4 Kamerstukken II, 1995-1996, 24 707, p. 81 en Kamerstukken II 1996-1997, 24 707, nr.6, p. 98-99.
5 Zie de MvT, Kamerstukken II, 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 84-85.
