BESLUIT
Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot afwijzing van een aanvraag tot het nemen van een besluit op grond van artikel 56, eerste lid, van de
Mededingingswet. Nummer 2978/ 56
Betreft zaak: Superunie vs Interpay
1.
INLEIDING
1. Op 22 april 2002 ontving de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) een klacht van Coöperatieve Inkoopvereniging Superunie B.A. (hierna: Superunie) welke zicht richt tegen Interpay Beanet B.V. en/ of Interpay Nederland B.V. (hierna tezamen: Interpay).
2. Deze klacht is ingediend naar aanleiding van een reeds gewezen kort geding.1 Superunie
stelde zich in dat kort geding op het standpunt dat Interpay misbruik maakt van haar economische machtspositie door als monopolist voor dezelfde dienstverlening verschillende tarieven te hanteren ten aanzien van ondernemingen die concurrenten zijn van elkaar. Op 14 februari 2002 heeft de voorzieningenrechter te kennen gegeven dat er sterke aanwijzingen zijn dat Interpay met de aan Ahold N.V. toegekende bijzondere korting misbruik maakt van haar – waarschijnlijke – economische machtspositie, maar dat de vorderingen van Superunie niet worden toegewezen. De rechter oordeelde dat een nader onderzoek (bij voorkeur uit te voeren door de NMa) zou moeten uitwijzen of er sprake is van een economische
machtspositie en of Interpay hiervan misbruik maakt (of heeft gemaakt).
2.
BETROKKEN PARTIJEN
2.1
Superunie
3. Superunie is een coöperatieve inkoopvereniging van rechtspersonen die één of meer zelfbedieningsbedrijven, supermarkten, consumentenmarkten, zelfbedieningswarenhuizen en/ of groothandelsbedrijven (doen) exploiteren.2 Superunie brengt voor de bij haar
1 Vonnis van de voorzieningenrechter Rb. Utrecht, Coöperatieve Inkoopvereniging Superunie B.A. tegen Interpay Beanet B.V. en Interpay Nederland B.V., 14 februari 2002, KG 2002, nr. 92.
aangesloten leden (onder meer) overeenkomsten met fabrikanten en andere leveranciers tot stand op kortingsbasis of met andere voordelen. Zo heeft Superunie ook ten behoeve van haar leden een overeenkomst met Interpay afgesloten voor netwerkdiensten voor
pintransacties.
2.2
Interpay
4. Interpay is een besloten vennootschap naar Nederlands recht en is in 1994 opgericht als houdstermaatschappij van drie interbancaire instituten: de BankGiroCentrale (girale betalingen), BeaNet (netwerkbeheer en transport van betaalinformatie) en Eurocard Nederland (uitgifte van creditcards en processing).
5. Interpay is opgericht door en volledig eigendom van acht banken in Nederland, te weten:
- ABN-AMRO Bank N.V.;
- Coöperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank B.A.;
- ING Bank N.V.;
- Fortis Bank (Nederland) N.V.;
- SNS Bank N.V.;
- Friesland Bank N.V.;
- F. van Lanschot Bankiers N.V.; - N.V. Bank Nederlandse Gemeenten.
6. Interpay is een belangrijk dienstencentrum voor het betalingsverkeer van de Nederlandse banken. Interpay levert in Nederland diensten voor elektronische betalingen, waaronder netwerkdiensten voor pintransacties.
7. Interpay is de enige aanbieder van netwerkdiensten voor pintransacties in Nederland. Ondernemingen die pinnen als betaalmiddel willen aanbieden, moeten hiertoe een contract met Interpay afsluiten.
3.
INHOUD KLACHT
8. De inhoud van de klacht van Superunie betreft het volgende.Na toetreding van een nieuw lid tot Superunie, Boni-Markten B.V. (voorheen bij Interpay administratief aangesloten bij Koninklijke Ahold N.V., hierna: Ahold) werd begin 2001 door Superunie geconstateerd dat Interpay boven haar algemeen geldende tarieven een extra korting toekent aan Ahold.
