DE BILLIJKE VERGOEDING, EEN MUIZENGAATJE?

(1)

DE BILLIJKE VERGOEDING, EEN ‘MUIZENGAATJE’?

Een onderzoek naar de ontwikkelingen van de vergoedingen in het ontslagrecht in het kader van de Wet werk en zekerheid, met name toegespitst op de billijke vergoeding en de uitwerking daarvan in de jurisprudentie na de New Hairstyle-

beschikking van de Hoge Raad

Masterscriptie Rechtsgeleerdheid Auteur: A. (Anne) Kuik

ANR: 832806

SNR: u1266759

Begeleider: Dhr. mr. dr. W.G.M. Plessen Datum: 14 oktober 2018

(2)

1 Inhoudsopgave

Lijst met afkortingen ... 3

Hoofdstuk 1: Inleiding ... 4

Paragraaf 1.1: Probleemanalyse ... 4

Paragraaf 1.2: Onderzoeksdoel en onderzoeksmethoden ... 5

Paragraaf 1.3: Centrale onderzoeksvraag en deelvragen ... 6

Paragraaf 1.4: Leeswijzer ... 7

Hoofdstuk 2: De introductie van de Wet werk en zekerheid ... 8

Paragraaf 2.1: Introductie ... 8

Paragraaf 2.2: De situatie tot 1 juli 2015 ... 9

Paragraaf 2.2.1: De UWV-procedure ... 9

Paragraaf 2.2.2: De ontbindingsprocedure bij de kantonrechter ... 13

Paragraaf 2.3: Naar een nieuw ontslagrecht ... 15

Paragraaf 2.3.1: De hervormingen in het ontslagrecht ... 16

Paragraaf 2.4: Tussenconclusie ... 18

Hoofdstuk 3: De ontslagvergoedingen in de Wet werk en zekerheid ... 19

Paragraaf 3.2: De gefixeerde schadevergoeding ... 20

Paragraaf 3.2.1: Een te korte opzegtermijn ... 20

Paragraaf 3.2.2: Opzegging wegens dringende reden door opzet of schuld ... 20

Paragraaf 3.2.3: Ontbinding door de kantonrechter ... 22

Paragraaf 3.3: De transitievergoeding ... 23

Paragraaf 3.3.1: De hoogte van de transitievergoeding ... 25

Paragraaf 3.3.2: De duur van de arbeidsovereenkomst ... 26

(3)

2

Paragraaf 3.4: De billijke vergoeding ... 27

Paragraaf 3.4.1: Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten ... 28

Paragraaf 3.4.2: De hoogte van de billijke vergoeding ... 29

Paragraaf 3.4.3: Hoger beroep en cassatieberoep ... 29

Paragraaf 3.4.4: Een punitief karakter? ... 31

Paragraaf 3.5: De Wet arbeidsmarkt in balans ... 33

Paragraaf 3.6: Tussenconclusie ... 35

Hoofdstuk 4: Jurisprudentieonderzoek ... 36

Paragraaf 4.2: De ernstige verwijtbaarheid van de werkgever... 37

Paragraaf 4.2.1: Onterecht gegeven ontslag op staande voet ... 37

Paragraaf 4.2.2: Verstoorde arbeidsrelatie door schuld werkgever ... 38

Paragraaf 4.2.3: Overige categorieën ... 39

Paragraaf 4.2.4: Tussenconclusie ernstige verwijtbaarheid ... 40

Paragraaf 4.3: De billijke vergoeding ... 41

Paragraaf 4.3.1: De New Hairstyle-beschikking ... 43

Paragraaf 4.3.2: Uitspraken die na de New Hairstyle-beschikking volgen ... 45

Paragraaf 4.3.3: De Hoge Raad opnieuw over de New Hairstyle-beschikking ... 49

Paragraaf 4.4: Tussenconclusie billijke vergoeding ... 50

Hoofdstuk 5: De conclusie ... 52

Bibliografie ... 56

Lijst van gebruikte jurisprudentie ... 60

Bijlage 1: Uitspraken jurisprudentieonderzoek ... 63

Bijlage 2: Uitspraken jurisprudentieonderzoek met verwijzing naar de New Hairstyle- beschikking ... 66

(4)

3 Lijst met afkortingen

A-G: Advocaat-generaal

Art.: Artikel

Artt.: Artikelen

BBA 1945: Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 Bbp: Bruto binnenlands product

Bijv.: Bijvoorbeeld BW: Burgerlijk Wetboek

Cao: Collectieve arbeidsovereenkomst

Hof: Gerechtshof

Hoven: Gerechtshoven

HR: Hoge Raad der Nederlanden

HSI: Hugo Sinzheimer Instituut

Ministerie van SZW: Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid

MvA: Memorie van Antwoord

MvT: Memorie van Toelichting

Par.: Paragraaf

R.o.: Rechtsoverweging

Rv: Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering

RvS: Raad van State

UWV: Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen VAAN: Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland VvA: Vereniging voor Arbeidsrecht

Wab: Wet arbeidsmarkt in balans

WW: Werkloosheidswet

Wwz: Wet werk en zekerheid

(5)

4 Hoofdstuk 1: Inleiding

In dit hoofdstuk wordt allereerst de probleemanalyse uiteengezet. Vervolgens worden het onderzoeksdoel en de gekozen onderzoeksmethoden beschreven, gevolgd door de centrale onderzoeksvraag en deelvragen aan de hand waarvan het onderzoek is opgezet. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een leeswijzer.

Paragraaf 1.1: Probleemanalyse

Met de intreding van de Wwz op 1 juli 2015 is het ontslagrecht ingrijpend veranderd. Een van de veranderingen is dat sinds de invoering van deze wet de werknemer de mogelijkheid heeft om, in geval van ontslag, bij de kantonrechter te verzoeken om een billijke vergoeding ten laste van de werkgever.¹ De billijke vergoeding is een zelfstandige vergoeding en staat daarmee los van de andere vergoedingen (transitievergoeding en gefixeerde schadevergoeding) in het ontslagrecht.² De gevallen waarin de billijke vergoeding door de kantonrechter kan worden toegekend, zijn in de wet opgenomen (zie par. 3.4).³ Het toekennen van een billijke vergoeding door de rechter is gekoppeld aan het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

Daarmee heeft de wetgever beoogd dat slechts in zeer uitzonderlijke gevallen aanspraak kan worden gemaakt op deze billijke vergoeding, het zogeheten ‘muizengaatje’.⁴ De wetgever heeft een aantal voorbeelden gegeven van situaties waarin een billijke vergoeding kan worden toegekend (zie par. 3.4.1).⁵ In de door de wetgever gegeven voorbeelden zit ruimte voor de rechter door de gekozen bewoordingen, zoals ‘laakbaar gedrag’, ‘discrimineert’, ‘onwerkbare situatie’ en ‘verwijtbaar onvoldoende zorg’.⁶ Daarnaast dient de rechter de hoogte van de billijke vergoeding te bepalen. Hij moet dit doen ‘‘op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval’’.⁷ Hiermee is door de wetgever aan de rechter een grote mate van vrijheid gegeven voor het vaststellen van de billijke vergoeding.

1 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 32-33 (MvT).

2 Bakels e.a. 2015, p. 177-185 en Van Drongelen e.a. 2017, p. 318-331.

3 Artt. 7:671b lid 8 sub c en lid 9 sub b BW, 7:671c lid 2 sub b en lid 3 sub b BW, 7:673 lid 9 BW, 7:681 lid 1 BW, 7:682 lid 1 sub b en sub c, lid 2 sub b, lid 3, lid 4 sub b en lid 5 sub b BW en 7:683 lid 3 BW.

