OPTA
Postbus 90420 2509 LK Den Haag T.a.v. drs. J.G.J Ketelaar
Uw kenmerk: OPTA/AM/2008/202537 Zienswijzen YouCa, KPN en Tele2
Geachte heer Ketelaar,
Wij verwijzen naar uw brief van 11 november jl. met de daarbij gevoegde openbare versies van de zienswijzen van KPN, YouCa en Tele2 naar aanleiding van de ontwerpbesluiten van OPTA van 19 augustus 2008. OPTA heeft Ziggo in de gelegenheid gesteld te reageren op onderdelen van deze zienswijzen.
Algemeen
Ziggo stelt vast dat KPN, YouCa en Tele2 zich kunnen vinden in de conclusies van OPTA ten aanzien van de afbakening van de relevante markten, de positie van Ziggo op deze markten alsmede de noodzaak voor het opleggen van zeer ingrijpende verplichtingen aan Ziggo.
In de toegezonden zienswijzen worden de door OPTA in het ontwerpbesluit voorgestelde analyse in algemene zin onderschreven, maar wordt daarvoor geen nadere onderbouwing aangedragen. Ziggo volstaat in dit verband dan ook met een verwijzing naar haar zienswijze en de daaraan gehechte bijlagen waarin wel uitgebreid wordt ingegaan op de marktverhoudingen op basis van objectieve marktgegevens en zorgvuldig kwantitatief onderzoek. Dit onderzoek toont aan dat de positie van Ziggo erodeert en dat een duurzame sterke positie van Ziggo niet aan de orde is.
In de zienswijze van Ziggo wordt voorts onder meer het volgende aangetoond:
Ziggo heeft als gevolg van toenemende concurrentie tussen TV platforms de tarieven van haar standaard RTV pakket in de afgelopen reguleringsperiode niet materieel kunnen verhogen;
De ontwikkeling van concurrerende infrastructuren heeft zich voltrokken in overeenstemming met de prognoses van Dialogic uit 2005, op basis waarvan door de Europese Commissie werd geoordeeld dat regulering gericht op het
eindgebruikertarief van de grote kabelexploitanten niet gerechtvaardigd was.
OPTA besloot vervolgens van dergelijke regulering af te zien;
De digitalisering van TV diensten heeft zich in de afgelopen reguleringsperiode in Nederland snel voltrokken en is gepaard gegaan met toegenomen infrastructuurconcurrentie en een toename van voor eindgebruikers toegankelijke content;
De voorgestelde interventie is niet te rijmen met recente onderzoeken in de Nederlandse omroepmarkten door de Europese Commissie en de NMa waarin is geconcludeerd dat de toegenomen concurrentie tussen TV platforms leidt tot een sterke prikkel aantrekkelijke content door te geven en tot een aanzienlijke druk op de eindgebruikertarieven. Gedurende de afgelopen reguleringsperiode hebben zich dan ook geen toegangsgeschillen met Ziggo voorgedaan;
De afgebakende wholesale markt strookt niet met de economische realiteit en wijkt ten onrechte af van de beschikkingspraktijk van alle relevante mededingingsautoriteiten;
De voorgestelde wederverkoop- en toegangsmaatregelen – die wereldwijd zonder precedent zijn – zullen leiden tot disproportionele reguleringslasten en vertraging van digitalisering van omroepdiensten in Nederland;
De voorgestelde verplichtingen leiden onvermijdelijk tot inefficiënte toetreding en zullen bij concurrerende aanbieders prikkels wegnemen te investeren in eigen digitale systemen;
OPTA is niet in staat overeenkomstig art. 1.3, lid 4, Tw in kwalitatieve en kwantitatieve zin te onderbouwen dat de voorgenomen (zeer ingrijpende) maatregelen noodzakelijk zijn en heeft daartoe in de ontwerpbesluiten ook geen poging ondernomen.
Ziggo stelt vast dat YouCa, Tele2 en KPN graag zouden zien dat OPTA nog verdergaande maatregelen oplegt dan OPTA blijkens de ontwerpbesluiten voornemens was. Ziggo heeft uiteengezet dat het ontwerpbesluit feitelijke en juridische grondslag mist. Dat geldt a fortiori voor de door deze partijen gewenste verplichtingen. Ook in dit verband beperkt Ziggo zich tot een verwijzing naar haar – zorgvuldig onderbouwde – zienswijze.