Superunie klaagt erover dat Interpay hiermee misbruik maakt van haar economische machtspositie door ten opzichte van handelspartners ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties toe te passen, waardoor Interpay artikel 24 Mw overtreedt. 9. Superunie verzoekt de d-g NMa:
A. vast te stellen dat Interpay misbruik maakt van haar economische machtspositie door ten opzichte van handelspartners ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties toe te passen en vast te stellen dat Interpay daarmee in strijd handelt met artikel 24 Mw; B. Interpay een last onder dwangsom op te leggen, waarbij Interpay wordt gelast haar staffelkortingensysteem aan te passen, waarbij alle afnemers (waaronder Superunie) die het aantal van 45 miljoen pintransacties, respectievelijk 60 miljoen pintransacties behalen, aanspraak kunnen maken op dezelfde korting als Ahold, op straffe van een dwangsom van EUR 25.000 per dag dat Interpay in strijd handelt met de opgelegde last;
C. in de beschikking waarbij een last onder dwangsom wordt opgelegd, te bepalen dat artikel 63, eerste lid, Mw niet van toepassing is.
4.
PROCEDURE
10. De klacht van Superunie is op 22 april 2002 geregistreerd onder zaaknummer 2978 en onderzocht in het kader van het bredere onderzoek naar Interpay (zaaknummer 2910). Derhalve zijn de stukken (op enkele uitzonderingen na) inzake het dossier betreffende zaaknummer 2978 eveneens geregistreerd in het dossier met zaaknummer 2910. 11. Naar aanleiding van de door Superunie ingediende stukken heeft de d-g NMa zowel van
Superunie als van Interpay additionele informatie opgevraagd.
12. Voorts zijn gedurende de maanden november en december 2002 inlichtingen ingewonnen bij grote afnemers van Interpay.3
5.
FEITEN
5.1
Algemeen
3
13. Zoals reeds eerder omschreven (zie punt 8) levert Interpay als enige in Nederland
netwerkdiensten voor pintransacties. Interpay regelt het transport van de gegevens van de betaaltransacties tussen de detaillisten en de banken, zodat betaaltransacties kunnen worden geautoriseerd en bij- en afboekingen kunnen plaatsvinden. Detaillisten4 die pinnen als
betaalmiddel aan willen bieden, moeten daartoe een contract afsluiten met Interpay voor netwerkdiensten voor pintransacties. Daarbij heeft Interpay aangegeven dat aan elke detaillist hetzelfde product wordt geleverd.5
14. Voor de tarifering worden door Interpay standaardtarieflijsten gehanteerd. Deze lijsten zijn onderverdeeld in schijven die zijn gebaseerd op een aantal transacties, waarbij na het behalen van een bepaald aantal pintransacties over het volgende aantal pintransacties een bepaalde korting wordt verleend. Dit betreft de standaard-staffelkortingen (zie bijlage)6 Het tarief dat
de detaillist betaalt is derhalve afhankelijk van de hoeveelheid door hem behaalde pintransacties.7
5.2
Ahold
15. Ahold heeft naast de standaard-staffelkorting8 een extra kortingsregeling.
16. De extra kortingsregeling van Ahold is hoofdzakelijk vastgelegd in een brief van 13 januari 1992.9 In eerste instantie is deze extra kortingsregeling alleen overeengekomen met Albert
Heijn B.V., 100% dochteronderneming van Ahold (hierna: Albert Heijn). Uit door Interpay verstrekte stukken van 6 mei 1993 en 19 mei 199310 blijkt dat de afspraken met Albert Heijn in
4
Afnemers van netwerkdiensten voor pintransacties zijn detaillisten die werkzaam zijn in de detailhandel, horeca, dienstverlening et cetera. Afnemers van netwerkdiensten voor pintransacties worden hierna gezamenlijk kortheidshalve aangeduid als “detaillisten”.
5Er zijn een aantal technische aspecten. Deze aspecten gelden ten aanzien van elke afnemer (zie dossierstuk 2978/ 12,
antwoord op vraag 27).
6Overigens is niet onderzocht in hoeverre de standaard-staffelkortingen leiden tot een ongelijke behandeling door
Interpay ten aanzien van netwerkdiensten voor pintransacties. Voorts is niet gekeken naar eventuele ongelijke behandeling ten aanzien van de verwerking van chiptransacties.
7
Voorts is sprake van een aangepast verrekentarief en (sinds 2001) een national discount. Voor de verdere beoordeling zijn deze aspecten van het tarief niet van belang. Er wordt verwezen naar de bijgevoegde voorbeelden.