4 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 34 (MvT); Zie ook Van Drongelen e.a. 2017, p. 320.

5 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 34 (MvT).

7 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 33, eerste volzin (MvT).

(6)

5

Sinds 1 juli 2015 is er in de jurisprudentie invulling gegeven aan het criterium van ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever’.⁸ Uit diverse onderzoeken is gebleken dat de wetgever in één van haar hoofddoelen is geslaagd, namelijk het verlagen van de ontslagvergoedingen.⁹ Zowel in het onderzoek van het HSI in opdracht van het Ministerie van SZW als in het evaluatieonderzoek van de VAAN en de VvA wordt geconcludeerd dat het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ doet waar het voor bedoeld is: alleen in uitzonderlijke gevallen wordt door de rechter aan de werknemer een billijke vergoeding toegekend.¹⁰ De hoogte van de billijke vergoedingen liggen gemiddeld lager dan de toegekende vergoedingen vóór de invoering van de Wwz¹¹ en uit beide onderzoeken volgt dat de bedragen van de toegekende billijke vergoedingen sterk uiteenlopen.¹² Dit uiteenlopen verklaart mogelijk de wens naar een meer uniforme berekeningswijze van de billijke vergoeding.¹³ Op 30 juni 2017 heeft de Hoge Raad daartoe de New Hairstyle-beschikking gewezen. In deze beschikking worden richtlijnen gegeven voor het vaststellen van de billijke vergoeding ex art. 7:681 lid 1 aanhef en sub a BW.¹⁴ Het was nog de vraag in hoeverre die beschikking een duidelijke richting gaf aan kantonrechters voor het vaststellen van alle in de wet opgenomen gevallen van de billijke vergoeding.

Paragraaf 1.2: Onderzoeksdoel en onderzoeksmethoden

Het doel van dit onderzoek is het analyseren, beschrijven en beoordelen van de ontwikkelingen van de vergoedingen in het ontslagrecht. Dit is met name toegespitst op de billijke vergoeding die sinds de inwerkingtreding van de Wwz in het ontslagrecht terecht is gekomen en de uitwerking daarvan in de jurisprudentie na de New Hairstyle-beschikking. Het analyseren, beschrijven en beoordelen zal plaatsvinden door middel van onderzoek in de juridische literatuur, wetgeving in de breedste zin van het woord, parlementaire stukken en jurisprudentie.

8 Van Drongelen e.a. 2017, p. 320-322.

9 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 24 (MvT); VAAN – VvA Evaluatieonderzoek 2016; Rapport Hugo Sinzheimer Instituut 2017.

10 Rapport Hugo Sinzheimer Instituut 2017, p. 3 en p. 35-36; VAAN – VvA Evaluatieonderzoek 2016, p. 27.

11 VAAN – VvA Evaluatieonderzoek 2016, p. 27.

12 Rapport Hugo Sinzheimer Instituut 2017, p. 36-37; VAAN – VvA Evaluatieonderzoek 2016, p. 27.

13 VAAN – VvA Evaluatieonderzoek 2016, p. 27.

14 HR 30 juni 2017, ECLI: NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle).

(7)

6

Allereerst staan de ontslagvergoedingen die men vóór 1 juli 2015 kende centraal en wordt er ingegaan op de aanleiding voor het invoeren van de Wwz. Daarna wordt toegelicht welke ontslagvergoedingen er te onderscheiden zijn sinds de inwerkingtreding van de Wwz. Bij het onderzoek naar de Wwz wordt een rechtshistorische benadering toegepast en wordt er gebruik gemaakt van parlementaire stukken¹⁵, het oude Ontslagbesluit, de Aanbevelingen van de kring van kantonrechters en bijbehorende literatuur en jurisprudentie.

Vervolgens zal worden ingegaan op het oordeel van rechters over het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever bij ontslag en de billijke vergoeding. Hiervoor zal er een jurisprudentieonderzoek plaatsvinden. Met betrekking tot het criterium van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever wordt een vergelijking gemaakt met de door de wetgever gegeven voorbeelden in de wetsgeschiedenis.¹⁶ Ten aanzien van de billijke vergoeding wordt een vergelijking gemaakt met de gezichtspunten uit de New Hairstyle-beschikking.¹⁷ Het jurisprudentieonderzoek heeft betrekking op de gepubliceerde uitspraken van de Hoge Raad, de gerechtshoven en de rechtbanken in de periode 1 juli 2017 tot 1 september 2018 (de periode na het wijzen van de New Hairstyle-beschikking door de Hoge Raad) op het rechtsgebied arbeidsrecht.

Tot slot zijn in de bibliografie en lijst van gebruikte jurisprudentie de in het onderzoek gebruikte literatuur, wetgeving, parlementaire stukken en jurisprudentie te raadplegen.

Paragraaf 1.3: Centrale onderzoeksvraag en deelvragen

Naar aanleiding van de probleemanalyse en om het onderzoeksdoel te bereiken, is de volgende centrale onderzoeksvraag geformuleerd:

Wat zijn de ontwikkelingen in de ontslagvergoedingen voor en na de invoering van de Wet werk en zekerheid, met name wat betreft de billijke vergoeding en de uitwerking daarvan in de jurisprudentie na de New Hairstyle-beschikking van de Hoge Raad?

15 Zie bijv. Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3 (MvT); Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. C (MvA I).

17 HR 30 juni 2017, ECLI: NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle).

(8)

7

Om tot een antwoord op de centrale onderzoeksvraag te komen, zijn de volgende deelvragen opgesteld die in afzonderlijke hoofdstukken worden besproken:

1. Welke ontslagvergoedingen kende men voor de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid en wat is de aanleiding geweest voor de invoering van de Wet werk en zekerheid?

2. Welke ontslagvergoedingen kan men onderscheiden in de Wet werk en zekerheid?

3. Wat is de jurisprudentie met betrekking tot het criterium van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever bij ontslag en het vaststellen van de billijke vergoeding?

Paragraaf 1.4: Leeswijzer

In hoofdstuk twee wordt de situatie van het ontslagrecht vóór de inwerkingtreding van de Wwz beschreven, voornamelijk met betrekking tot de vergoedingen in het ontslagrecht. De ontslagroutes onder het oude ontslagrecht worden uitgebreid toegelicht en het nieuwe ontslagrecht wordt ingeleid. In hoofdstuk drie wordt ingegaan op de vergoedingen in het ontslagrecht sinds de inwerkingtreding van de Wwz. Met de inwerkingtreding van de Wwz zijn de gefixeerde schadevergoeding, de transitievergoeding en de billijke vergoeding als ontslagvergoedingen te onderscheiden. Er wordt een toelichting gegeven op alle drie de vergoedingen en er wordt in het bijzonder stilgestaan bij de billijke vergoeding. Hoofdstuk 4 volgt met het jurisprudentieonderzoek naar de invulling van het criterium van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever en het vaststellen van de billijke vergoeding door de rechter. Tot slot wordt in hoofdstuk vijf, de conclusie, het antwoord op de centrale onderzoeksvraag geformuleerd.

(9)

8

Hoofdstuk 2: De introductie van de Wet werk en zekerheid

In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de situatie van het ontslagrecht vóór de inwerkingtreding van de Wwz op 1 juli 2015 en wordt er een inleiding gegeven op het nieuwe ontslagstelsel. Er wordt met name aandacht geschonken aan de vergoedingen in het ontslagrecht. Daarmee wordt een antwoord geformuleerd op de eerste deelvraag: Welke ontslagvergoedingen kende men voor de inwerkingtreding van de Wet werk zekerheid en wat is de aanleiding geweest voor de invoering van de Wet werk zekerheid?