Voor een gedetailleerde reactie op de zienswijzen bestaat ook anderszins geen aanleiding: in de kern komt het betoog van partijen erop neer dat zeer ingrijpende verplichtingen nodig zijn om aanbieders zonder eigen investeringen in staat te stellen klanten van Ziggo over te nemen, zonder te onderbouwen hoe deze desiderata
slagen er niet in aan te geven waarom de doelstellingen van het communautair regelgevend kader worden gediend met de door hen gewenste verplichtingen en welke mededingingsproblemen daarmee zouden worden opgelost. De wensen van deze marktpartijen zouden er verder toe bijdragen dat de concurrentiekracht van Ziggo op de markten van telefonie en breedband verder wordt ondermijnd, hetgeen mogelijk voor hen ook een belangrijk motief is aan te dringen op interventie.
Tele2
Tele2 bevestigt met welk probleem zij kennelijk daadwerkelijk kampt: het is moeilijk het pakket van de kabelexploitanten te matchen omdat zij een ‘heel aantrekkelijk programmapakket aanbieden vanwege het grote aantal zenders tegen relatief lage kosten’. Dat is evenwel geen mededingingsprobleem, maar vormt nu juist een bevestiging van het standpunt van Ziggo dat voor interventie geen aanleiding bestaat.
De zienswijze van Tele2 geeft overigens nog eens goed aan dat de door OPTA voorgestelde wederverkoopmaatregel kan leiden tot kunstmatige prijsdruk voor analoge televisie (en daarmee een obstakel van digitalisering) en geen daadwerkelijke toegangsmaatregel betreft op een wholesalemarkt waarbij fysieke toegang wordt verleend tot netwerken van concurrenten teneinde de eindgebruiker nieuwe en concurrerende diensten aan te kunnen bieden. Tele2 benadrukt dat het gaat om
‘virtuele doorgifte’, waarbij alternatieve aanbieders ‘enkel onderdelen van de administratie overnemen’: ‘zij sturen een factuur’ en ‘verrichten geen enkele feitelijke handeling om de mededeling aan hetzelfde publiek mogelijk te maken.’
De wederverkoopmaatregel is aldus een verkapte retailmaatregel waaraan twee bezwaren kleven. In de eerste plaats voldoet de retailmarkt waarop zich volgens OPTA een probleem voordoet niet aan de 3 criteria toets en in de tweede plaats – als er al een probleem zou zijn op de retailmarkt in verband waarmee OPTA zou mogen interveniëren – is de gekozen oplossing voor dit probleem geen echte wholesalemaatregel.
Tele2 benadrukt de marginale rol van een eventuele alternatieve aanbieder in het kader van de complexe auteursrechtelijke discussie over openbaarmaking. De interessante zienswijze van de advocaten van Tele2 ten spijt, geldt dat het uiteindelijk aan de rechter is te oordelen over de reikwijdte van de auteursrechtelijk relevante openbaarmaking. Deze zienswijze bevestigt dat de auteursrechtenproblematiek die ontstaat door de OPTA maatregelen complex is.
KPN
KPN stelt zich in haar zienswijze op het standpunt dat zij de meest gerede partij is in FttH te investeren. WLR-C zou daarvoor een ‘opstap’ kunnen zijn en een prikkel vormen te investeren ‘in een volledige replicatie van de infrastructuur in de vorm van FttH’. KPN pleit ervoor dat zij niet wordt uitgesloten van WLR-C teneinde een ‘stap omhoog op de investeringsladder’ te kunnen zetten. Dit standpunt mist feitelijke grondslag en strookt niet met de investeringsplannen van KPN die in het publieke domein zijn.
In dit verband brengt Ziggo in herinnering op welke gronden zowel OPTA als het CBb deze argumenten reeds in het kader van de vorige marktanalyse hebben afgewezen. Zo overwoog het CBb in de uitspraak van 24 juli 2007:
“In het verweer wordt overigens wel uitvoerig toegelicht dat KPN op zeer vele telecommunicatiemarkten actief is en daarom een bijzondere positie heeft. Op sommige ondervindt zij beperkingen door regulering; op andere kan zij zonder regulering handelen. Voorts wijst OPTA erop dat KPN weliswaar bij televisiedistributie via het vaste telefoonnetwerk in de concurrentie met kabelbedrijven beperkingen ondervindt, maar dat met het nieuw uit te rollen All IP-netwerk zij die concurrentie weer voluit zal kunnen aangaan. Voorzover zij dus nu op het gebied van televisiedistributie op enige achterstand staat, was dit te voorkomen geweest door eerder tot die uitrol over te gaan. Ook op het gebied van voice over breedband is KPN na aanvankelijk een achterstand in marktaandeel te hebben opgelopen, de ontstane achterstand nu aan het inlopen. KPN heeft, naar het oordeel van OPTA, voldoende kapitaal en ook overigens alle mogelijkheden om te investeren teneinde haar eigen infrastructuur geschikt te maken om op dit gebied de concurrentie met de kabelmaatschappijen aan te gaan. Daarom ziet OPTA geen noodzaak om voor haar toegang tot de kabel te bewerkstelligen.”