8
Ten aanzien van de standaard-staffelkorting wordt opgemerkt dat alle pintransacties van het Ahold-concern (inclusief franchisenemers en Schuitema N.V.) worden gecumuleerd, om zodoende te kunnen profiteren van de hoogste staffelkorting.
ieder geval vóór 6 mei 1993 voor het gehele Ahold-concern van toepassing zijn verklaard (in casu: Albert Heijn, andere Ahold-dochters en Schuitema N.V.).
17. De inhoud van de overeenkomst met Ahold betrof het volgende: a. Ahold zal [pinautomaten installeren, vertrouwelijk gegeven].
b. Ahold geeft een garantie af van 45 miljoen pintransacties per jaar met ingang van 1996; c. Ahold zal eind 1995 een extra garantie afgeven van 60 miljoen pintransacties per jaar die
behaald moeten worden met ingang van 1999;
d. Ahold zal in advertenties aandacht besteden aan elektronisch betalen;
e. Ahold krijgt in verband hiermee een extra korting van circa EUR 0,009 (NLG 0,02) per transactie indien het gegarandeerde aantal van 45 miljoen pintransacties door haar wordt gehaald en nog een extra korting vanaf 1999 van circa EUR 0,0045 (NLG 0,045) als de gegarandeerde 60 miljoen pintransacties inderdaad gehaald zouden worden;
f. Daarnaast geldt het reguliere tarievenoverzicht van BeaNet.
18. Ahold heeft van de mogelijkheid gebruik gemaakt om vanaf 1999 nog een extra korting te verkrijgen van ongeveer EUR 0,0045 (NLG 0,01) per pintransactie door voor 1 januari 1996 aan te geven dat zij uiterlijk over het jaar 1999 60 miljoen pintransacties zou genereren. Als gevolg van de overeenkomst heeft Ahold uiteindelijk in totaal tot en met het jaar 2002 ongeveer EUR [11,5-12,5, vertrouwelijk gegeven] miljoen aan extra kortingen verkregen van Interpay voor netwerkdiensten voor pintransacties.11
19. De facturering geschiedt per acceptant/ factuuradres.12 De extra kortingen komen derhalve
direct ten gunste aan de afzonderlijke werkmaatschappijen en franchisenemers.
5.3
Superunie
20. Superunie heeft op 4 november 1998 een overeenkomst met Interpay afgesloten.13 In deze
overeenkomst is vastgelegd dat Interpay voor het transport en de verwerking van de pintransacties, verricht door de leden van Superunie, aan deze leden tezamen een
staffelkorting zal toekennen. De korting die Superunie verkrijgt, geschiedt derhalve op basis van het standaard-staffelkortingsysteem van Interpay. [Vertrouwelijk gegeven, betreft inhoud van de overeenkomst.] Superunie heeft geen garanties afgegeven om binnen een bepaalde
11Deze berekening is gemaakt door per jaar het totale aantal pintransacties van Ahold te nemen (dossierstuk 2978/ 17),
dit te vermenigvuldigen met de verkregen korting van NLG 0,02 of NLG 0,03. Bij elkaar opgeteld levert dat het volgende bedrag in NLG [25-27 miljoen, vertrouwelijk gegeven]. Ahold heeft de korting van NLG 0,02 sinds [vertrouwelijk gegeven] en de korting van NLG 0,03 sinds [vertrouwelijk gegeven] (dossierstuk 2978/ 35).
12Interpay sluit per acceptant/ factuuradres een contract ten behoeve van netwerkdiensten voor pintransacties. 13
periode een bepaald aantal pintransacties per jaar te behalen.
21. De overeenkomst met Superunie heeft als gevolg dat alle pintransacties van de verkooppunten van de leden van Superunie worden gecumuleerd, zodat de leden van Superunie kunnen profiteren van een hogere staffelkorting dan waarop zij individueel aanspraak zouden kunnen maken.
22. De facturering geschiedt per acceptant/ factuuradres.14 De extra kortingen komen derhalve
direct ten gunste aan de leden van Superunie.
6.
ARGUMENTEN SUPERUNIE
23. Ter onderbouwing van haar klacht voert Superunie het volgende aan.15 Allereerst stelt
Superunie dat er geen sprake is van een onderscheidende prestatie door Ahold. Superunie geeft aan dat, volgens Interpay, de extra kortingen die Ahold krijgt een “garantiekorting” betreffen. Volgens Superunie stond op het niet behalen van de door Ahold gegeven garanties geen sanctie. Hieruit leidt Superunie af dat alle afnemers van Interpay (waaronder Superunie) een dergelijke “garantie” hadden kunnen geven en in aanmerking hadden kunnen komen voor de betreffende korting.
