BESLUIT
Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit tot afwijzing van een aanvraag tot het nemen van een besluit op grond van artikel 56, eerste lid, van de
Mededingingswet.
Nummer 2996 / 55
Betreft zaak: Shakie's - NS Stations/ Servex
I INLEIDING
1. Op 7 mei 2002 ontving de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) een klacht van Shakie’s Fresh Fruit Shakes B.V. (hierna: Shakie’s), gericht tegen NS Stations B.V. (hierna: NS Stations) en Servex B.V. (hierna: Servex) op grond van het bepaalde in artikel 6 en artikel 24 van de Mededingingswet (hierna: Mw). Shakie’s stelt primair dat NS Stations misbruik maakt van een economische machtspositie door onder andere te weigeren om huurruimte ter beschikking te stellen aan Shakie’s op NS-stations. 2. Tevens heeft Shakie’s de d-g NMa op 7 mei 2002 verzocht om op grond van artikel 83, lid 1,
Mw een voorlopige last onder dwangsom op te leggen aan NS Stations en Servex wegens misbruik van een economische machtspositie. Aangezien niet gebleken is van een prima facie aannemelijke overtreding van het bepaalde in artikel 24 Mw, heeft de d-g NMa het verzoek van Shakie’s om toepassing van artikel 83 Mw niet ingewilligd.1
II PARTIJEN A. Klager
3. Shakie’s is een besloten vennootschap naar Nederlands recht en statutair gevestigd te Amsterdam. Eind 1997 is zij gestart als “ fresh fruit shake bar” op het NS-station Utrecht Centraal. Shakie’s maakt verse shakes op basis van biologische zuivel en vers fruit. Naast het assortiment van vruchtenshakes en -sappen worden koffie en thee, bagels, vegetarische snacks, zelfgemaakte muffins, brownies en cakes verkocht. Shakie’s richt zich op de gehaaste treinreiziger die gedurende de hele dag behoefte heeft aan een snelle maar wel gezonde snack. Zij heeft in 2000 nog een filiaal geopend op het Centraal Station te Amsterdam.
1 Zie het besluit van de d-g NMa van 14 augustus 2002 in zaak 2996/ Shakie’s Fresh Fruit Shakes B.V. – NS Stations B.V. en
B. Beklaagden
4. NS Stations is een besloten vennootschap naar Nederlands recht en statutair gevestigd te Utrecht. Zij houdt zich bezig met het beheren en exploiteren van stations en daarbij behorende terreinen die eigendom zijn van en gebruikt worden door de Nederlandse Spoorwegen. Enig aandeelhouder van NS Stations is NS Groep N.V., waarvan alle aandelen gehouden worden door N.V. Nederlandse Spoorwegen. NS Stations wordt statutair bestuurd door haar enig aandeelhouder NS Groep N.V. Enig gevolmachtigde bestuurder is thans de heer N. Groot.
5. In de praktijk verhuurt NS Stations alle bedrijfs- en winkelruimten op stations die de Nederlandse Spoorwegen niet voor haar eigen activiteiten nodig heeft. Via haar dochterondernemingen Wizzl B.V., Stationsfoodstore B.V. en Servex, waarvan zij 100% aandeelhouder is, exploiteert NS Stations een aantal stationsformules die snacks en drankproducten verkopen.2 Daarnaast heeft NS Stations met Burger Station B.V. een joint
venture-overeenkomst gesloten ter zake van de verkoop van snacks en drankproducten op stations.3 Deze joint venture heet Citoyen C.V. en handelt onder de naam Burger King.