Paragraaf 2.1: Introductie

Het arbeidsovereenkomstenrecht is bedoeld om de relatie tussen de werkgever en de werknemer te regelen. Het vormt historisch gezien een reactie op de misstanden in de periode na de industriële revolutie, waarin grote groepen mensen naar de steden verhuisden om bij fabrieken in loondienst te gaan werken. Deze werkzoekenden hadden in die periode niet de kans om goede arbeidsvoorwaarden af te dwingen. Werkgevers hadden de macht in handen om naar hun behoeften werknemers aan te nemen en te ontslaan. De hierop volgende emancipatie van de werknemer heeft de relatie tussen de werkgever en de werknemer fundamenteel veranderd. Werknemers hebben een sterkere positie op de arbeidsmarkt en zijn minder afhankelijk van hun werkgever. Toch is het ook in de 21^e eeuw noodzakelijk om de relatie tussen de werkgever en de werknemer goed te regelen. Het arbeidsovereenkomstenrecht is er enerzijds voor de bescherming van de werknemer tegen willekeur van de werkgever bij mogelijk ontslag en anderzijds schept het voor de werkgever een duidelijk kader voor het kunnen ontslaan van de werknemer. Ook biedt het mogelijkheden om werknemers op tijdelijke basis aan te nemen en beperkt het de mogelijkheid tot het langdurig inzetten van werknemers met flexibele contracten. Tot slot biedt het arbeidsovereenkomstenrecht toegang tot de werknemersverzekeringen, zoals de Werkloosheidswet. Dat beschermt de werknemer tegen een sterke inkomensteruggang bij ontslag en stimuleert de werknemer weer snel werk te vinden. Het ontslagrecht is sinds de Tweede Wereldoorlog in de kern gelijk gebleven, terwijl arbeidsverhoudingen mee veranderen met de maatschappij en de wetgeving op dit gebied dan ook continu in onderhoud zou moeten zijn.¹⁸

(10)

9 Paragraaf 2.2: De situatie tot 1 juli 2015

Op grond van art. 7:669 BW (oud) had de werkgever de mogelijkheid de arbeidsovereenkomst met de werknemer op te zeggen als er geen sprake was van een van de opzegverboden van art.

7:670 BW (oud) en met inachtneming van een opzegtermijn van art. 7:672 BW (oud). Hoewel de werkgever op grond van het BW de arbeidsovereenkomst op kon zeggen zonder voorafgaande toestemming, gold op grond van het BBA 1945 (oud) dat de werkgever niet op kon zeggen zonder een vergunning van het UWV. Dit werd gezien als een algemeen opzegverbod. Op den duur bleek dat het realiseren van ontslag via het UWV vaak te lang duurde, waardoor werkgevers zich tot de rechter wendden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Sindsdien bestond de procedure bij de kantonrechter naast de procedure bij het UWV.¹⁹

Het oude ontslagstelsel kenmerkte zich dan ook door twee ontslagroutes die de werkgever, bij eenzelfde ontslaggrond, kon volgen naast de mogelijkheid om een arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen: de ontslagprocedure bij het UWV en de ontslagprocedure bij de kantonrechter. Dit werd het duale stelsel genoemd.²⁰

Paragraaf 2.2.1: De UWV-procedure

Op grond van de UWV-procedure moest de werkgever over voorafgaande toestemming van het UWV beschikken om de arbeidsovereenkomst met de werknemer op te kunnen zeggen²¹ met inachtneming van een opzegtermijn die geregeld was in het BW.²² De voorafgaande toestemming was niet vereist in de situaties zoals omschreven in art. 6 lid 2 BBA 1945 (oud), te weten:

- Onverwijlde opzegging om dringende reden, onder gelijktijdige mededeling van die reden aan de werknemer (het ontslag op staande voet) (sub a);

- Opzegging tijdens de proeftijd (sub b);

- Opzegging als gevolg van faillissement van de werkgever of toepassing op de werkgever van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (sub c).

21 Art. 6 lid 1 BBA 1945 (oud).

(11)

10

Daarnaast was de toestemming van het UWV ook niet vereist bij beëindiging van rechtswege, beëindiging met wederzijds goedvinden en ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de rechter.

Gelet op art. 6 lid 3 en lid 4 BBA 1945 (oud) was het Ontslagbesluit (oud) opgesteld, waarin de UWV-procedure nader omschreven werd. Uit het Ontslagbesluit (oud) volgde dat het aan de werkgever was om voldoende gegevens en bescheiden te verstrekken op basis waarvan het UWV kon oordelen over het verzoek om toestemming voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Na de ontvangst van een verzoek om toestemming gaf het UWV aan de werknemer de mogelijkheid om verweer te voeren. Hierna kon het UWV achtereenvolgens de werkgever en de werknemer in de gelegenheid stellen nogmaals hun zienswijze aan te voeren.

Vervolgens vroeg het UWV de Ontslagadviescommissie om advies. Indien de toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst door het UWV werd verleend, bepaalde het UWV de termijn waarin die toestemming geldig was. In de beoordeling keek het UWV naar de redelijkheid van het voorgenomen ontslag. De belangen van de werkgever en werknemer werden daarbij betrokken.²³ De werkgever kon de toestemming aan het UWV vragen indien het ging om ontslag wegens bedrijfseconomische redenen²⁴ en om ontslag wegens andere dan bedrijfseconomische redenen, zoals arbeidsongeschiktheid,²⁵ ongeschiktheid van de werknemer voor de functie,²⁶ het weigeren van de werknemer de arbeid te verrichten wegens een ernstig gewetensbezwaar,²⁷ verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer²⁸ of een verstoorde arbeidsrelatie.²⁹ De ontslagprocedure bij het UWV kende geen ontslagvergoeding.

Als de werknemer van mening was dat er sprake was van een kennelijk onredelijke opzegging – ondanks de toestemming van het UWV – kon die na een dergelijke opzegging een schadevergoeding of herstel van de arbeidsovereenkomst vorderen bij de rechter op grond van het BW. Dit werd de kennelijk onredelijk ontslagprocedure genoemd.³⁰

23 Paragraaf 2 en 3 Ontslagbesluit (oud).

24 Paragraaf 4 Ontslagbesluit (oud).

25 Art. 5:2 Ontslagbesluit (oud).

26 Art. 5:1 lid 1 Ontslagbesluit (oud).

(12)

11

Paragraaf 2.2.1.1: De kennelijk onredelijk ontslagprocedure

Art. 7:681 lid 1 BW (oud) gaf de werknemer die van mening was dat de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk was opgezegd de mogelijkheid een schadevergoeding te vorderen bij de rechter. Het was dan aan de werknemer om aannemelijk te maken dat het ontslag kennelijk onredelijk was en dat hij schade had geleden als gevolg van het ontslag.³¹ De wetgever gaf in art. 7:681 lid 2 BW (oud) vijf situaties waarin een ontslag kennelijk onredelijk geacht zou kunnen worden:

- Wanneer de opzegging geschiedt zonder opgave van redenen of onder opgave van een voorgewende of valse reden (sub a);

- Wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging (sub b);

- Wanneer de opzegging geschiedt in verband met een verhindering van de werknemer om de bedongen arbeid te verrichten vanwege de militaire dienstplicht (sub c);

- Wanneer de opzegging geschiedt in afwijking van een in de bedrijfstak of de onderneming krachtens wettige regeling of gebruik geldende getalsverhouding- of anciënniteitsregeling, tenzij hiervoor zwaarwichtige gronden aanwezig zijn (sub d);

- Wanneer de opzegging geschiedt wegens het enkele feit dat de werknemer met een beroep op een ernstig gewetensbezwaar weigert de bedongen arbeid te verrichten (sub e).