24. Vervolgens geeft Superunie aan dat sprake is van verschillen tussen de kortingssystemen zoals gehanteerd door Interpay ten aanzien van Superunie en Ahold. Het standaard-staffelkortingssysteem dat geldt voor Superunie betreft een lineair systeem. De
kortingsregeling van Ahold betreft volgens Superunie extra kortingen over het totaal aantal verrichte pintransacties. Voorts vindt ten aanzien van het Ahold-concern afrekening van de extra kortingen niet achteraf plaats. Daarbij wordt aangegeven dat naast Superunie er veel meer marktpartijen zijn die het aantal van 45 miljoen en/ of 60 miljoen pintransacties per jaar genereren, maar niet in aanmerking zijn gekomen voor de extra kortingen.
25. Door Superunie is aangegeven dat het standaard-staffelkortingsysteem dat ten aanzien van haar wordt gehanteerd een hoeveelheidskorting betreft. Een onderneming met een
economische machtspositie mag volgens Superunie aan haar afnemers kortingen verlenen die uitsluitend aan de omvang van de bij haar gedane aankopen zijn gebonden en de kostenvoordelen die daaruit voor de leverancier voortvloeien. De berekening van de korting mag er niet toe leiden dat ten opzichte van (gelijke) handelspartners ongelijke voorwaarden
14Zie voetnoot 12. 15
bij gelijkwaardige prestaties worden toegepast, hun daarmee schade berokkenend bij de mededinging. Hierbij verwijst Superunie naar de Commissie-beschikking Deutsche Post en het arrest Portugese Luchthavens van het Europese Hof van Justitie.16
26. Superunie beargumenteert dat sprake is van gelijkwaardige prestaties. Er is geen verschil in de netwerkdiensten voor pintransacties die Interpay levert aan Ahold en Superunie.
Vervolgens wordt aangegeven dat Superunie concurrentieel nadeel leidt ten opzichte van Albert Heijn.
27. Daarnaast stelt Superunie dat geen sprake is van objectieve rechtvaardigingsgronden. Volgens Superunie kunnen schaalvoordelen een objectieve rechtvaardigingsgrond vormen voor een leverancier (met een economische machtspositie) om een bepaalde afnemer anders te behandelen. Aangezien deze schaalvoordelen niet alleen kunnen worden behaald via Ahold en de betreffende prestatie ook kan worden verricht door een andere afnemer, komt deze objectieve rechtvaardigingsgrond te vervallen. Ook dat Ahold in het begin van de
samenwerking met Interpay aanzienlijke investeringen zou hebben gedaan, levert volgens Superunie geen rechtvaardigingsgrond op. Allereerst is niet duidelijk hoe hoog deze investeringen waren. Ten tweede is de vraag of dergelijke investeringen anno 1998 nog wel een rechtvaardiging zouden kunnen vormen. Ten derde hebben alle concurrenten van Ahold investeringen moeten doen bij het introduceren van het pinnen. Daarbij geeft Superunie aan dat aangezien de kortingen die Ahold verkrijgt niet lineair stijgen maar gelden voor alle pintransacties, een aanwijzing vormt voor een discriminatoire behandeling van gelijkwaardige partners.17
7.
ARGUMENTEN INTERPAY
28. Interpay stelt zich op het standpunt dat, indien zij is gebonden aan het normenkader van artikel 24 Mw, zij geen misbruik heeft gemaakt van haar economische machtspositie.18Met
name wijst Interpay op de situatie tijdens de introductie van het pinnen. Hieronder worden de argumenten van Interpay kort en zakelijk weergegeven.
29. In 1992 heeft Interpay een, volgens haar doorslaggevende, overeenkomst afgesloten met Albert Heijn. Ahold heeft investeringen gedaan in dure terminals en software, welke moesten worden ontwikkeld, waar ook nu nog uiteindelijk andere afnemers van profiteren. Voorts is
16 Europese Commissie, 20 maart 2001, Deutsche Post, 2001/ 354/ EG, Pb. EG L125/ 27, en arrest van het HvJ EG, 29 maart 2001, Portugese Luchthavens, zaak C-163/ 99, Jur. 2001, p. I-2613.