6. Servex is een besloten vennootschap naar Nederlands recht en statutair gevestigd te Utrecht. Zij houdt zich naar eigen zeggen bezig met het verrichten van diensten ten behoeve van mensen die onderweg zijn en het daartoe exploiteren van terreinen, ruimten en
transportmiddelen. In de praktijk betekent dit dat Servex horecagelegenheden en automaten waaruit eet- en drankproducten verkrijgbaar zijn op NS-stations exploiteert. Servex is tevens franchisegever van circa 34 zelfstandige exploitanten die één of meerdere stationsformules exploiteren die snacks en drankproducten verkopen.4 NS Stations is enig bestuurder van
Servex. III KLACHT
Artikel 6 Mw
7. Shakie’s stelt dat NS Stations en Servex op zodanige wijze gezamenlijk jegens derden handelen dat zij het verbod van artikel 6 Mw overtreden. Volgens Shakie’s hebben NS Stations en Servex een nauwe verwevenheid, welke onder meer blijkt uit het feit dat beide ondernemingen dezelfde directie hebben in de heer Van Engelen.5 Hierdoor heeft NS
Stations bepaald of zijzelf dan wel Servex partner in een joint venture dient te worden en
2 Waaronder Kiosk, Smullers, Restauratie, Mr Pizza, Koffieshop, Free Flow, C’est du pain, Café T, Wizzl en AH to go. 3 Zie ook het besluit van de d-g NMa van 7 juni 2002 in zaak 1003/ NS Stations/ Burger Station.
4 Waaronder Swirl’s en Pizza Hut.
5 De heer van Engelen was van ten tijde van de indiening van de klacht enig gevolmachtigde bestuurder van NS Stations en
heeft zij steeds meer huurruimte voor horecagelegenheden aan Servex vergeven, aldus Shakie’s. Door deze nauwe verwevenheid heeft NS Stations volgens Shakie’s sturing op de markt waarop Servex actief is.
Artikel 24 Mw
8. Shakie’s stelt dat zowel NS Stations als Servex misbruik maakt van een economische machtspositie als bedoeld in artikel 24 Mw.
NS Stations
9. Shakie’s stelt dat NS Stations een monopoliepositie heeft als verhuurder van commerciële bedrijfsruimte op NS-stations in Nederland. Van deze monopoliepositie maakt zij volgens Shakie’s op de volgende manieren misbruik.
10. Ten eerste stelt NS Stations de huurruimte voor horeca op NS-stations (vrijwel) exclusief beschikbaar aan haar dochteronderneming Servex, aldus Shakie’s. Volgens Shakie’s heeft Servex een marktaandeel van circa 90% (in elk geval van meer dan 50%) op de markt voor verhuur van winkelruimte op stations in Nederland. NS Stations laat de machtspositie van Servex in stand door geen winkelruimte aan concurrenten van Servex te verhuren. Naast het niet verhuren aan concurrenten van Servex heeft NS Stations de aanvullende mogelijkheid om de beste locaties exclusief aan Servex ter beschikking te stellen en de mindere locaties aan concurrenten van Servex ter beschikking te stellen. Bovendien is volgens Shakie’s sprake van oneerlijke concurrentie, omdat Swirl’s niet dezelfde huurverplichtingen heeft jegens NS Stations als Shakie’s. Door deze oneerlijke concurrentie door Servex dreigt Shakie’s in grote financiële problemen te geraken waardoor de continuïteit van haar bedrijfsvoering op het spel staat.
11. In het verlengde van hetgeen onder punt 10 is aangevoerd, weigert NS Stations, volgens Shakie’s, om huurruimte op NS-stations aan Shakie’s ter beschikking te stellen, omdat Shakie’s niet bereid is een 50% aandelenbelang om niet aan Servex te verstrekken.
12. Ten tweede hanteert NS Stations volgens Shakie’s extreem hoge huurprijzen, die bestaan uit een hoge vaste huurprijs per m2 en daarnaast een omzetafhankelijke huurprijs gelijk aan 10%
de tarieven van een onderneming die een monopoliepositie heeft niet meer mogen bedragen dan een vergoeding voor de kosten inclusief een toegestaan redelijk rendement op het geïnvesteerde vermogen.