Bovenstaande opsomming was niet limitatief³² en een opzegging in deze gevallen was ook niet altijd kennelijk onredelijk.³³ Het waren slechts voorbeelden. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat

‘kennelijk’ aangaf dat de onredelijkheid voor eenieder duidelijk moest zijn. De rechter had beoordelingsvrijheid in zijn beslissing over de kennelijke onredelijkheid. Hij moest alle aangevoerde en juist bevonden omstandigheden samen en in onderling verband beschouwd, in aanmerking nemen.³⁴ Ook wanneer de werkgever had opgezegd met een ontslagvergunning van het UWV, moest de rechter zelfstandig beslissen of er sprake was van kennelijke

32 HR 29 januari 1999, NJ 1999/323, JAR 1999/46, ECLI:NL:HR:1999:ZC838 (Verkerk/Wifac).

33 HR 18 juni 1999, NJ 2000/31, JAR 1999/148, ECLI:NL:HR:1999:ZC930 (Stichting Werkgeversinstituut Sociaal Kultureel Werk Rotterdam).

34 HR 27 februari 1998, NJ 1998/765, JAR 1998/111, ECLI:NL:HR:1998:ZC2598 (Stichting Woningstichting De Combinatie).

(13)

12

onredelijkheid. Achtte de rechter de opzegging kennelijk onredelijk, dan moest hij een schadevergoeding toekennen. Dit was een bijzondere vorm van schadevergoeding wegens wanprestatie of het niet als een goed werkgever handelen. De rechter had een grote mate van vrijheid bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding. Hij moest proberen de verwachte schade zo concreet mogelijk te begroten. Daarvoor moest hij rekening houden met de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever en zijn verplichting zich als goed werkgever te gedragen en met de daaruit voortvloeiende nadelen voor de werknemer. Factoren die meespeelden bij het bepalen van de hoogte waren de duur van het dienstverband, de leeftijd van de werknemer en zijn arbeidsmarktpositie. Tot 2009 werd de schadevergoeding berekend aan de hand van de kantonrechtersformule (zie par. 2.2.2.1). Op 27 november 2009 heeft de Hoge Raad bepaald dat de hoogte van de schadevergoeding niet meer mocht worden begroot aan de hand van een algemene formule, zoals de kantonrechtersformule. De reden hiervoor was dat de bijzondere omstandigheden van het geval een grote betekenis hadden.³⁵ In een arrest van 12 februari 2010 gaf de Hoge Raad duidelijk aan dat het begroten van de schade bij een kennelijk onredelijk ontslag lastig en soms zelfs onmogelijk was. De Hoge Raad overwoog dan ook dat de schade geschat moest worden wanneer vaststellen niet ging.³⁶ Art. 6:97 BW (oud) gaf de volgorde aan waarin de schadevergoeding moest worden bepaald. De schade moest eerst concreet begroot worden, als dat niet kon, dan mocht de schade geschat worden en als ook dat niet kon, dan moest de schade naar billijkheid vergoed worden.³⁷

Art. 7:682 lid 1 BW (oud) gaf de werknemer die van mening was dat er sprake was van een kennelijk onredelijk ontslag de mogelijkheid om herstel van de arbeidsovereenkomst te vorderen bij de rechter. Dit verzoek werd door de rechter maar zelden gehonoreerd.³⁸ Als de rechter deze veroordeling wel uitsprak, bepaalde hij het moment waarop de arbeidsovereenkomst hersteld moest zijn of worden en kon hij voorzieningen treffen met betrekking tot de rechtsgevolgen van de onderbreking.³⁹

35 Verhulp, ‘Kennelijk onredelijke opzegging’, T&C BW 1999-2015, commentaar op art. 7:681 BW (oud); HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6596 (Van de Grijp/Stam).

36 HR 12 februari 2010, HR 12-02-2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4472 (Rutten/Breed).

37 Heerma van Voss, de Laat, Sagel, Verhulp, ‘Begroot, schat, vergoed en bewonder: de begroting van de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding na 12 februari 2010’, TRA 2010/47, afl. 5.

39 Art. 7:682 lid 2 BW (oud).

(14)

13

De kennelijk onredelijk ontslagprocedure was een in de wet geregelde bijzondere vorm van een tekortkoming van de werkgever of werknemer in zijn verplichting om zich, ook bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst, als een goed werkgever of werknemer te gedragen.⁴⁰ In de kennelijk onredelijk ontslagprocedure konden de gevolgen van het ontslag voor de werknemer en de door de werkgever getroffen voorzieningen om deze gevolgen te verminderen betrokken worden in de beoordeling, terwijl dat bij de UWV-procedure niet het geval was.

Tegen de uitspraak van de rechter in de kennelijk onredelijk ontslagprocedure stond hoger beroep en cassatieberoep open. Dit was niet het geval bij een uitspraak van de rechter in een ontbindingsprocedure.⁴¹

Paragraaf 2.2.2: De ontbindingsprocedure bij de kantonrechter

De werkgever was, evenals de werknemer, te allen tijde bevoegd zich tot de kantonrechter te wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden.⁴² Met gewichtige redenen werden redenen bedoeld die een ontslag op staande voet zouden rechtvaardigen of veranderingen in de omstandigheden die een beëindiging van de arbeidsovereenkomst zouden rechtvaardigen.⁴³ De rechter bepaalde het eventuele tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigde.⁴⁴ Tegen deze rechterlijke beslissing kon geen hoger beroep of cassatieberoep worden ingesteld,⁴⁵ behoudens de gevallen waarin de rechter buiten het toepassingsbereik van art. 7:685 BW (oud) trad, het artikel ten onrechte buiten toepassing liet of er zulke fundamentele rechtsbeginselen waren geschonden dat er geen sprake meer was van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak. De Hoge Raad achtte in die gevallen hoger beroep en cassatieberoep wel mogelijk. Met het buiten het toepassingsbereik van het artikel treden, werd bedoeld dat er overgegaan werd tot ontbinding terwijl er geen arbeidsovereenkomst (meer) bestond of bij absolute onbevoegdheid⁴⁶ van de rechter. Het ontbinden van een arbeidsovereenkomst die ten tijde van het geven van de beschikking nog bestond, maar op de datum van ontbinding al niet meer zou bestaan, viel niet buiten het toepassingsbereik van de kantonrechter. Het artikel ten onrechte buiten toepassing laten deed zich voor als de rechter de ontbinding weigerde op grond van de onjuiste veronderstelling dat

40 Verhulp, ‘Kennelijk onredelijke opzegging’, T&C BW 1999-2015, commentaar op art. 7:681 BW (oud);

42 Art. 7:685 lid 1 BW (oud).

43 Art. 7:685 lid 2 BW (oud).

44 Art. 7:685 lid 8 BW (oud).

45 Art. 7:685 lid 11 BW (oud).

46 Art. 93 Rv (Absolute competentie kantonrechter).

(15)

14

er geen arbeidsovereenkomst (meer) bestond. Bij het schenden van fundamentele rechtsbeginselen moet met name gedacht worden aan het beginsel van hoor en wederhoor.

Motiveringsgebreken vielen hier niet onder. De termijn⁴⁷ voor het beroep bedroeg drie maanden.⁴⁸

Paragraaf 2.2.2.1: De kantonrechtersformule

Indien de rechter het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst inwilligde kon hij, als hem dat met het oog op de omstandigheden van het geval billijk leek, aan een van de partijen ten laste van de wederpartij een vergoeding toekennen.⁴⁹ Deze vergoeding naar billijkheid werd berekend op basis van de kantonrechtersformule.⁵⁰ De Kring van Kantonrechters had aanbevelingen opgesteld voor procedures op grond van art. 7:685 BW (oud), waaronder ook een aanbeveling met betrekking tot de kantonrechtersformule om rechtsongelijkheid in het vaststellen van de vergoeding te voorkomen. Het was een ‘aanbeveling’ en geen ‘richtlijn’, omdat het ging om een uitgangspunt waarvan in bijzondere gevallen kon worden afgeweken.