17 Hier verwijst Superunie naar dezelfde zaken als aangehaald in de vorige voetnoot.
18Zoals eerder aangegeven in voetnoot 15 wordt niet ingegaan op de marktafbakening. Hier wordt verwezen naar punt
aanzienlijk geïnvesteerd in communicatie en promotie van het pinnen. Ter illustratie geeft Interpay aan dat Ahold in 1992, 1993 en 1994 in 200 Albert Heijn-filialen [vertrouwelijk gegeven] terminals heeft geplaatst met een investering van circa EUR [1800-2000 (NLG 4000-4500) vertrouwelijk gegeven] per terminal. Daarbij was er in het begin sprake van “kinderziektes”, hetgeen langere wachtrijen bij de kassa’s en negatieve publiciteit voor Ahold veroorzaakte, waardoor de bijkomende projectmanagementkosten dan ook aanzienlijk zijn geweest. Voorts gaf Ahold Postbank-klanten de mogelijkheid tot pinnen, het zogenaamde PINKAS-project. Dit vond plaats vóór de totstandkoming van het betreffende contract met Interpay. Ahold zou deze investeringen niet kunnen terugverdienen. Interpay stelt dat de overeenkomst van 1992 ook rekening hield met dit verlies. Volgens Interpay waren de door Ahold gegeven garanties van grote waarde om een doorbraak van het pinnen te kunnen bewerkstelligen.
30. Interpay is van mening dat het niet juist is om met de huidige kennis te oordelen over gedragingen die hebben plaatsgevonden in het verleden. Met name zou dit gelden voor de risico-inschatting die verbonden is aan de investeringen van Ahold.19
31. Uiteindelijk is het betalen via pin wel aangeslagen. Interpay geeft aan dat in de jaren na 1992 de groei van het aantal pintransacties stormachtig is geweest. Daarbij benadrukt Interpay dat Ahold de risico’s van de massale introductie van pin heeft genomen, zonder te weten of het product ooit een succes zou kunnen worden.
32. De overeenkomst tussen Interpay en Superunie ten aanzien van pintransacties is gesloten op 4 november 1998. Interpay benadrukt dat deze overeenkomst werd gesloten op een moment dat pinnen was ingeburgerd, een bepaalde omvang had (in 1998 werden al bijna 600 miljoen pintransacties behaald) en kostenefficiëntie had bereikt. De invoering voor Superunie leverde geen enkel risico op. Daarbij zijn volgens Interpay de verplichtingen van Superunie minimaal. Voorts is geen sprake geweest van het afgeven van enige garantie door Superunie.
33. Interpay stelt dat er geen sprake is van een ongerechtvaardigd verschil in behandeling als door Superunie na gewijzigde omstandigheden geen beroep meer kan worden gedaan op de extra kortingen.20 Een gelijke prestatie van Ahold en Superunie is niet aan de orde.
34. Daarbij geeft Interpay aan dat geen sprake is van een aantasting van de
mededingingsstructuur. Interpay stelt dat het doel van artikel 24 Mw (en artikel 82 EG) de
19 Zie voorts NERA, Alleged dominance and abuse in the supply of card payment transportation services, januari 2002, p. 34 (hierna: NERA-rapport) (dossierstuk 2978/ 12, bijlage bij antwoord op vraag 13).
instandhouding van de daadwerkelijke mededinging betreft.21 Interpay stelt dat bij een
overtreding van artikel 24 Mw eerder gedacht zou moeten worden aan uitsluiting van marktpartijen.22 Het is niet voldoende dat er uitsluitend een klein nadeel (de kortingen zijn
ten opzicht van de omzetten in de supermarktbranche zeer gering) ontstaat voor de betrokken marktdeelnemers, zoals de leden van Superunie.23 Voorts zou uit het jaarverslag
van Superunie blijken dat zij zeer goede resultaten behaalt, zodat niet aannemelijk wordt geacht dat Superunie niet in staat is te concurreren met Ahold.24
35. Voorts stelt Interpay dat naar haar mening artikel 24 Mw niet met zich meebrengt dat een verplichting bestaat om afnemers gelijk te behandelen. Interpay stelt dat prijsverschillen alleen misbruik vormen indien een bepaalde “tolerantiegrens” wordt overschreden en de verschillen disproportioneel en ongerechtvaardigd zijn.25
8.