13. Ten slotte voert Shakie’s aan dat NS Stations haar de toegang weigert tot een ‘essential facility’. De herhaalde en expliciete weigering van NS Stations om aan Shakie’s nieuwe locaties op stations te verhuren, sluit Shakie’s naar eigen zeggen uit van de toegang tot een ‘essential facility’, te weten het kunnen aanbieden van horecadiensten op NS-stations. Servex
14. Shakie’s stelt dat Servex een monopoliepositie heeft op de markt van snacks en drankproducten op stations in Nederland. Van deze monopoliepositie maakt zij op de volgende twee manieren misbruik.
15. Ten eerste verkoopt Servex snacks en drankproducten voor prijzen die veel hoger zijn dan de prijzen voor dezelfde producten buiten de stations. Daarbij maximaliseert Servex haar monopolievoordeel op de stations zoveel mogelijk ten nadele van de consument, aldus Shakie’s.
16. Shakie’s heeft op 14 maart 2002 de prijzen van snacks en drankproducten die door Servex worden verkocht op de stations Utrecht Centraal en Amsterdam Centraal vergeleken met de prijzen voor deze producten bij derden in de nabijheid van deze NS-stations. Shakie’s concludeert dat de prijzen voor snacks en drankproducten [….]* hoger liggen op NS-stations
in vergelijking tot de prijzen van identieke producten buiten de stations. Dit bewijst volgens Shakie’s dat Servex misbruik maakt van haar economische machtspositie op NS-stations. 17. Ten tweede is er volgens Shakie’s sprake van oneerlijke concurrentie door Servex ten
opzichte van Shakie’s. Sinds januari 2002 verkoopt Servex, net als Shakie’s, ook vruchtenshakes en
-sappen op NS-stations in haar Swirl’s-vestigingen. Swirl’s en Servex maken daarbij volgens Shakie’s gebruik van de ervaringsgegevens van Shakie’s. Daarnaast kopiëren Servex en Swirl’s volgens Shakie’s haar producten, productnamen, productuitstraling en businessplan. 18. Ook het feit dat Shakie’s door NS Stations en Servex jarenlang niet in staat wordt gesteld om vestigingen te openen op de stations waarop Swirl’s nu met de verkoop van vruchtenshakes gestart is en waardoor Shakie’s niet de schaalvoordelen kan behalen welke Swirl’s wel kan behalen, is volgens Shakie’s een voorbeeld van oneerlijke concurrentiepraktijken door Servex.
IV PROCEDURE
19. Bij brief van 7 mei 2002 heeft Shakie’s bij de NMa een klacht ingediend. Deze klacht is geregistreerd onder zaaknummer 2996.
20. Op 21 juni 2002 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Shakie’s en de NMa in het kader van het verzoek om een voorlopige last onder dwangsom.
21. Op 22 juli 2002 ontving de NMa naar aanleiding van het gesprek aanvullende informatie van Shakie’s ten behoeve van de marktafbakening.
22. Op 14 augustus 2002 heeft de d-g NMa het verzoek van Shakie’s om een voorlopige last onder dwangsom op te leggen aan NS Stations en Servex afgewezen.6
23. Bij brief van 24 september 2002 is NS Stations en Servex gevraagd gemotiveerd te reageren op de klacht van Shakie’s. De zienswijze van NS Stations en Servex heeft de NMa op 25 oktober 2002 ontvangen.
24. De NMa heeft NS Stations en Servex diverse malen verzocht om aanvullende informatie over te leggen. Deze informatie heeft de NMa op 3 maart 2003 en 17 maart 2003 ontvangen. V BEOORDELING ARTIKEL 6 Mw
A. Artikel 6 Mw
25. Artikel 6, lid 1, Mw verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van
ondernemersverenigingen en onderlinge afgestemde feitelijke gedragingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
B. Onderneming
26. Krachtens artikel 1, sub f, Mw is de definitie van het begrip onderneming gelijk aan het begrip onderneming in de zin van artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG is een onderneming elke entiteit die een economische activiteit uitoefent, ongeacht rechtsvorm of wijze van
financiering.7
6 Zie het besluit van de d-g NMa van 14 augustus 2002 in zaak 2996/ Shakie’s Fresh Fruit Shakes B.V. – NS Stations B.V. en
Servex B.V.