Dat de verwachtingen van OPTA en het CBb ten aanzien van de investeringen van KPN in FttH zijn uitgekomen volgt tevens uit de zienswijze van Ziggo en het daaraan gehechte Bain rapport.
Recent is daaraan toegevoegd de joint-venture tussen KPN en Reggefiber. Deze joint- venture is op 10 juli jl. gemeld bij de NMa, hetgeen nog niet heeft geleid tot een goedkeuringsbesluit.
Uit een publicatie van OPTA van 24 november 2008 blijkt dat de reden van het nader onderzoek is gelegen in de kennelijke noodzaak de door de NMa gesignaleerde mededingingsproblemen als gevolg van de joint-venture weg te nemen door middel van verbintenissen inzake toegang tot de betrokken glasvezelnetwerken. Deze door de NMa gesignaleerde mededingingsproblemen bevestigen dat dit glasvezelnetwerk waarover KPN zeggenschap zal gaan uitoefenen als een volwaardige infrastructuur moet worden beschouwd.
Overigens biedt de zienswijze van KPN geen enkel nieuw gezichtspunt of feitelijke onderbouwing. Ziggo verzoekt de bijlagen bij de zienswijze te ontvangen om na te gaan of dit ook voor de bijlagen geldt.
Filtering
Zowel YouCa als Tele2 wijden enkele beschouwingen aan de mogelijke rol van filtering in de voorgestelde wederverkoopmaatregel. Deze beschouwingen zijn evenwel niet gebaseerd op een juist begrip van de operationele aspecten van filtering.
Bij het filtervraagstuk moet allereerst onderscheid worden gemaakt tussen het filteren van een enkel kanaal of enkele willekeurige kanalen in het (standaard)pakket of het filteren van het “onderste” of “bovenste” deel van het pakket. Dit laatste gebeurde tot voor kort in de voormalige Casema netwerken waaronder Alphen ad Rijn. Dit was technisch (beperkt) uitvoerbaar omdat het pakket zodanig was gepositioneerd in de frequentieband dat hiervoor betaalbare filters te realiseren waren.
In het kader van het optimaliseren van het frequentieplan van de kabel - om voldoende capaciteit te hebben en te houden voor alle aangeboden diensten - is gedurende het afgelopen jaar in grote delen van het voormalige Casema netwerk het frequentieplan aanzienlijk gewijzigd. Dit heeft onder meer tot gevolg gehad dat het analoge RTV-pakket in een andere frequentieband is komen te liggen waardoor het op betaalbare wijze filteren van het “onderste” of “bovenste” deel van het pakket niet meer mogelijk is.
Als in geval van wederverkoop op incidentele basis een enkel kanaal zou moeten worden gefilterd dan zou dat in de oude situatie, zoals hierboven beschreven, reeds zeer kostbare filters vergen. In de nieuwe situatie zijn dergelijke filters onbetaalbaar.
Daarbij geldt dat een filter de signaalkwaliteit van de direct naastliggende kanalen niet mag verstoren en anderzijds het betreffende kanaal wel sterk moet onderdrukken omdat anders dat betreffende kanaal alsnog in meer of mindere mate zichtbaar zou zijn. Daarbij komt dat bij elke verandering in het pakket de betreffende filters vervangen moeten worden door andere filters en voor iedere klant op individuele basis in de betreffende straatkast.
Aanvullende gelegenheid voor zienswijze Ziggo in geval van uitbreiding verplichtingen
Mocht OPTA in de zienswijzen van de drie partijen aanleiding zien de voorgenomen verplichtingen uit te breiden en de ontwerpbesluiten dienovereenkomstig te wijzigen, dan heeft Ziggo vanzelfsprekend het recht in de gelegenheid te worden gesteld een
zienswijze te geven op deze eventuele nieuwe ontwerpmaatregelen. Ziggo wenst in dat geval van dit recht gebruik te maken.
Hoogachtend, Ziggo BV
Ing GGJ Lieverse
Director Regulatory & Public Affairs
