Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit verklaart het bezwaar van de heer [ X ] en Backsound ongegrond.

Ons kenmerk: OPTA/COL/2010/203167

Zaaknummer: 10.0206.37.1.01 en 10.0207.37.1.01 Datum: 9 november 2010

Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op het bezwaar gezamenlijk ingediend door de heer [ X ] en de onderneming Backsound gericht tegen de besluiten van het college van 8 juli 2010, kenmerk OPTA/ACNB/2010/201910 en kenmerk OPTA/ACNB/2010/201911, waarbij aan de heer [ X ] en Backsound gezamenlijk een tweetal boetes zijn opgelegd.

1 Samenvatting

1.1 De heer [ X ] en zijn eenmansbedrijf Backsound hebben op 17 augustus 2010 gezamenlijk bezwaar gemaakt tegen een tweetal afzonderlijke besluiten van het college van de

Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit d.d. 8 juli 2010, waarbij aan de heer [ X ] en Backsound gezamenlijk een tweetal boetes zijn opgelegd van € 20.000,- en € 2.500,- wegens het overtreden van artikel 11.7 van de Telecommunicatiewet. Het bezwaar van de heer [ X ] en Backsound richt zich tegen de hoogte van de boetes. Het college van de

Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit verklaart het bezwaar van de heer [ X ] en Backsound ongegrond.

2 Verloop van de procedure en de feiten

2.1 Bij besluit van 8 juli 2010, kenmerk OPTA/ACNB/2010/201910, heeft het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) aan de heer [ X ] en Backsound (hierna: bezwaarden) gezamenlijk een boete opgelegd van

€ 20.000,- wegens het overtreden van artikel 11.7, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw).

2.2 Bij besluit van 8 juli 2010, kenmerk OPTA/ACNB/2010/201911, heeft het college aan

bezwaarden gezamenlijk een boete opgelegd van € 2.500,- wegens het overtreden van artikel 11.7, eerste lid, van de Tw.

2.3 Op 22 juli 2010 heeft de gemachtigde van bezwaarden, Administratiekantoor Henriette Abbing- Brugmans (hierna: Abbing-Brugmans), namens bezwaarden een schriftelijk verzoek ingediend bij het college om voornoemde boetes te verlagen. Als reden voor het verzoek werd de slechte vermogenspositie van bezwaarden aangegeven.

2.4 Bij brief van 9 augustus 2010 (met kenmerk OPTA/ACNB/2010/202262) heeft het college in

reactie op voorstaand verzoek aangegeven dat het college niet eerder dan in een eventuele

bezwaarprocedure de betreffende besluiten, en derhalve ook de hoogte van de betreffende

boetes, zal heroverwegen.

2.5 Op 17 augustus 2010 heeft Abbing-Brugmans namens bezwaarden een bezwaarschrift ingediend gericht tegen de hoogte van de boetes zoals opgelegd in voornoemde besluiten van het college van 8 juli 2010.

2.6 Bij brief van 18 augustus 2010 (met kenmerk OPTA/ACNB/2010/202414) heeft het college de ontvangst van het bezwaar bevestigd.

2.7 Op 10 september 2010 heeft het college, ten behoeve van de hoorzitting van 22 september 2010, aanvullende schriftelijke informatie ontvangen.

2.8 Op 22 september 2010 heeft er een hoorzitting plaatsgevonden waarbij naast [ X ] tevens, als gemachtigde van bezwaarden, Abbing-Brugmans aanwezig was.

3 Hoorzitting

3.1 Op 22 september 2010 heeft er in het kader van de ingediende bezwaren ten kantore van het college een hoorzitting plaatsgevonden. Tijdens de hoorzitting zijn bezwaarden in de

gelegenheid gesteld het bezwaarschrift mondeling toe te lichten. Tevens zijn bezwaarden in de gelegenheid gesteld de vermogenspositie van bezwaarden nader toe te lichten. Het verslag van de hoorzitting is als bijlage bij dit besluit gevoegd.

4 De bestreden besluiten

4.1 Bij besluiten van 8 juli 2010, opgenomen onder randnummer 2.1 en 2.2 van dit besluit, heeft het college twee boetes opgelegd aan bezwaarden wegens overtreding van artikel 11.7, eerste lid, van de Tw. Beide boetes zijn opgelegd omdat bezwaarden jarenlang reclame hebben gemaakt middels het verzenden van e-mailberichten en zij hierbij het spamverbod hebben overtreden.

4.2 Onderhavige bezwaar is gericht tegen de hoogte van de boetes. Bezwaarden bestrijden niet het oordeel van het college dat er sprake is van overtreding van artikel 11.7, eerste lid, van de Tw en de besluiten van het college om betreffende deze overtredingen boetes op te leggen.

5 Bezwaar van de heer [ X ] en Backsound

5.1 Bezwaarden hebben bezwaar gemaakt tegen de hoogte van de boetes die aan bezwaarden,

gezamenlijk, zijn opgelegd in de onder randnummer 2.1 en 2.2 opgenomen besluiten van het

college omdat het gezien de financiële situatie van bezwaarden voor hen naar eigen zeggen onmogelijk is de boetes te betalen.

6 Behandeling van het bezwaar

6.1 Betreffende de procedure van het nemen van een beslissing op het bezwaar overweegt het college als volgt. Bezwaarden hebben er voor gekozen om de bezwaren betreffende de hoogte van de door het college op 8 juli 2010 opgelegde boetes

middels één bezwaarschrift bij het college in te dienen. Gezien het feit dat bezwaarden er voor hebben gekozen om één bezwaar in te dienen en gezien het feit dat zowel de bezwaren als de overwegingen van het college betreffende de bezwaren naar inhoud identiek zijn, heeft het college ervoor gekozen de bezwaren gezamenlijk te behandelen.

7 Juridisch kader

7.1 Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) is op grond van artikel 15.1, derde lid, Tw belast met het toezicht op de naleving van de

bepalingen in de Tw.

7.2 Artikel 15.4, vierde lid, Tw, bepaalt dat het college ingeval van overtreding van de bij of

krachtens de in artikel 15.1, derde lid, Tw, bedoelde voorschriften de overtreder een boete kan opleggen van ten hoogste € 450.000 per overtreding.

7.3 Artikel 11.7, eerste lid, Tw bepaalt dat het gebruik van automatische oproepsystemen zonder menselijke tussenkomst, faxen en elektronische berichten voor het overbrengen van

ongevraagde communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden aan abonnees uitsluitend is toegestaan, mits de verzender kan aantonen dat de desbetreffende abonnee daarvoor voorafgaand toestemming heeft verleend, onverminderd hetgeen is bepaald in het tweede lid.

7.4 Artikel 11.8 Tw (oud) bepaalt, voor zover relevant, dat de toepassing van artikel 11.7 beperkt is tot abonnees die natuurlijke personen zijn.

7.5 Het college heeft op 17 november 2004 de Boetebeleidsregels OPTA

(hierna:

Boetebeleidsregels) vastgesteld. Met deze Boetebeleidsregels geeft het college invulling aan zijn bevoegdheid ten aanzien van het vaststellen van de hoogte van boetes ingevolge artikel 15.4 van de Tw. Tevens verschaft het college in de Boetebeleidsregels inzicht in de factoren

1 Met kenmerk OPTA/ACNB/2010/201910 en kenmerk OPTA/ACNB/2010/201911.

2 “Beleidsregels boetemeting met betrekking tot het opleggen van boetes ingevolge artikel 15.4 van de Telecommunicatiewet”

die hij meeweegt bij het bepalen van de hoogte van de boete. Het college heeft op 29 juli 2005

op 12 maart 2008

en 2 april 2010

deze Boetebeleidsregels aangepast.

7.6 Paragraaf 5.2 van het OPTA handhavingsbeleid spam bepaalt dat bij de vaststelling van de hoogte van de boete kan naast de reguliere boeteverhogende of verlagende omstandigheden rekening worden gehouden met de persoonlijke financiële omstandigheden van de overtreder.

Met betrekking tot de vermogenspositie geldt wel dat het college hier niet ambtshalve onderzoek naar doet. Indien deze omstandigheid relevant is, zal dit door de overtreder zelf moeten worden aangetoond.

8 Overwegingen

Overwegingen betreffende het bezwaar

8.1 Omtrent het bezwaar van de bezwaarden betreffende de hoogte van de boete in samenhang bezien met de financiële situatie van de bezwaarden overweegt het college als volgt.

8.2 Bij het nemen van de bestreden besluiten heeft het college er voor gekozen om de boetes gezamenlijk op te leggen aan bezwaarden. Zowel de heer [ X ] als Backsound is derhalve hoofdelijk aansprakelijk voor de gehele boetebedragen. Het is voor het college niet belangrijk hoe de betaling onderling wordt verdeeld.

8.3 Op grond van het Spambeleid

kan het college bij het bepalen van de hoogte van de boete rekening houden met de persoonlijke financiële omstandigheden van de overtreder. Met betrekking hiertoe geldt dat het college hier niet ambtshalve onderzoek naar doet. Indien de overtreder zijn vermogenspositie relevant acht, dient hij dit zelf bij het college aannemelijk te maken.

8.4 Het college is van mening dat nu zowel de heer [ X ] als Backsound hoofdelijk aansprakelijk is voor de gehele boetebedragen, de vermogenspositie van de overtreder enkel als

boeteverlagende omstandigheid zou kunnen worden meegenomen indien dit voor beide overtreders relevant is. Zowel de vermogenspositie van de heer [ X ] als van Backsound dient derhalve onderbouwd te worden.

8.5 Ter onderbouwing van de vermogenspositie van Backsound hebben bezwaarden een door de gemeente Arnhem genomen besluit tot afwijzing van een aanvraag voor een bedrijfskrediet verstrekt. Naast voornoemd besluit heeft bezwaarde tevens het bij dit besluit behorende

3 “Aanpassing boetebeleidsregels OPTA en handhavingsbeleid spam” (Stcrt. 2005, nr. 145).

4 “Boetebeleidsregels OPTA”, Stcrt. nr. 50, 12 maart 2008.

5 “Boetebeleidsregels OPTA”, Stcrt. nr. 5163, 2 april 2010.

6 OPTA handhavingsbeleid spam, Stcrt. nr. 660, 19 januari 2010.

adviesrapport van het Instituut voor het Midden- en Kleinbedrijf, een overzicht van de schulden van Backsound en het Rapport jaarrekening 2009, verstrekt. Reden voor de afwijzing was het oordeel van de gemeente Arnhem dat Backsound niet levensvatbaar moet worden geacht.

8.6 Ter onderbouwing van de vermogenspositie van de heer [ X ] is enkel aangegeven dat hij buiten zijn inkomsten uit Backsound geen verdere inkomsten heeft en dat de maandelijkse inkomsten uit Backsound minder zijn dan het wettelijke minimumloon. Betreffende het vermogen van de heer [ X ] is geen informatie verschaft.

8.7 Het college is van oordeel dat de door bezwaarden verschafte informatie betreffende de inkomsten van [ X ], onvoldoende is om inzicht te krijgen in de vermogenspositie van [ X ]. Er is immers geen inzicht verschaft in het vermogen van de heer [ X ] maar enkel in zijn inkomsten.

Tevens is de verstrekte informatie niet met feitelijk materiaal onderbouwd.

8.8 Nu niet door bezwaarden is aangetoond dat hun beider vermogenspositie van dien aard is dat deze als boete verlagende omstandigheid zou kunnen worden meegenomen, komt het college niet toe aan de vraag of de vermogenspositie van bezwaarden meegenomen dient te worden als boeteverlagende omstandigheid. Het college komt hierdoor tevens niet toe aan de inhoudelijke beoordeling van de vermogenspositie van Backsound.

8.9 Het college heeft, omdat bezwaarden hebben aangegeven dat betaling van de boetes niet

mogelijk is, in voornoemde brief d.d. 9 augustus 2010 aan bezwaarden de mogelijkheid

geboden om een betalingsregeling te treffen. Het college is van oordeel dat met het aanbieden

van de mogelijkheid om een betalingsregeling te treffen voldoende rekening is gehouden met

door [ X ] en Backsound aangegeven problemen.

9 Dictum

9.1 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen verklaart het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit het bezwaar van de heer [ X ] en Backsound, d.d. 17 augustus 2010, tegen de hoogte van de boete van € 20.000 welke is opgelegd in het besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit van 8 juli 2010, kenmerk OPTA/ACNB/2010/201910, ongegrond.

9.2 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen verklaart het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit het bezwaar van de heer [ X ] en Backsound, d.d. 17 augustus 2010, tegen de hoogte van de boete van € 2.500 welke is opgelegd in het besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit van 8 juli 2010, kenmerk OPTA/ACNB/2010/201911, ongegrond.

H

O

P

T

A

,

w.g.

mr. C.A. Fonteijn, voorzitter

Beroepsmogelijkheid

Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is bekendgemaakt beroep instellen bij de Rechtbank Rotterdam.

Het postadres is: Rechtbank Rotterdam, sector Bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM Rotterdam.

Het beroepschrift moet zijn ondertekend en moet ten minste de naam en het adres van de indiener, de dagtekening en een omschrijving van het besluit waartegen het beroep is gericht bevatten. Voorts moet het beroepschrift de gronden van het beroep bevatten en dient een afschrift van het bestreden besluit te worden meegezonden.

Voor het instellen van beroep is griffierecht verschuldigd. Informatie hierover kan worden ingewonnen bij de griffie van de Rechtbank, telefonisch bereikbaar op (010) 297 12 34.