27. NS Stations en Servex verrichten diverse economische activiteiten. NS Stations verhuurt alle bedrijfs- en winkelruimten op stations die de Nederlandse Spoorwegen niet voor haar eigen activiteiten nodig heeft. Tevens exploiteert NS Stations via haar dochteronderneming Servex, waarvan zij enig aandeelhouder is, een aantal stationsformules. NS Stations en Servex zijn daarom als ondernemingen in de zin van artikel 1, sub f, Mw aan te merken.
28. Shakie’s moet als verkooppunt van vruchtenshakes, -sappen, koffie en thee, bagels, vegetarische snacks, zelfgemaakte muffins, brownies en cakes op NS-stations, tevens aangemerkt worden als onderneming in de zin van artikel 1, sub f, Mw.
C. Overeenkomst
29. Bij de beoordeling of sprake is van een overeenkomst tussen ondernemingen gaat het erom of door bepaalde entiteiten handelingen worden verricht die ertoe strekken om de in artikel 6 lid 1, Mw bedoelde gevolgen teweeg te brengen.8
D. Beoordeling
30. Het Hof van Justitie van de EG heeft in eerdere arresten geoordeeld dat artikel 81, lid 1 EG-Verdrag9 niet van toepassing is op overeenkomsten tussen een moederonderneming en
dochteronderneming wanneer sprake is van een economische eenheid en de
dochteronderneming haar marktgedrag niet op zelfstandige wijze bepaalt, maar handelt volgens instructies die haar al dan niet rechtstreeks worden gegeven door de
moedermaatschappij die haar voor 100% controleert.10
31. Zoals reeds eerder is aangegeven in punt 5, is Servex een 100%-dochteronderneming van NS Stations en is de heer Groot directeur van beide ondernemingen. Gelet hierop is het niet aannemelijk dat Servex zich onafhankelijk gedraagt ten opzichte van NS Stations en het is derhalve ook niet aannemelijk dat zij haar marktgedrag op zelfstandige wijze bepaalt. De verhoudingen tussen deze ondernemingen vallen derhalve niet binnen de reikwijdte van artikel 6 Mw. De klacht van Shakie’s wordt daarom afgewezen voor zover deze gericht is op de toepasselijkheid van artikel 6 Mw.
8 Arrest van HvJ van 5 mei 1975, Frubo, Jur. 1975, p. 563.
9 De Mededingingswet sluit aan bij de mededingingsregels van de Europese Gemeenschap. Hiermee samenhangend dient
de Europese jurisprudentie als leidraad bij de mededingingsrechtelijke beoordeling.
10 Arrest van HvJ van 14 juli 1972, ICI, zaak 48/ 69, Jur. 1972, p. 619, r.o. 134; arrest van HvJ van 11 april 1989, Ahmed Saeed
VI BEOORDELING ARTIKEL 24 Mw A. Artikel 24 Mw
32. Artikel 24 Mw verbiedt ondernemingen misbruik te maken van een economische
machtspositie. Teneinde te kunnen beoordelen of er sprake is van een inbreuk op artikel 24 Mw moet bepaald worden of de gedraging verricht is door een onderneming, wat de relevante markt is, of de betrokken onderneming op de relevante markt een economische machtspositie heeft en of de gedraging als misbruikelijk kan worden aangemerkt. Wil er sprake zijn van een inbreuk op artikel 24 Mw, dan zal aan alle hierboven genoemde voorwaarden moeten zijn voldaan. Als aan één van de hierboven genoemde criteria niet wordt voldaan, is er geen sprake van een inbreuk op artikel 24 Mw.
B. Misbruik
33. Het begrip misbruik wordt in de Mededingingswet niet nader omschreven. De Memorie van Toelichting11 noemt evenwel enkele voorbeelden van misbruik, naar analogie van artikel 82
EG-Verdrag, waaronder leveringsweigering en het opleggen van onbillijk hoge verkoopprijzen.