BEOORDELING
8.1
Inleiding
36. Artikel 24, lid 1 Mw luidt: “Het is ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie” . Voor de toepassing van artikel 24, lid 1, Mw dient aan alle voorwaarden van artikel 24, lid 1, Mw te zijn voldaan. Gezien de uitkomst van het onderzoek ten aanzien van de klacht van Superunie, wordt de bepaling inzake de economische
machtspositie van Interpay voor de behandeling van deze zaak achterwege gelaten. In het hiernavolgende wordt ingegaan op het misbruik.
21 Interpay verwijst naar de MvT, Kamerstukken II 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 71.
22 Hiertoe geeft Interpay aan dat discriminatie steeds situaties betreft die leiden tot de afscheiding van nationale markten (United Brands, Jur. EG 1978, p. 207), of tot het verschaffen van een voordeel aan nationale partijen ten opzichte van buitenlandse partijen (luchthavenzaken), Zaak C-163/ 99, Portugese Luchthavens, Jur. EG2001, p. I-2613, Zaak T-128/ 98,
Aéroports de Paris, Jur. EG 2000, p. II-3929. Zie voorts beschikkingen van de Commissie; 95/ 364 Luchthaven Brussel-Nationaal (Zaventem), 1995, Pb. EG L21/ 8; 1999/ 198 Ilmailutaitos/ Luftfartsverket 1999, Pb. EG L 69/ 24; 2000/ 521 Spaanse landingsvergoedingen 2000, Pb. EG L208/ 36; 98/ 513 Alpha Flight Services 1998, Pb. EG L230/ 10; 1999/ 99 Portugese luchthavens 1999, Pb. EG L69/ 31.
23 Ter illustratie wordt door Interpay verwezen naar de Conclusie van AG Jacobs in de zaak Bronner, Jur. EG 1998, p-I-7791, overweging 58, daarin wordt aangegeven dat “het hoofddoel van artikel 86 (nu artikel 82) erin bestaat een verstoring van de
mededinging te voorkomen - en in het bijzonder de belangen van consumenten te beschermen – en niet de positie van afzonderlijke concurrenten te beschermen.”
24NERA-rapport, reeds aangehaald, p. 29.
37. Misbruik kan inhouden dat een onderneming met een economische machtspositie discrimineert door middel van het hanteren van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties ten opzichte van handelspartners, hun daarmee nadeel berokkenend bij de mededinging.26
38. Indien er verschillen in behandeling van afnemers van een onderneming met een economische machtspositie bestaan, moeten deze berusten op objectieve grondslagen waarvan de keuze geen discriminatoir effect mag sorteren. 27 Zo niet, dan kan sprake zijn van
misbruik. Er is in ieder geval sprake van misbruik wanneer een geregelde, vaste en belangrijke afnemer behandeld wordt op een wijze die kennelijk discriminatoir is vergeleken met andere afnemers.28 Om te bepalen of hiervan in casu sprake is, dient nagegaan te worden of, en zo ja
in hoeverre, de wijze van behandeling van Ahold afwijkt van andere vergelijkbare ondernemingen. Daarbij dient te worden ingegaan op de (on)gelijkheid van de door de betreffende onderneming te leveren producten en/ of diensten. Ook dienen de aard,
kostensamenstelling, kwaliteit, termijn van levering et cetera van het product of de dienst in overweging worden genomen.29
39. Indien sprake is van een ongelijke behandeling door een onderneming met een economische machtspositie, dan kan daarvoor een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaan.30 Een
rechtvaardigingsgrond kan erin gelegen zijn dat de betreffende handelspartner een (volumegerelateerde) korting wordt verschaft, waartegenover bedrijfseconomische
kostenvoordelen voor die onderneming met machtspositie staan, die in verhouding zijn tot
26 Artikel 82 EG noemt als voorbeeld van misbruik: het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmee nadeel berokkenend bij de mededinging. Uit de Memorie van Toelichting bij de Mededingingswet blijkt dat de voorbeelden van misbruik die genoemd zijn in artikel 82 EG eveneens te beschouwen zijn als voorbeelden van misbruik in de zin van artikel 24 Mw. Zie Kamerstukken II 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 71.
27 Beschikking van de Europese Commissie van 19 april 1977, ABG/ Aardoliemaatschappijen werkzaam in Nederland, Pb EG 1977, nr. 117/ 1.