De aanbeveling van de Kring van Kantonrechters zag enkel op de gevallen waarin de rechter van oordeel was dat de arbeidsovereenkomst ontbonden diende te worden en was dus uitsluitend bedoeld voor het berekenen van de hoogte van de vergoeding.⁵¹ De kantonrechtersformule werd gehanteerd sinds 1997.⁵² Het was een formule van A x B x C,⁵³ waarbij A stond voor het aantal gewogen dienstjaren,⁵⁴ B voor het maandsalaris en C voor de correctiefactor.⁵⁵ De A-factor ging uit van het beginsel dat trouwe dienst beloond moest worden en hield tevens rekening met een leeftijdscorrectie die zag op de verslechterende positie van de ouder wordende werknemer op de arbeidsmarkt.⁵⁶ Bij de berekening van de B-factor werd er uitgegaan van het bruto maandsalaris vermeerderd met vaste en overeengekomen looncomponenten. Daarbij viel te denken aan vakantietoeslag of een vaste dertiende maand.⁵⁷

47 Art. 358 Rv.

48 E. Verhulp, ‘Ontbinding wegens gewichtige redenen’, T&C BW 2005-2015, commentaar op art. 7:685 BW (oud).

49 Artikel 7:685 lid 8 BW (oud).

51 De aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters, Inleiding.

52 De aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters, Toelichting bij Aanbeveling 3.1.

53 De aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters, Aanbeveling 3.1.

54 Dienstjaren tot de leeftijd van 35 tellen voor 0,5, tussen de leeftijd van 35 en 45 tellen voor 1, tussen de leeftijd van 45 en 55 tellen voor 1,5 en vanaf het bereiken van de leeftijd van 55 en meer tellen voor 2.

56 De aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters, Toelichting bij Aanbeveling 3.2.

(16)

15

De C-factor was de correctiefactor en was een getal tussen de nul en de één waarvan kon worden afgeleid in wiens risicosfeer de beëindiging van de arbeidsovereenkomst lag en in hoeverre de mate van verwijtbaarheid aan de kant van de werkgever dan wel de werknemer lag. De factor was één indien de ontbindingsgrond geheel in de risicosfeer van de werkgever lag en er geen sprake was van verwijtbaarheid. Indien de ontbindingsgrond geheel in de risicosfeer van de werknemer lag, zonder dat er sprake was van verwijtbaarheid, was de factor nul. Indien er sprake was van verwijtbaarheid bij de werkgever en/of de werknemer of er andere bijzondere omstandigheden speelden, werd dit in de correctiefactor tot uitdrukking gebracht.⁵⁸

Paragraaf 2.3: Naar een nieuw ontslagrecht

In de 21^e eeuw kenmerkt de arbeidsmarkt zich door een sterke dynamiek en een door de vergrijzing naar achter schuivende pensioendatum. Mensen werken langer gezond door tot aan de pensioengerechtigde leeftijd en wisselen daarbij vaker van baan. Het ontslagrecht speelt hierbij een belangrijke rol.⁵⁹

Op 11 april 2013 sloten de sociale partners en het kabinet een sociaal akkoord over de toekomst van de economie en de arbeidsmarkt met als doel om zoveel mogelijk mensen een eerlijke kans te geven op werk en economische zelfstandigheid. Dit was nodig vanwege de ongunstige economische situatie van Nederland en Europa en de veranderingen die de economie en arbeidsmarkt doormaakten.⁶⁰ Het sociaal akkoord speelde aan de ene kant in op de crisis met een beleid dat gericht was op de volgende vier punten:

1. Behoud van werkgelegenheid;

2. Extra inspanningen voor de re-integratie van jongeren en ouderen;

3. Geleidelijk invoeren van structurele hervormingen rondom de WW, het ontslagrecht en de Participatiewet;

4. Een maatregelen pakket van 4,3 miljard euro gericht op het realiseren van een begrotingstekort van maximaal drie procent van het BBP.⁶¹

59 Kamerstukken II 2012/13, 33 566, nr. 15, p. 1 (Brief van de Minister en Staatssecretaris van SZW);

Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 3 (MvT).

60 Kamerstukken II 2012/13, 33 566, nr. 15, p.1 (Brief van de Minister en Staatssecretaris van SZW).

61 Kamerstukken II 2012/13, 33 566, nr. 15, p. 3-5 (Brief van de Minister en Staatssecretaris van SZW); Zie ook Kamerstukken II 2012/13, 33 566, nr. 1, p. 2 (Brief van de Minister van Financiën).

(17)

16

Aan de andere kant streefden het kabinet en de sociale partners samen naar een goed functionerende arbeidsmarkt. Zij hebben gesproken over de hervormingen die daarvoor nodig waren, waarbij de verantwoordelijkheidsverdeling tussen de overheid en sociale partners centraal stond.⁶² De hervormingen hadden betrekking op de volgende drie uitgangspunten:

1. Iedereen die kan werken gaat werken;

2. Zoveel mogelijk van werk naar werk; een meer activerende WW;

3. Een nieuwe balans tussen flexibiliteit en zekerheid.⁶³

De hierboven genoemde afspraken werden voor een groot gedeelte vormgegeven in het Wetsvoorstel Wwz.⁶⁴ Dit wetsvoorstel is aangenomen bij een besluit van 10 juli 2014. De Wwz zou per 1 juli 2015 gefaseerd in werking treden.⁶⁵ Het kabinet is vanaf 2015 begonnen met het implementeren van de aanpassingen, die vervolgens tot 2020 tot een volwaardig nieuw stelsel kunnen uitgroeien. Het kabinet vertrouwde erop dat hiermee een basis werd gelegd voor een sterke en eerlijke arbeidsmarkt die mensen weer vertrouwen gaf voor in de toekomst.⁶⁶

Paragraaf 2.3.1: De hervormingen in het ontslagrecht

In het ontslagrecht blijft het uitgangspunt dat het vaste werknemers dient te beschermen tegen willekeur bij ontslag. Echter, volgens het kabinet schoot het oude ontslagrecht op een aantal punten tekort. Ten eerste was het duale stelsel complex en leidde het tot ongelijke behandeling in soortgelijke gevallen. Werknemers met een zwakkere arbeidspositie bleken vaker ontslagen te worden via de goedkopere UWV-procedure en kregen daardoor minder vaak een ontslagvergoeding. Ten tweede waren ontslagvergoedingen leeftijdsafhankelijk, waardoor werkgevers terughoudend konden zijn in het aannemen van nieuwe (oudere) werknemers en oudere werknemers niet altijd een nieuwe baan aandurfden, omdat zij daarmee hun opgebouwde ontslagbescherming verloren. Tot slot waren de ontslagkosten voor werkgevers hoog, de procedures in sommige gevallen te lang en werden de ontslagvergoedingen onvoldoende ingezet voor het vinden van een nieuwe baan.⁶⁷

62 Kamerstukken II 2012/13, 33 566, nr. 15, p. 5-6 (Brief van de Minister en Staatssecretaris van SZW).

64 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3 (MvT), p. 7.

65 Stb. 2014, 274.

(18)

17

Met de invoering van de Wwz wilde het kabinet komen tot een eenduidig en eenvoudiger ontslagrecht dat bij zou dragen aan de rechtsgelijkheid en rechtszekerheid. De vergoedingen bij ontslag moesten beter ingezet worden en te hoge vergoedingen moesten voorkomen worden.

Het doel was om de ontslagvergoedingen onafhankelijk te maken van de te volgen ontslagprocedure en van het soort contract, tijdelijk of vast. Tevens werd aangemoedigd dat ontslagvergoedingen voortaan ingezet zouden worden voor het vinden van een andere baan.

De regering wilde hiermee bereiken dat het aangaan van vaste contracten bevorderd werd, de verschillen tussen vaste en tijdelijke werknemers verkleind werden en de mobiliteit van met name oudere werknemers niet ontmoedigd werd.⁶⁸

In het nieuwe ontslagstelsel blijft gelden dat een ontslag gebaseerd moet zijn op een redelijke grond.⁶⁹ Daar is aan toegevoegd dat herplaatsing van de werknemer in een andere passende functie binnen een redelijke termijn niet mogelijk zal zijn of niet in de rede ligt.⁷⁰ De werkgever kan de werknemer niet ontslaan als sprake is van een opzegverbod⁷¹ en moet rekening houden met de wettelijke opzegtermijn.⁷² Daarnaast wordt de voorspelbaarheid van een ontslagprocedure verbeterd, doordat de ontslagcriteria in de wet worden opgenomen en er een wettelijke ontslagvergoeding wordt geïntroduceerd.⁷³

De invoering van de Wwz maakt een eind aan de mogelijkheid tot willekeur onder het oude ontslagstelsel. Het ontslag om bedrijfseconomische redenen en na langdurige arbeidsongeschiktheid loopt tegenwoordig via het UWV⁷⁴ en het ontslag om persoonlijke redenen wordt door de kantonrechter beoordeeld.⁷⁵ De werkgever kan de kantonrechter ook verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden als de toestemming door het UWV niet is verleend of als het gaat om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die niet tussentijds kan worden opgezegd.⁷⁶

69 Art. 7:669 lid 3 BW.

70 Art. 7:669 lid 1 BW.

71 Art. 7:670 BW.

72 Art. 7:672 BW.

73 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p.5 (MvT).

74 Art. 7:671a BW.

75 Art. 7:671b BW.

76 Art. 7:671b lid 1 sub b en c BW.

(19)

18 Paragraaf 2.4: Tussenconclusie

In dit hoofdstuk is onderzocht wat de situatie was met betrekking tot de ontslagvergoedingen voor de inwerkingtreding van de Wwz en wat de aanleiding is geweest voor de invoering van de Wwz. Het oude ontslagrecht kenmerkte zich door twee ontslagroutes: de ontslagprocedure bij het UWV en de ontslagprocedure bij de kantonrechter. Door het UWV werd geen ontslagvergoeding aan de werknemer toegekend. Daarvoor moest de werknemer zich wenden tot de kantonrechter via de kennelijk onredelijk ontslagprocedure waarin de verwachte schade van de werknemer een belangrijke rol speelde. In de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter kon wel een vergoeding naar redelijkheid worden toegekend die berekend werd op basis van de kantonrechtersformule. Deze vergoeding kwam neer op ongeveer één maandsalaris per dienstjaar.

Volgens het kabinet was het stelsel complex en leidde het tot ongelijke behandeling in soortgelijke gevallen. De invoering van de Wwz zou de rechtsgelijkheid en rechtszekerheid ten goede moeten komen. Het kabinet wilde dit bereiken door wettelijk vast te leggen of een werkgever zich voor het ontslag tot het UWV of tot de kantonrechter moest wenden en door de ontslagvergoedingen onafhankelijk te maken van de te volgen procedure. Er ontstonden nieuwe ontslagvergoedingen die in het volgende hoofdstuk worden toegelicht.

(20)

19

Hoofdstuk 3: De ontslagvergoedingen in de Wet werk en zekerheid

Dit hoofdstuk beschrijft de vergoedingen die in het ontslagrecht te onderscheiden zijn sinds de inwerkingtreding van de Wwz. Er wordt in het bijzonder stilgestaan bij de billijke vergoeding.

Hierdoor wordt een antwoord geformuleerd op de tweede deelvraag die als volgt luidt: Welke ontslagvergoedingen kan men onderscheiden in de Wet werk en zekerheid?

Paragraaf 3.1: Introductie

De Wwz heeft een einde gemaakt aan de ontslagvergoeding van de kantonrechter op basis van de kantonrechtersformule⁷⁷ en de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag.⁷⁸ In de Wwz zijn de volgende ontslagvergoedingen te onderscheiden:

1. De gefixeerde schadevergoeding (zie par. 3.2);

2. De transitievergoeding (zie par. 3.3);

3. De billijke vergoeding (zie par. 3.4).

De gefixeerde schadevergoeding is een vergoeding wegens het niet in acht nemen van de juiste termijnen in het ontslagrecht, wegens een uitgelokte opzegging om dringende reden of wanneer de kantonrechter deze vergoeding nodig acht naast de ontbinding van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die niet tussentijds kan worden opgezegd.⁷⁹

Op een transitievergoeding heeft iedere werknemer recht bij ontslag op initiatief van de werkgever, mits de arbeidsovereenkomst twee jaar heeft geduurd⁸⁰ en het ontslag niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.⁸¹

De billijke vergoeding is een zelfstandige vergoeding en kan worden toegekend naast een transitievergoeding of gefixeerde schadevergoeding wanneer het ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.⁸²

Het doel van de wetgever is het komen tot een eenduidig en eenvoudiger ontslagrecht waarmee de rechtsgelijkheid en rechtszekerheid worden bevorderd. De nieuwe ontslagvergoedingen moeten bijdragen aan die doelstelling.⁸³ Zij worden hierna achtereenvolgens behandeld.

77 Art. 7:685 lid 8 BW (oud).

78 Art. 7:682 lid 1 BW (oud).

79 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 110 (MvT); Van Drongelen e.a. 2017, p. 313-316.

(21)

20 Paragraaf 3.2: De gefixeerde schadevergoeding

In de wet wordt de term ‘vergoeding’ gebruikt, maar in de literatuur wordt het ook een gefixeerde schadevergoeding genoemd. De reden hiervoor is dat de berekening van de vergoeding geschiedt over de (resterende) duur van de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging⁸⁴ en dat er geen verandering heeft plaatsgevonden ten opzichte van de berekening van de gefixeerde schadevergoeding zoals deze vóór de inwerkingtreding van de Wwz in de wet was opgenomen in geval van een kennelijk onredelijk ontslag.⁸⁵ Hierna worden de verschillende situaties voor het toekennen van een gefixeerde schadevergoeding in afzonderlijke sub-paragrafen toegelicht.

Paragraaf 3.2.1: Een te korte opzegtermijn

De opzegging van een arbeidsovereenkomst geschiedt tegen het einde van de maand, tenzij daarvoor door het gebruik of bij schriftelijke overeenkomst een andere dag is aangewezen.⁸⁶ Indien een partij opzegt tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt, is deze aan de wederpartij een vergoeding verschuldigd die gelijk is aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren.⁸⁷ De kantonrechter kan de vergoeding matigen indien hij dat gelet op de omstandigheden van het geval billijk vindt, maar de vergoeding kan niet minder bedragen dan het in geld vastgestelde loon over de opzegtermijn noch minder dan het in geld vastgestelde loon voor drie maanden.⁸⁸

Paragraaf 3.2.2: Opzegging wegens dringende reden door opzet of schuld

Een werkgever of werknemer kan de arbeidsovereenkomst onverwijld opzeggen wegens een dringende reden, onder onverwijlde mededeling aan de wederpartij van die reden (het ontslag op staande voet).⁸⁹ Als een van de partijen door opzet of schuld aan de wederpartij een

84 Van Drongelen e.a. 2017, p. 313, 315 en 316.

85 Berkhout, ‘Volledige en gefixeerde schadevergoeding’, ArbeidsRecht 2008/31, afl. 6/7; Van der Kind,

‘Ontslag op staande voet onder de Wwz’, ArbeidsRecht 2014/58, afl. 11.

86 Art. 7:672 lid 1 BW.

87 Art. 7:672 lid 10 BW; Zie ook Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 110 (MvT).

89 Art. 7:677 lid 1 BW; Zie ook Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 49 en 115 (MvT).

(22)

21

dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen, is deze partij ter compensatie een vergoeding verschuldigd aan de wederpartij, indien deze van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt.⁹⁰ Vóór de inwerkingtreding van de Wwz kon ofwel de daadwerkelijk geleden schade⁹¹ ofwel een gefixeerde schadevergoeding⁹² worden gevorderd.

Dit is met het verval van de kennelijk onredelijk ontslagprocedure gewijzigd.⁹³ De hoogte van de vergoeding in de Wwz is afhankelijk van het soort arbeidsovereenkomst dat wordt opgezegd.⁹⁴ Bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en voor bepaalde tijd die tussentijds kan worden opgezegd, is de vergoeding gelijk aan het loon⁹⁵ over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren.⁹⁶ Bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die niet tussentijds kan worden opgezegd, is de vergoeding gelijk aan het loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst geduurd zou hebben indien deze van rechtswege zou zijn geëindigd.⁹⁷ De rechter kan de vergoeding matigen indien hij dit met het oog op de omstandigheden billijk vindt, maar de vergoeding kan niet minder bedragen dan het loon over de wettelijke opzegtermijn⁹⁸ of het loon voor drie maanden.⁹⁹ De rechter kan de vergoeding ook verhogen als de opzegging geschiedt door de werknemer en hij dit gelet op de omstandigheden billijk vindt.¹⁰⁰

Wanneer er sprake is van een niet rechtsgeldig ontslag op staande voet bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die niet tussentijds kan worden opgezegd, is de partij die niet rechtsgeldig opzegt een vergoeding verschuldigd aan de wederpartij. Ook deze vergoeding is gelijk aan het loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst geduurd zou hebben indien deze van rechtswege zou zijn geëindigd en kan door de kantonrechter naar billijkheid worden gematigd tot niet minder dan het loon voor drie maanden.

91 Art. 7:681 BW (oud).

92 Art. 7:680 BW (oud).

95 Met het loon wordt in deze par. iedere keer bedoeld ‘het bedrag van het in geld vastgestelde loon’.

96 Art. 7:677 lid 3 sub a BW; Zie ook Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 50 en 115 (MvT).

97 Art. 7:677 lid 3 sub b BW; Zie ook Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 50 en 115 (MvT).

98 Art. 7:677 lid 5 sub a BW; Zie ook Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 50 (MvT).

100 Art. 7:677 lid 5 sub b BW; Zie ook Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 50 (MvT).

(23)

22

In geval van een niet rechtsgeldig ontslag op staande voet door de werkgever kan de werknemer de kantonrechter verzoeken om de opzegging te vernietigen in plaats van een vergoeding toe te kennen.¹⁰¹ Dat laatste geldt overigens in iedere situatie waarin een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder mogelijkheid tot tussentijdse opzegging niet rechtsgeldig wordt beëindigd.¹⁰²

Over bovenstaande vergoedingen is de wettelijke rente verschuldigd vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.¹⁰³ Deze wettelijke rente bedraagt momenteel 2%.¹⁰⁴

Paragraaf 3.2.3: Ontbinding door de kantonrechter

Bij een verzoek om ontbinding van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die niet tussentijds kan worden opgezegd, bepaalt de kantonrechter bij inwilliging van dit verzoek op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt en kan hij aan de werknemer een vergoeding toekennen. Deze vergoeding bedraagt ten hoogste het bedrag dat gelijk is aan het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst geduurd zou hebben indien deze van rechtswege zou zijn geëindigd.¹⁰⁵ Het bedrag kan hoger uitvallen wanneer de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (de billijke vergoeding, zie par. 3.4).¹⁰⁶ Het kan ook voorkomen dat de kantonrechter aan de werkgever een vergoeding toekent wanneer de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van werknemerskant¹⁰⁷ of indien hij dat met het oog op de omstandigheden van het geval billijk vindt.¹⁰⁸

103 Art. 7:686a lid 1 BW.

104 Besluit van 4 december 2014 tot wijziging van het Koninklijk Besluit van 18 januari 1971, Stb. 27 (aanpassing wettelijke rente), Stb. 2014, 491.

105 Art. 7:671b lid 9 aanhef en sub a BW; Art. 7:671c lid 3 aanhef en sub a BW; Zie ook Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 109 (MvT).

106 Art. 7:671b lid 9 sub b BW; Art. 7:671c lid 3 sub b BW; Zie ook Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p.

109 (MvT).

107 Art. 7:671b lid 9 sub c BW; Zie ook Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 109 (MvT).

108 Art. 7:671c lid 3 sub c BW; Zie ook Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 109 (MvT).

(24)

23 Paragraaf 3.3: De transitievergoeding

De transitievergoeding is enerzijds bedoeld als compensatie voor het ontslag en anderzijds voor het vergemakkelijken van de overgang naar een andere baan.¹⁰⁹ Door de introductie van de transitievergoeding komt het tot dan toe in de wet vastgelegde criterium of het ontslag redelijk is in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, mede in aanmerking genomen de door de werkgever getroffen voorzieningen voor de werknemer, te vervallen.¹¹⁰ De werkgever is een transitievergoeding verschuldigd aan de werknemer indien de arbeidsovereenkomst ten minste twee jaar heeft geduurd¹¹¹ en als de arbeidsovereenkomst:

1. Door de werkgever is opgezegd;

2. Op verzoek van de werkgever is ontbonden; of

3. Na een einde van rechtswege op initiatief van de werkgever niet aansluitend is voortgezet en voor het eindigen van de arbeidsovereenkomst geen opvolgende arbeidsovereenkomst is aangegaan, die tussentijds kan worden opgezegd en ingaat na een onderbreking van maximaal zes maanden.¹¹²

Daarnaast is de werkgever een transitievergoeding verschuldigd aan de werknemer als de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van werkgever:

1. Door de werknemer is opgezegd;

2. Op verzoek van de werknemer is ontbonden; of

3. Na een einde van rechtswege op initiatief van de werknemer niet aansluitend is voortgezet.¹¹³

Wanneer reeds een transitievergoeding aan de werknemer is uitbetaald, maar vervolgens het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging wordt toegewezen, moet de transitievergoeding worden terugbetaald. De opzegging wordt dan met terugwerkende kracht geacht nooit te hebben bestaan.¹¹⁴ Wanneer de arbeidsovereenkomst eindigt met wederzijds goedvinden bestaat er geen recht op een transitievergoeding. Werkgever en werknemer bepalen dan zelf de voorwaarden waaronder de arbeidsovereenkomst eindigt.¹¹⁵

109 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 34 en 38 (MvT).

111 Deze termijn sluit aan bij de ketenbepaling waarin een vast dienstverband ontstaat na twee jaar;

Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 38 en 110 (MvT).