C. Beoordeling
34. Shakie’s klacht komt erop neer dat NS Stations misbruik maakt van een economische machtspositie door te weigeren om huurruimte ter beschikking te stellen aan Shakie’s op NS-stations. In het verlengde hiervan heeft Shakie’s aangevoerd dat NS Stations haar toegang weigert tot een ‘essential facility’, te weten huurruimte op (grote) NS-stations.
35. Een onderneming heeft geen verplichting om bedrijfsruimte verhuren. NS Stations heeft als eigenaar de ruimte op NS-stations tot haar vrije beschikking. Zij kan ervoor kiezen zelf (commerciële) activiteiten te gaan ontplooien, al dan niet door middel van een dochteronderneming, dan wel ervoor kiezen deze ruimte te verhuren aan derden.
36. Zelfs een onderneming met een economische machtspositie heeft op grond van artikel 24 Mw geen verplichting om bedrijfsruimte te verhuren. Dus zelfs als NS Stations over een economische machtspositie zou beschikken op de relevante markt, is er geen verplichting voor NS Stations om de ruimte op NS-stations te verhuren. De weigering van NS Stations om bedrijfsruimte te verhuren kan niet als misbruik in de zin van artikel 24 Mw worden aangemerkt. Hierdoor maakt NS Stations geen inbreuk op artikel 24 Mw.
37. Shakie’s heeft aangevoerd dat NS Stations haar toegang weigert tot een ‘essential facility’, te weten huurruimte op (grote) NS-stations. Het argument van Shakie’s faalt, omdat het niet
aannemelijk is dat zij zonder toegang tot de NS-stations haar producten niet zou kunnen verkopen. Gelet op de aard van de producten die Shakie’s verkoopt valt niet in te zien waarom deze enkel op NS-stations aan de (door Shakie’s zodanig getypeerde) “ hongerige, gehaaste treinreiziger die een gezonde snelle snack wil” aangeboden zouden kunnen worden en niet bijvoorbeeld aan de gewone winkelende consument.
38. De rest van de klachten van Shakie’s tegen NS Stations gaat over hoge huurprijzen die NS Stations zou hanteren en dat NS Stations Shakie’s op een ongelijke manier zou behandelen ten opzichte van dochteronderneming Servex. Zoals hierboven, in de punten 35 en 36 aangegeven, is er geen verplichting voor NS Stations om de ruimte op NS-stations te verhuren en is de weigering van NS Stations om bedrijfsruimte te verhuren niet misbruikelijk in de zin van artikel 24. Aan de beoordeling van de hoogte van huurprijzen en ongelijke voorwaarden onder artikel 24 Mw kan dan ook niet worden toegekomen.
39. Gelet op het bovenstaande dient de klacht van Shakie’s tegen NS Stations te worden afgewezen.
40. De overige argumenten van Shakie’s hebben betrekking op gedragingen van Servex. Shakie’s heeft aangegeven dat Servex hoge prijzen zou hanteren voor snacks en drankproducten. De d-g NMa acht het echter niet opportuun in het kader van de behandeling van de klacht van Shakie’s in te gaan op deze argumenten. Ten aanzien hiervan geldt dat Shakie’s niet in haar belangen kan zijn geschaad. Hoge prijzen van Servex leiden immers tot betere
concurrentiemogelijkheden óf tot betere prijszettingsmogelijkheden voor Shakie’s. 41. Ten slotte wordt opgemerkt dat het niet tot de taken van de d-g NMa behoort om een
uitspraak te doen over Shakie’s positie onder de wetgeving inzake intellectuele eigendom. Besluit
42. De klacht van Shakie’s gericht tegen NS Stations en Servex wordt gelet op het voorgaande afgewezen.
Datum: 31 oktober 2003
w.g. Mr. P. Kalbfleisch