28 Idem.
29
Vgl. arrest van het HvJ EG van 17 Mei 1994, zaak C-18/ 93, Corsica Ferries, Jur. 1994, p. I-1783, en arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg van 29 maart 1994, zaak T-229/ 94, HOV-SVZ/ Deutsche Bahn, Jur. 1997, p. II-1689.
de gegeven korting.31 Voorts kunnen de door een afnemer in het verleden gelopen
investeringsrisico’s voor een bepaalde termijn een rechtvaardiging vormen voor een bijzondere behandeling door een onderneming met een economische machtspositie. Deze bijzondere behandeling moet dan wel proportioneel zijn met de gelopen risico’s.32 Bestaat
een objectieve rechtvaardiging voor de ongelijke behandeling, dan is geen sprake van misbruik in de zin van artikel 24, lid 1, Mw.
8.2
Verschil in behandeling/ gelijke dienst
40. Uit de punten 13 tot en met 22 blijkt dat sprake is van een verschil in behandeling bij een gelijkwaardige prestatie door Interpay. Immers, Ahold krijgt (thans) extra kortingen van ongeveer EUR 0,014 (NLG 0,03) per pintransactie. Superunie heeft dergelijke kortingen niet gekregen. De korting die Superunie verkrijgt betreft de standaard-staffelkorting en die geldt tot bepaalde hoeveelheden met een maximum van (thans) 25 miljoen pintransacties per jaar. Voorts zijn de diensten die Interpay levert aan elke afnemer gelijk (zie punt 14).
8.3
Objectieve rechtvaardiging
41. Ter rechtvaardiging van het verschil in behandeling kan worden aanvaard dat de bijzondere kortingen van Ahold zijn gebaseerd op de in 1992 door Ahold genomen investeringsrisico’s en afgegeven garanties.
42. Het contract met Ahold is afgesloten in een periode dat pinnen geen succes was. Toen Ahold in de loop van het jaar 1992 de garantie van 45 miljoen pintransacties gaf, vonden er in 1991 in totaal slechts 22 miljoen pintransacties plaats, waarvan 268.000 in supermarkten. Ahold haalde in 1995 ruim 46 miljoen pintransacties.
43. De overeenkomst tussen Interpay en Ahold is afgesloten in de ontwikkelingsfase van het pinnen en is bedoeld om economische prikkels in te bouwen om het gebruik van pinnen te stimuleren. Ahold heeft aanzienlijke investeringen gepleegd om in een korte periode het pinnen bij haar vestigingen op een grootschalige manier mogelijk te maken. Zonder de garanties van Ahold was er een reëel risico aanwezig dat de introductie van het product pinnen zou mislukken. De garanties van Ahold hebben Interpay de nodige impuls gegeven om verdere investeringen en uitbreidingen in de kwaliteit en capaciteit van haar netwerk te
31Arrest van het HvJ EG van 9 november 1983, zaak 322/ 81, Michelin, Jur. 1983, p. 3461, en arrest van het HvJ EG van 29
maart 2001, zaak C-163/ 99, Portugese Luchthavens, Jur. 2001, p. I-2613.
32Vgl. besluit van de d-g NMa van 29 maart 2002, zaaknummer 1119/ 79, 1719/ 33, 2487/ 22, EnTrade vs. Gasunie, Compass
plegen.
44. Interpay geeft aan dat de initiële investering voor Ahold in de eerste drie jaren alleen al bestond uit het plaatsen van minimaal [vertrouwelijk gegeven] pinautomaten in 200
vestigingen à ongeveer EUR [1800-2000 (NLG 4000-4500) vertrouwelijk gegeven]. De eerste investeringen betroffen derhalve al EUR [3,5-4,5 miljoen (NLG 7,7-10 miljoen) vertrouwelijk gegeven]. De d-g NMa acht de argumenten van Interpay dat sprake is geweest van een aanzienlijk hoger investeringsbedrag aannemelijk. Allereerst is sprake geweest van gederfde inkomsten voor Ahold. Door “kinderziektes” ontstonden langere wachtrijen bij de kassa’s en negatieve publiciteit. Voorts heeft Ahold verlies geleden ten aanzien van het PINKAS-project. Ahold had vóór de totstandkoming van de betreffende overeenkomst met Interpay in dit project geïnvesteerd. Het opzetten van de grootschalige introductie van pinnen in haar vestigingen had tot gevolg dat deze investeringen als verloren beschouwd moesten worden. 45. Ahold heeft derhalve als first mover, in een periode waarin het pinproduct dreigde te
mislukken, aanzienlijke investeringen gepleegd om het pinnen op een grootschalige manier mogelijk te maken. Ahold heeft daarbij het risico genomen dat zij deze aanzienlijke
investeringen kwijt zou raken indien pinnen uiteindelijk toch niet zou aanslaan. Bij het mislukken van pinnen zou Ahold financiële en publicitaire schade oplopen.