(25)

24

In principe is de transitievergoeding altijd verschuldigd, behalve in de volgende gevallen:

- Als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.¹¹⁶ De wetgever geeft daartoe diverse voorbeelden, zoals diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven van de werknemer, waardoor het vertrouwen van de werkgever ernstig wordt geschaad.¹¹⁷ In afwijking hiervan kan de kantonrechter de transitievergoeding toch geheel of gedeeltelijk aan de werknemer toekennen, indien hij het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar vindt.¹¹⁸ Het gaat dan vaak om een relatief kleine misstap na een heel lang dienstverband.¹¹⁹ Dit wordt ook wel het

‘luizengaatje’ genoemd, omdat rechters slechts in zeer uitzonderlijke gevallen een (gedeeltelijke) transitievergoeding toekennen bij ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer. Het ‘luizengaatje’ zou nog minder voor moeten komen dan het

‘muizengaatje’ van de billijke vergoeding (zie par. 3.4). Dit klopt, want sinds de inwerkingtreding van de Wwz zijn er tot op heden (30 augustus 2018) nog maar acht uitspraken gepubliceerd waarbij de rechter het ‘luizengaatje’ heeft toegepast;¹²⁰

- Als de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet voor de dag waarop de werknemer de leeftijd van achttien jaar heeft bereikt en de gemiddelde omvang van de door hem verrichte arbeid ten hoogste twaalf uur per week was;¹²¹

- Bij beëindiging of niet voortzetting van de arbeidsovereenkomst in verband met of na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd¹²² of een andere leeftijd waarop voor de werknemer het recht op pensioen is vastgesteld of overeengekomen.¹²³

Men kan zich afvragen in hoeverre de laatste twee uitzonderingen in overeenstemming zijn met het Europese recht betreffende gelijke behandeling op grond van leeftijd¹²⁴ en het verbod op onderscheid in arbeidsduur.¹²⁵ De Hoge Raad heeft op 20 april 2018 bepaald dat de wettelijke uitsluiting van de AOW-gerechtigde werknemer op de transitievergoeding wel een

116 Art. 7:673 lid 7 sub c BW; Zie ook Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 39-40 en 112 (MvT).

118 Art. 7:673 lid 8 BW.

120 Wies & Schneider, ‘Verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (‘e-grond’): de lijnen in de rechtspraak uitgekristalliseerd?’, ArbeidsRecht 2018/30, afl. 6/7; Zie ook Rapport Hugo Sinzheimer Instituut 2017.

122 Zie art. 7 sub a AOW.

124 Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, PbEG 2000, L 303.

125 Richtlijn 97/81/EG van de Raad van 15 december 1997 betreffende de door de Unice, het CEEP en het EVV gesloten raamovereenkomst inzake deeltijdarbeid, PbEG 1998, L 14.

(26)

25

direct onderscheid maakt op grond van leeftijd, maar dat van een verboden onderscheid geen sprake is.¹²⁶

Vergoedingen die de werkgever na 1 juli 2015 verschuldigd is op grond van de voor die datum tussen werkgever(sverenigingen) en werknemer(sverenigingen) gemaakte afspraken kunnen tijdelijk in mindering worden gebracht op de transitievergoeding onder de voorwaarden die zijn opgenomen in het Besluit overgangsrecht transitievergoeding.¹²⁷

Paragraaf 3.3.1: De hoogte van de transitievergoeding

De hoogte van de transitievergoeding is over de eerste tien jaar van de arbeidsovereenkomst gelijk aan een derde van het maandsalaris per dienstjaar en na het tiende dienstjaar gelijk aan een half maandsalaris per dienstjaar. Het maximum van de transitievergoeding bedraagt

€ 79.000,00 of een bedrag gelijk aan ten hoogste het loon over één dienstjaar als dat een hoger bedrag is.¹²⁸ De maximale transitievergoeding wordt ieder jaar per 1 januari door de Minister van SZW gewijzigd overeenkomstig de ontwikkeling van de contractlonen zoals deze voor het betrokken jaar in het voorafgaande jaar is geraamd in de Macro-Economische Verkenningen.

Dat bedrag wordt afgerond op een veelvoud van € 1.000,00 en is van toepassing bij het beëindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst op of na de datum van de wijziging.¹²⁹ Voor wat onder het maandsalaris wordt verstaan is beoogd aan te sluiten bij de looncomponenten die onderdeel uit kunnen maken van het element ‘beloning’ uit de kantonrechtersformule (zie par. 2.2.2.1).¹³⁰ In het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn transitievergoeding is opgenomen wat wordt verstaan onder het begrip ‘loon’.¹³¹ Werkgever en werknemer mogen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst wel een hogere transitievergoeding overeenkomen, maar geen lagere dan de in de wet opgenomen regeling.¹³²

126 HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:651 (Stichting Diakonessenhuis), r.o. 3.4.

127 Besluit van 23 april 2015, houdende de voorwaarden waaronder de transitievergoeding niet verschuldigd is (Besluit overgangsrecht transitievergoeding), Stb. 2015, 172.

130 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 38-39 en 111 (MvT).

131 Artt. 2 en 3 van het Besluit van 11 december 2014 tot vaststelling van de regels over de inhoud van het begrip loon in het kader van de berekening van de hoogte van de vergoedingen, bedoeld in de artikelen 668, derde lid, en 673 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding), Stb. 2014, 528.

132 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 40 en 113 (MvT).

(27)

26

Onder nader bij algemene maatregel van bestuur te bepalen voorwaarden kunnen transitie- en inzetbaarheidskosten in mindering worden gebracht op de transitievergoeding.¹³³ Ook heeft de wetgever voor bepaalde gevallen uitzonderingen of bijzondere bepalingen opgenomen omtrent de hoogte van de transitievergoeding. Dat betreft de oudere werknemers, de kleine werkgevers, de tijdelijke werknemers en de werkgever die in een slechte financiële situatie verkeert.

Daarnaast maakt de wetgever het mogelijk om bij cao af te wijken van de hoogte van de transitievergoeding.¹³⁴ Voorgaande onderwerpen worden in dit onderzoeksrapport achterwege gelaten, omdat deze niet passen binnen de ruimte die deze scriptie biedt.

Paragraaf 3.3.2: De duur van de arbeidsovereenkomst

Voor het bepalen van de hoogte van de transitievergoeding is de duur van de arbeidsovereenkomst van belang.¹³⁵ De volgende twee aspecten spelen een rol bij de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst:¹³⁶

1. De maanden waarin de gemiddelde omvang van de door de werknemer verrichte arbeid ten hoogste twaalf uur per week heeft bedragen tot het bereiken van de achttienjarige leeftijd worden buiten beschouwing gelaten;¹³⁷

2. Een of meer voorafgaande arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen worden samengeteld als zij elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan zes maanden. Dit geldt ook als de werknemer in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die als elkaars opvolger moeten worden gezien.¹³⁸

Wanneer sprake is van een overgang van de onderneming telt zowel de periode dat de arbeidsovereenkomst geduurd heeft voor de overgang als de periode na de overgang van de onderneming mee voor de duur van de arbeidsovereenkomst. Voorgaande vloeit voort uit de wettelijke regel dat bij overgang van onderneming alle rechten en verplichtingen uit een arbeidsovereenkomst van rechtswege overgaan op de verkrijger.¹³⁹ Hierop wordt een eventueel eerder uitgekeerde vergoeding in mindering gebracht om te voorkomen dat binnen één dienstverband tweemaal een transitievergoeding wordt betaald.¹⁴⁰

135 Art. 7:673 lid 2 BW.

137 Art. 7:673 lid 4 sub a BW; Zie ook Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 40 (MvT).

138 Art. 7:673 lid 4 sub b BW; Zie ook Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 39 (MvT).

139 Art. 7:663 BW; Zie ook Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 112 (MvT).