46. Andere ondernemingen konden bij de introductie van pinnen eerst afwachten of het pinnen aan zou slaan en vervolgens beslissen om meer pinautomaten aan te schaffen. Zij hebben derhalve geen, dan wel veel minder, risico gelopen. Dat pinnen uiteindelijk toch (snel) een succes is geworden, brengt niet met zich mee dat Ahold geen risico zou hebben gelopen of geen bijzondere prestatie zou hebben geleverd.
47. De extra kortingen die Ahold over de jaren heeft gekregen, worden derhalve beschouwd als een beloning voor de investeringen en risico’s die Ahold als first mover heeft gelopen met de massale introductie van pinnen in haar vestigingen.
48. Daaraan kan worden toegevoegd dat de bijzondere regeling die Ahold heeft verkregen van Interpay voor elke onderneming heeft opengestaan. Naast Ahold is echter alleen [X] bereid geweest een garantie af te geven.33 [X] heeft de door haar afgegeven garanties niet waar
kunnen maken en heeft dan ook geen kortingen op basis van een bijzondere regeling verkregen. Hieruit blijkt overigens dat Ahold wel degelijk een risico heeft gelopen met aanzienlijke investeringen ten behoeve van de grootschalige introductie van pinnen in een korte periode.
49. Het argument van Superunie dat geen sprake zou zijn van een door Ahold geleverde bijzondere prestatie, aangezien geen sanctie zou bestaan op het niet behalen van de door Ahold afgegeven garanties, treft gezien het bovenstaande geen doel. Dat Superunie de betreffende kortingen niet meer heeft gekregen bij het afsluiten van haar betreffende contract met Interpay in 1998, brengt, gezien het feit dat in die periode geen risico meer werd gelopen met het aanbieden van de mogelijkheid tot pinnen (in 1998 werden in totaal bijna 600 miljoen pintransacties gegenereerd), niet met zich mee dat sprake is van een
ongerechtvaardigd verschil in behandeling. Er was immers geen sprake van een gelijke situatie.
50. Het bedrag van EUR [11,5-12,5] miljoen dat Ahold aan extra kortingen heeft verkregen, is, naar het oordeel van de d-g NMa, niet zodanig hoog dat sprake is van misbruik in de zin van artikel 24, lid 1, Mw. Daarbij heeft de d-g NMa overwogen dat een zeer strikte toepassing van artikel 24, lid 1, Mw in dit kader een remmende werking zou hebben op nieuwe initiatieven en technische innovatie in de markt. Dit acht de d-g NMa vanuit het oogpunt van marktwerking niet gewenst. Gezien deze omstandigheden moet worden geaccepteerd dat een objectieve rechtvaardiging bestaat voor de extra kortingen die Ahold heeft verkregen en thans nog verkrijgt. Er is derhalve over de afgelopen jaren geen sprake geweest van verboden discriminatie.34
51. Zoals reeds aangegeven (zie punt 39) kunnen de door een afnemer in het verleden gelopen investeringsrisico’s voor een bepaalde termijn een rechtvaardiging vormen voor een bijzondere behandeling.In dat licht is van belang dat Interpay en de Nederlandse Vereniging van Banken hebben aangegeven dat in de nabije toekomst de afgesloten en af te sluiten pincontracten met detaillisten overgaan op de banken. Hierdoor worden detaillisten niet meer gedwongen om alleen met Interpay zaken te kunnen doen ten aanzien van netwerkdiensten voor pintransacties. Deze diensten kunnen dan door de banken in concurrentie worden aangeboden. In deze situatie kan Ahold een contract betreffende netwerkdiensten voor pintransacties met een bank afsluiten.
9.
CONCLUSIE
52. Uit het bovenstaande blijkt dat thans, over de periode 1998 tot heden, geen sprake is van verboden discriminatie in de zin van artikel 24 Mw. De klacht van Superunie wordt derhalve afgewezen.
Datum: 28 april 2003
w.g. drs. R.J.P. Jansen
Wnd. directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit
