Ontwerp Implementatiebesluit WLR-C: Ziggo

(1)

Ontwerp Implementatiebesluit WLR-C: Ziggo

Besluit in het kader van de implementatie van de in het marktanalysebesluit van 5 maart 2009 aan Ziggo opgelegde toegangsverplichting WLR-C

Kenmerk: OPTA/AM/2009/202878 Zaaknummer: 09.0042.23

Datum: 30 oktober 2009

(2)

Ontwerp Implementatiebesluit WLR-C: Ziggo

INHOUDSOPGAVE

0. Inleiding 1

1. Juridisch kader 2

2. Verloop van de procedure 5

3. Structuur van het besluit 7

DEEL A. AANWIJZINGEN TOT WIJZIGING REFERENTIEAANBOD WLR-C 8

A.0. Inleiding en structuur 9

A.1. Relatie tussen het RA en de raamovereenkomst 10

A.2. Reikwijdte van het aanbod WLR-C 13

A.3. Relatie met het onderwerp doorgifterechten 16

A.4. Wijzigingen in het analoge pakket 19

A.5. Voorwaarden in het kader van (een verzoek tot) onderhandeling 23

A.6. Zekerheidsstelling 27

A.7. Maximale ordercapaciteit 29

A.8. Forecast procedure 34

A.9. Relatie Ziggo / WLR-afnemer / eindgebruiker 37

A.10. Waarborgen goede staat AOP 39

A.11. Orderproces: vereiste gegevens en informatiedienst 40

A.12. Clean order percentage 45

A.13. Wilsuiting 46

A.14. Non-discriminatoire openingstijden wholesale dienstverlening 50

A.15. Regeling van betalingsachterstanden 53

A.16. Tijdelijke buitendienststelling 54

A.17. Opzegtermijn 55

A.18. Volledigheid van het RA WLR-C 56

A.19. Service levels 57

(3)

DEEL B. OPERATIONALISERING WLR-C 64

B.0. Inleiding en structuur 65

B.1. Het voorstel van Ziggo 65

B.2. De reactie van IG leden 67

B.3. Second opinion Ordina 68

B.4. Beoordeling door het college 72

DEEL C. DICTUM 81

C.1. Aanwijzingen tot wijziging van het RA WLR-C van 29 juli 2009 82

C.2. Operationalisering 86

Bijlage 1. Overzicht deelnemers Industry Group WLR-C Bijlage 2. Reactie van de Europese Commissie [pm]

Bijlage 3. Nota van bevindingen naar aanleiding van de nationale consultatie [pm]

(4)

0. Inleiding

1. Op 5 maart 2009 heeft het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) het marktanalysebesluit Omroep inzake de analyse van de wholesalemarkt voor doorgifte van rtv-signalen via en het op wholesaleniveau leveren van de aansluiting op het transmis- sieplatform van Ziggo in het verzorgingsgebied van Ziggo¹ (hierna: het marktbesluit Ziggo) bekend gemaakt. Het marktbesluit Ziggo is op 17 maart 2009 in werking getreden.

2. In het marktbesluit Ziggo is Ziggo Nederland B.V. en haar groepsmaatschappijen als bedoeld in artikel 24b Boek 2 Burgerlijk Wetboek (hierna: Ziggo) op grond van artikel 6a.2 van de Telecommuni- catiewet (hierna: de Tw) juncto artikel 6a.6 van de Tw onder andere opgedragen te voldoen aan redelijke verzoeken om het op wholesaleniveau leveren van de analoge rtv-signalen en de aansluiting op haar omroeptransmissieplatform (hierna: WLR-C).

3. Op grond van artikel 6a.2 van de Tw juncto artikel 6a.9, tweede lid, van de Tw is Ziggo daarbij verplicht om alle diensten en bijbehorende faciliteiten die Ziggo in het kader van de toegangsverplichting WLR-C dient te leveren, op te nemen in een referentieaanbod (hierna ook: RA). Een voorstel voor dit referentieaanbod diende Ziggo binnen twee maanden na inwerkingtreding van het marktbesluit Ziggo aan het college voor te leggen en op elektronische wijze bekend te maken op haar website. Het voorstel diende vergezeld te gaan van een voorstel voor de wijze waarop WLR-C door Ziggo in de praktijk geoperationaliseerd zal worden.

4. De beide van Ziggo verlangde voorstellen zijn op 18 mei 2009 door het college ontvangen. Het voorstel voor de operationalisering van WLR-C is op 11 juni 2009 op verzoek van het college door Ziggo aangevuld.

5. In het marktbesluit Ziggo is aangegeven dat de voorstellen van Ziggo in een door het college georganiseerde Industry Group WLR-C (hierna: IG WLR-C) tussen Ziggo en potentiële afnemers van WLR-C zullen worden besproken, met als doel om daarover overeenstemming te bereiken. Deze bespreking van de voorstellen heeft plaatsgevonden in de periode eind mei tot begin augustus 2009.

6. In het marktbesluit Ziggo is door het college aangekondigd dat hij na afronding van de bespreking van de voorstellen in de IG WLR-C en mede op basis van de resultaten van die bespreking een implementatiebesluit zal nemen.² Dit implementatiebesluit ziet toe op de volgende twee zaken:

− Eventuele aanwijzingen aan Ziggo tot wijziging van het referentieaanbod: Indien potentiële afnemers van WLR-C en Ziggo ten aanzien van een bepaald aspect van het referentieaanbod WLR-C niet tot overeenstemming komen en het voorliggende aanbod met betrekking tot het be-

1 Kenmerk OPTA/AM/2009/200373.

2 Randnummer 943 van het marktbesluit Ziggo.

(5)

treffende aspect naar het oordeel van het college niet voldoet aan de opgelegde verplichtingen, zal het college op grond van artikel 6a.9, vierde lid van de Tw aan Ziggo een aanwijzing geven tot wijziging van het referentieaanbod. Daarnaast zal het college ook los van het ontbreken van overeenstemming tussen partijen tot een aanwijzing besluiten indien het voorliggende aanbod naar het oordeel van het college niet aan de opgelegde verplichtingen voldoet;

− De operationalisering van WLR-C: In het implementatiebesluit stelt het college op basis van zijn beoordeling van het dan voorliggende voorstel tot operationalisering van WLR-C vast op welke wijze en binnen welke termijnen WLR-C door Ziggo geoperationaliseerd dient te worden.

7. Het onderhavige besluit betreft het bedoelde implementatiebesluit.

1. Juridisch kader

8. Op grond van artikel 6a.2 van de Tw dient het college de relevante markten af te bakenen, vast te stellen of deze markten daadwerkelijk concurrerend zijn, en, als dat niet het geval is, de onderne- mingen aan te wijzen die over een aanmerkelijke marktmacht beschikken en aan hen de nodige verplichtingen op te leggen.

9. Op 17 maart 2009 is het marktbesluit Ziggo in werking getreden. In dit besluit is Ziggo, voor zover zij actief is als aanbieder van openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of elektronische communicatiediensten op de wholesale omroepmarkt, aangewezen als onderneming met aanmerkelijke marktmacht als bedoeld in artikel 6a.2, eerste lid, onder a, van de Tw.

10. Gelet op het ontbreken van daadwerkelijke concurrentie op de markt voor het op wholesaleniveau leveren van de aansluiting op het omroeptransmissieplatform van Ziggo en de machtspositie van Ziggo op deze markt, heeft het college Ziggo ondermeer verplicht om op grond van artikel 6a.2 juncto artikel 6a.6, eerst lid, van de Tw te voldoen aan redelijke verzoeken van aanbieders van rtv-signalen die door middel van de over het omroeptransmissieplatform van Ziggo geleverde omroeptransmissie- diensten eindgebruikers willen bereiken voor het op wholesaleniveau leveren van de analoge rtv- signalen en de aansluiting op haar omroeptransmissieplatform (‘WLR-C’).

11. Op grond van artikel 6a.2 van de Tw juncto artikel 6a.6, derde lid, van de Tw heeft het college een aantal voorschriften betreffende de billijkheid, redelijkheid en opportuniteit aan de in het marktbesluit Ziggo opgenomen toegangsverplichting WLR-C verbonden. Ziggo mag onder andere aan het realiseren van WLR-C geen onbillijke voorwaarden verbinden en geen beperkingen opleggen zonder objectiveerbare redenen.³

12. Ziggo dient op grond van artikel 6a.2 van de Tw juncto artikel 6a.8 van de Tw de toegangsdienst WLR-C onder gelijke omstandigheden onder gelijke voorwaarden te verlenen. Deze verplichting

3 Dictum onderdeel ix van het marktbesluit Ziggo.

(6)

houdt tevens in dat Ziggo ten opzichte van derden gelijke voorwaarden toepast als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor haarzelf, haar dochterondernemingen of haar partneronderne- mingen.⁴

13. Ziggo dient op grond van artikel 6a.2 van de Tw juncto artikel 6a.9, tweede lid, van de Tw alle diensten en bijbehorende faciliteiten die Ziggo dient te leveren in het kader van de toegangsverplichting WLR-C op grond van artikel 6a.6, eerste lid, van de Tw op te nemen in een referentieaanbod.⁵ Daarbij zijn voorschriften gesteld aan de bekendmaking van het referentieaanbod, waaronder dat Zig- go binnen zes weken na publicatie van het implementatiebesluit een naar aanleiding van de (eventueel) in dit besluit gegeven aanwijzingen aangepast referentieaanbod WLR-C aan het college dient voor te leggen en op elektronische wijze bekend dient te maken op haar website.⁶

14. Op grond van artikel 6a.9, vierde lid, van de Tw kan het college, indien het college van oordeel is dat het referentieaanbod van Ziggo niet in overeenstemming is met de op grond van hoofdstuk 6a Tw opgelegde verplichtingen, aan Ziggo aanwijzingen geven met betrekking tot de aan te brengen wijzigingen van haar referentieaanbod.

15. Op grond van artikel 6a.2 van de Tw juncto artikel 6a.7 van de Tw is in het marktbesluit Ziggo tariefregulering opgelegd ten behoeve van het kunnen afnemen van toegangsdiensten en bijbehorende faciliteiten die behoren tot de wholesale omroepmarkt.⁷

16. De daadwerkelijke afneembaarheid van WLR-C vergt een implementatieproces na inwerkingtreding van het marktbesluit Ziggo. Dit proces is gedefinieerd in paragraaf 13.6 van het marktbesluit Ziggo, en in paragraaf 13.6.4 als volgt samengevat:

“958. Bovenstaande leidt tot de volgende opsomming van het implementatieproces:

− Ziggo dient binnen een termijn van twee maanden na inwerkingtreding van dit besluit een eer- ste schriftelijk voorstel voor het referentieaanbod WLR-C bij het college in te dienen, alsmede een eerste schriftelijk voorstel voor de wijze waarop WLR-C geoperationaliseerd zal worden.

Ziggo dient beide voorstellen op het moment van indiening bij het college tevens op haar websi- te te publiceren.

− (…)

− Het college nodigt Ziggo, Ziggo en potentiële afnemers uit om deel te nemen in Industry Groups voor (…)WLR-C (…). In deze Industry Groups worden de bovenbedoelde voorstellen bespro-

4 Dictum onderdeel x van het marktbesluit Ziggo.

5 Dictum onderdeel xii van het marktbesluit Ziggo.

6 Dictum onderdeel xiii van het marktbesluit Ziggo.

7 Dictum onderdeel xiv van het marktbesluit Ziggo.

(7)

ken, met als doel om over deze voorstellen overeenstemming te bereiken. Het college kan tus- sentijds een voorlopig oordeel geven ten aanzien van de voorstellen voor (…)WLR-C.

− Na afronding van de bespreking van de voorstellen in de Industry Groups en mede op basis van de resultaten van die bespreking neemt het college een implementatiebesluit WLR-C (…). Hier- in geeft het college eventueel aanwijzingen aan Ziggo tot wijziging van het referentieaanbod en stelt het college vast op welke wijze en binnen welke termijnen WLR-C (…)door Ziggo geopera- tionaliseerd dien(t) te worden.

− Op (dit) implementatiebesluit is zowel de uniforme openbare voorbereidingsprocedure van afde- ling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) als de Europese consultatie- en notificatie- procedure als bedoeld in artikel 6b.2 van de Tw, van toepassing.

− Binnen zes weken na het implementatiebesluit WLR-C dient Ziggo het, op grond van de even- tueel in het implementatiebesluit gegeven aanwijzingen, aangepaste referentieaanbod WLR-C aan het college voor te leggen en op haar website bekend te maken.

− (…)

− Ziggo dient in 2009 de kostentoerekeningssystemen voor WLR-C en doorgifte en de toepassing daarvan uiterlijk vier maanden na inwerkingtreding van dit besluit ter goedkeuring aan het colle- ge voor te leggen. De beoordeling van die systemen en van de toepassing daarvan alsmede de vaststelling van de maximaal door Ziggo te hanteren tarieven krijgt zijn beslag in tariefbesluiten.

Op beide tariefbesluiten is zowel de uniforme openbare voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 van de Awb als de Europese consultatie- en notificatieprocedure als bedoeld in artikel 6b.2 van de Tw, van toepassing. Het college zal aan het begin van het WLR-C implementatieproces een voorstel doen voor het proces waarin de tariefregulering geoperationaliseerd zal worden.”

17. Onderhavig besluit betreft het in randnummer 958, vierde gedachtestreepje, van het marktbesluit Ziggo bedoelde implementatiebesluit.

18. In randnummer 958, derde gedachtestreepje, van het marktbesluit Ziggo is aangegeven dat het college in het kader van de besprekingen in de IG een voorlopig oordeel kan geven ten aanzien van de voorstellen voor WLR-C. Tijdens het implementatieproces is hieraan door OPTA de figuur van het informeel advies toegevoegd, vergelijkbaar met de figuur die wordt toegepast in andere beoorde- lingstrajecten van referentieaanbiedingen. Indien partijen gedurende het proces niet met Ziggo tot overeenstemming kunnen komen, kunnen zij OPTA om een dergelijk informeel advies verzoeken.

Daarin geeft het college zijn zienswijze op het betreffende onderdeel van het referentieaanbod. Het informeel advies is daarbij bedoeld als relatief laagdrempelig instrument om richting te kunnen geven aan de onderhandelingen met als doel dat alsnog overeenstemming wordt bereikt. Met het afgeven van het informeel advies is derhalve geen handeling beoogd die is gericht op rechtsgevolg: het informeel advies is slechts bedoeld als stimulans voor de onderhandelingen in het kader van het referen-

(8)

tieaanbod. Het informeel advies is dan ook geen besluit in de zin van artikel 1:3 van de Algemene Web bestuursrecht (hierna: Awb).

19. In randnummer 943 van het marktbesluit Ziggo is aangegeven dat op de voorbereiding van het implementatiebesluit WLR-C zowel de uniforme openbare voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 van de Awb als de Europese consultatie- en notificatieprocedure als bedoeld in artikel 6b.2 van de Tw, van toepassing zijn. Op grond hiervan is het aan dit besluit voorafgaande ontwerpbesluit op 30 oktober 2009 ter nationale consultatie voorgelegd, en op [pm] Europees genotificeerd.

2. Verloop van de procedure

20. Op 5 maart 2009 heeft het college het marktbesluit Ziggo gepubliceerd, waarin Ziggo is verplicht de toegangsdienst WLR-C te leveren. Op 17 maart 2009 is het marktbesluit Ziggo in werking getreden.

21. Op 5 maart 2009 heeft het college marktpartijen middels een brief nader geïnformeerd over het proces waarlangs WLR-C geïmplementeerd zal worden. Daarbij zijn marktpartijen uitgenodigd om deel te nemen aan de Industry Group inzake WLR-C, waarvoor de eerste bijeenkomst was gepland op 29 mei 2009.⁸ Aanmelding voor de IG diende te geschieden uiterlijk 8 mei 2009. Bijlage 1 van dit besluit geeft het overzicht van de partijen die zich voor deelname aan de IG hebben aangemeld.

22. Omdat door het college WLR-C eveneens aan UPC als toegangsverplichting is opgelegd⁹, is de bespreking van zowel de WLR-C voorstellen van Ziggo als die van UPC in dezelfde IG WLR-C gecom- bineerd.

23. Op 31 maart, 23 april en 11 mei 2009 heeft het college met Ziggo overleg gevoerd over het door Ziggo op te stellen voorstel voor haar referentieaanbod en het operationaliseringsvoorstel. Doel van deze bijeenkomsten was om stil te staan bij het in het marktbesluit voorgeschreven implementatieproces, om van Ziggo te vernemen welke ideeën zij heeft omtrent de nadere invulling van dat proces, en om inzicht te krijgen in de stand van zaken aan de kant van Ziggo.

24. Op 18 mei 2009 heeft het college van Ziggo het voorstel voor het referentieaanbod WLR-C ontvangen, alsmede het operationaliseringsvoorstel WLR-C. Diezelfde dag heeft Ziggo het referentieaanbod op haar website gepubliceerd, en een dag later ook het operationaliseringsvoorstel.¹⁰

25. Op 20 mei 2009 heeft het college aan Ziggo een brief gestuurd,¹¹ met daarin het verzoek om binnen tien dagen het operationaliseringsvoorstel in overeenstemming te brengen met randnummer 938 van het marktbesluit Ziggo.

8 Kenmerk: OPTA/AM/2009/200368.

9 Marktbesluit UPC, 5 maart 2009, kenmerk: OPTA/AM/2009/200374.

10 http://hetbedrijf.ziggo.nl/over-ziggo/branche/

(9)

26. Op 3 juni 2009 heeft Ziggo per e-mail verzocht om uitstel tot 12 juni voor het aanvullen van haar operationaliseringsvoorstel. Het college heeft Ziggo op 5 juni 2009 per brief¹² uitstel verleend tot uiterlijk 10 juni 2009. Op 10 juni heeft Ziggo vervolgens haar operationaliseringsvoorstel aangevuld.

27. Op 29 mei, 11 juni, 24 juni, 23 juli en 10 augustus 2009 hebben de Industry Groups WLR-C plaatsgevonden ten kantore van OPTA. Voor aanvang van deze bijeenkomsten hebben marktpartijen steeds kunnen reageren op (onderdelen van) de voorstellen van Ziggo. Hiervan heeft het college een zogenoemde issuelijst opgesteld en bijgehouden, welke steeds na elke bijeenkomst werd bijgewerkt.

28. Naar aanleiding van de eerste IG WLR-C en op aandringen van het college zijn een aantal van de in de IG deelnemende partijen tussentijds met Ziggo en Ziggo in overleg getreden. Deze tussentijdse bijeenkomsten hebben plaatsgevonden op 23 juni, 6 juli, 14 juli en 30 juli 2009. Het college heeft hiervan steeds een verslag ontvangen.

29. Naar aanleiding van het eerste tussentijdse overleg is door de daaraan deelnemende partijen (en dus inclusief Ziggo en UPC) het verzoek aan OPTA geformuleerd om de aanvankelijke planning van de IG bijeenkomsten enigszins aan te passen, teneinde partijen meer gelegenheid te geven om de verschillende onderwerpen tussentijds onderling te kunnen bespreken. Waar OPTA de vierde IG bijeenkomst had gepland op 8 juli en de vijfde op 23 juli, was het verzoek van deze partijen om de bijeenkomst van 8 juli te laten vervallen en om een nieuwe vijfde bijeenkomst te plannen op 10 augustus.

Dit verzoek, dat in de IG van 24 juni is besproken en waar alle IG-leden zich in bleken te kunnen vinden, is door OPTA gehonoreerd.

30. Op 2 juli 2009 is Ordina in opdracht van OPTA gestart met haar onderzoek dat er op gericht was om een second opinion te geven over het door Ziggo ingediende operationaliseringsplan WLR-C.

31. Op 17 juli 2009 is door Tele2, KPN, Online, Hertzinger en Your.TV voor een groot aantal onderwerpen een gemotiveerd gezamenlijk verzoek om informeel advies voorgelegd aan het college. Ziggo heeft naar aanleiding van dit verzoek op 21 juli 2009 een reactie aan het college gestuurd, waarin Zig- go haar standpunt ten aanzien van de verschillende onderwerpen gemotiveerd naar voren heeft gebracht.

32. Tijdens de IG van 23 juli 2009 heeft het college informeel advies uitgebracht op een dertiental onderwerpen ten aanzien waarvan door genoemde partijen om informeel advies was verzocht. Tijdens deze IG heeft de Consumenten Autoriteit op uitnodiging van OPTA een presentatie gegeven over een aantal vanuit het perspectief van WLR-C relevante punten met betrekking tot consumentenbescher- ming.

33. Naar aanleiding van het informele advies van het college heeft Ziggo op 29 juli een nieuwe ver- sie van haar referentieaanbod bij OPTA ingediend.

(10)

34. Tijdens de IG van 10 augustus is door de aan de IG deelnemende partijen geconstateerd dat er geen aanleiding was om te veronderstellen dat nadere besprekingen nog tot verdere overeenstemming over het referentieaanbod zouden leiden. OPTA heeft daarop aangegeven conform het gedefinieerde implementatieproces de voorbereiding van het implementatiebesluit ter hand te zullen nemen.

35. Op 27 oktober 2009 heeft het college de definitieve onderzoeksrapportage van Ordina ontvangen.

36. Op 30 oktober 2009 heeft het college het ontwerp implementatiebesluit gepubliceerd met kenmerk OPTA/AM/2009/202878, waarmee de nationale consultatieperiode van zes weken is aangevan- gen.

37. Op X heeft het college het ontwerp implementatiebesluit Europees genotificeerd. Op X ontving het college van de Europese Commissie de reactie op het ontwerpbesluit. Deze reactie is in bijlage 2 van dit besluit opgenomen, tezamen met de wijze waarop het college hiermee in dit besluit rekening heeft gehouden.

38. Op 11 december 2009 liep de termijn af waarbinnen partijen hun zienswijze op het ontwerp implementatiebesluit konden indienen. Het college ontving zienswijzen van [pm].¹³

39. De zienswijzen zijn door het college beoordeeld, waarbij het college heeft overwogen of de zienswijzen tot een aanpassing van het ontwerpbesluit dienen te leiden. Deze beoordeling is opgenomen in de nota van bevindingen (bijlage 3 van dit besluit), waarbij steeds is geëxpliciteerd tot welke wijzigingen in het besluit de zienswijzen aanleiding hebben gegeven.

3. Structuur van het besluit

40. Omdat het implementatiebesluit ziet op twee onderscheidenlijke zaken – de aanwijzingen tot wijziging van het referentieaanbod respectievelijk de beoordeling van de voorgestelde operationalisering – is het implementatiebesluit ingericht in delen. Deel A betreft de inzake het referentieaanbod te geven aanwijzingen; Deel B de beoordeling van de door Ziggo voorgestelde operationalisering. Deel C betreft het dictum.

13 De openbare versies van de zienswijzen zijn gepubliceerd op de website van OPTA, www.opta.nl

(11)

DEEL A. AANWIJZINGEN TOT WIJZIGING REFERENTIEAANBOD WLR-C

(12)

A.0. Inleiding en structuur

41. Dit deel van het implementatiebesluit betreft de aanwijzingen aan Ziggo tot wijziging van het RA WLR-C van 29 juli 2009.

42. Per onderwerp waarop door het college een aanwijzing wordt gegeven wordt een toelichting op dat onderwerp gegeven, gevolgd door de beoordeling van dat onderwerp door het college. In deze beoordeling toetst het college het betreffende onderwerp aan de in het marktbesluit Ziggo opgelegde toegangsverplichting. Voor zover aan de orde worden tevens de standpunten van partijen weergege- ven. Elk hoofdstuk van dit deel van het besluit behandelt een afzonderlijke aanwijzing.

43. Voordat in de volgende hoofdstukken de aanwijzingen aan de orde komen, merkt het college hier nog het volgende op.

A.0.1 Marktgedragen afspraken WLR-T inzake het overstapproces

44. In het implementatieproces voor WLR-Telefonie (hierna: WLR-T) zijn de daarbij betrokken partijen in de praktijk met een aantal problemen geconfronteerd die samenhangen met het proces op basis waarvan eindgebruikers van de ene aanbieder kunnen worden overgezet naar een andere aanbieder. Om dit proces soepeler te laten verlopen en verder te verbeteren, heeft het college in juni 2007 een aantal maatregelen aan de betrokken partijen voorgesteld. Met het voorstel dat het college in dat kader gedaan heeft, hebben partijen in het WLR-T proces ingestemd.¹⁴ Deze set van maatregelen is een civielrechtelijke afspraak tussen de aanbieders; aanbieders zijn zelf verantwoordelijk voor de nakoming van deze maatregelen.

45. Vanwege de parallellen tussen enerzijds WLR-T en anderzijds WLR-C verwacht het college van de bij WLR-C betrokken partijen de bereidheid om zich wat betreft het overstapproces voor WLR-C te conformeren aan de in het kader van WLR-T onderschreven set van maatregelen. Naar het oordeel van het college is dit van wezenlijk belang voor de transparantie en eenduidigheid van het proces richting de eindgebruiker, en wordt met deze set maatregelen (de schijn van) slamming voor een groot deel weggenomen.

46. Het college merkt ten overvloede nog het volgende op. De Wet Oneerlijke Handelspraktijken, de Wet Koop op Afstand en verschillende bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek zijn in het kader van WLR-C onverkort van toepassing. Met betrekking tot de civiele verplichtingen heeft het college geen bevoegdheid, maar merkt hij op dat de Consumenten Autoriteit (hierna: CA) hier bevoegd is. Het college wijst tevens op het Samenwerkingsprotocol tussen OPTA en de CA.

14 http://www.opta.nl/nl/actueel/alle-publicaties/publicatie/?id=2863

(13)

A.0.2 Voor WLR-C te gelden tarieven

47. Hoofdstuk 5 van het RA WLR-C van 29 juli is gewijd aan de volgens Ziggo voor WLR-C te gelden tariefelementen. De vaststelling van de door Ziggo in het kader van WLR-C te hanteren tarieven en daarmee de te hanteren tariefelementen maakt echter onderdeel uit van een separaat door het college uitgevoerd beoordelingstraject. Bedoeld traject zal resulteren in een voor Ziggo te gelden ta- riefbesluit WLR-C. De resulterende tarieven en tariefstructuur zullen alsdan door Ziggo aan het RA WLR-C moeten worden toegevoegd, en daarmee de huidige inhoud van hoofdstuk 5 van het RA moeten vervangen. Een en ander betekent voor onderhavig implementatiebesluit dat hoofdstuk 5 verder buiten beschouwing blijft.

A.1. Relatie tussen het RA en de raamovereenkomst

A.1.1 Toelichting

48. In het RA WLR-C van 29 juli wordt in paragraaf 2.3.4 het volgende gesteld:

“Alle afspraken zullen worden vast gelegd in het Contract. Naast de voorwaarden beschreven in het Referentieaanbod zullen in het Contract tevens de gebruikelijke bepalingen betreffende ontbinding, (beperking van) aansprakelijkheid, vrijwaring, zekerheidstelling, geheimhouding etc. worden opgenomen. In eventuele situaties van onduidelijkheid of tegenstrijdigheid zal het Contract leidend zijn.”

49. In hoofdstuk 6 van het RA WLR-C van 29 juli geeft Ziggo de volgende definitie van het begrip contract:

“Een schriftelijk vastgelegde overeenkomst tussen Ziggo en de Afnemer op grond waarvan de Afnemer de Dienst ontvangt, inclusief de tussen Ziggo en de Afnemer geldende serviceni- veaus, het Referentieaanbod Dienst en een wijziging en aanvulling op het Contract.

50. Het college begrijpt hieruit dat Ziggo voornemens is om met elke WLR-afnemer tot een contract te komen waarin (i) de inhoud van het referentieaanbod is overgenomen, en (ii) de voorwaarden en bepalingen van contractuele of juridische aard zijn toegevoegd (in de woorden van Ziggo: “de gebruikelijke bepalingen betreffende ontbinding, (beperking van) aansprakelijkheid, vrijwaring, zekerheidstelling, privacy en gegevensbescherming, geheimhouding etc”).

51. Aan de orde is hier de relatie tussen enerzijds de in het marktbesluit Ziggo aan Ziggo opgedragen verplichting tot het doen van een referentieaanbod en anderzijds de door Ziggo voorgenomen figuur van een contract, waarvan het referentieaanbod onderdeel zou uitmaken.

A.1.2 Standpunt van partijen

52. Onderhavig onderwerp is tijdens de IG besprekingen aan de orde geweest, waarbij potentiële WLR-afnemers zich op het standpunt hebben gesteld dat het contract onderdeel dient uit te maken van het referentieaanbod, c.q. daar onverbrekelijk mee verbonden zou moeten zijn. Het contract dient der-

(14)

halve tegelijk met het referentieaanbod bekend te worden gemaakt. Het contract mag geen voorwaarden mag bevatten die een (nieuwe) barrière opwerpen voor toegang. Dit standpunt is door GPA¹⁵ ook verwoord in haar verzoek om informeel advies van 17 juli. In reactie heeft Ziggo op 21 juli aangegeven dat Ziggo geen grond ziet om het contract in de IG te bespreken.

53. Tijdens de IG bijeenkomst op 23 juli 2009 heeft het college de IG informeel over dit onderwerp geadviseerd. Bedoeld informeel advies heeft niet alsnog geleid tot overeenstemming tussen partijen.

A.1.3 Beoordeling door het college

54. In zijn beoordeling van dit onderwerp merkt het college in de eerste plaats op dat Ziggo in het met een WLR-afnemer te sluiten contract blijkbaar de in het referentieaanbod geformuleerde voorwaarden wil overnemen. Naar het oordeel van het college staat hieraan niets in de weg, mits Ziggo de inhoud van het referentieaanbod non-discriminatoir en zonder toe- of af te doen aan de in het referentieaanbod geformuleerde voorwaarden in het contract overneemt.

55. In de tweede plaats constateert het college dat Ziggo blijkbaar de voorwaarden en bepalingen van contractuele of juridische aard buiten het referentieaanbod om wil vaststellen. Die contractuele of juridische voorwaarden zouden onderdeel gaan vormen van het tussen Ziggo en een WLR-afnemer te sluiten contract. Hiermee stelt Ziggo zich feitelijk op het standpunt dat het marktbesluit Ziggo niet van haar verlangt dat het referentieaanbod voorziet in de tussen Ziggo en de WLR-afnemer te gelden contractuele of juridische voorwaarden.

56. Wat betreft de in het kader van WLR-C te hanteren contractuele bepalingen geldt op grond van onderdeel ix., negende gedachtestreepje, van het dictum in ieder geval het volgende:

“(Ziggo dient) redelijke contractuele bepalingen te hanteren. Hieronder vallen in elk geval beta- lingsvoorwaarden, met inbegrip van facturerings- en betalingsprocedures, een transparante wijzigingsprocedure voor wholesalediensten, bepalingen inzake contractherzieningen, beëindi- ging van een overeenkomst en opschorting van diensten, een vorm van contractuele aanspra- kelijkheid indien Ziggo tekortschiet in de nakoming van een of meer verplichtingen, een ge- schilbeslechtingsprocedure met adequate reactietermijnen zonder inbreuk te maken op de rechten van aanbieders van rtv-signalen om gebruik te maken van de mogelijkheid om een ge- schil bij het college in te dienen;”

57. Met betrekking tot de relatie tussen de in het kader van WLR-C te hanteren contractuele bepalingen en de inhoud van het door Ziggo te publiceren referentieaanbod geldt onderdeel xii. van het dictum:

15 GPA staat voor ‘Gezamenlijke Potentiële Afnemers’. Dit betreft de potentiële afnemers van WLR-C die tijdens de IG besprekingen gezamenlijk zijn opgetrokken. Dit heeft geresulteerd in bijvoorbeeld gezamenlijke verzoeken aan OPTA om informeel advies. Het betreft de partijen Hertzinger, KPN, Online, Tele2 en Your.TV.

(15)

“(…) Deze referentieaanbiedingen dienen in elk geval de volgende onderdelen te omvatten:

- een dienstbeschrijving van de toegangsdiensten en bijbehorende faciliteiten met inbe- grip van alle (technische en operationele) voorwaarden voor het afnemen van toegang;

(…)”

58. Deze bepalingen leiden het college met betrekking tot de relatie tussen enerzijds de in het marktbesluit Ziggo opgedragen verplichting tot het doen van een referentieaanbod en anderzijds de door Ziggo voorgenomen figuur van een contract tot het volgende oordeel.

59. Dat in het marktbesluit Ziggo ten aanzien van de inhoud van het RA wel de technische en operationele voorwaarden zijn geëxpliciteerd, en niet de contractuele of juridische voorwaarden, laat ruim- te voor het hanteren van de figuur van een contract waarvan de inhoud van het referentieaanbod onderdeel uitmaakt.

60. Met betrekking tot de in het contract aan de voorwaarden uit het referentieaanbod toe te voegen contractuele of juridische voorwaarden geldt dat deze niet mogen toe- of afdoen aan de inhoud van het referentieaanbod. De primaire functie van het referentieaanbod is immers het verschaffen van alle informatie die partijen nodig hebben bij het afnemen van toegang. Vereist is bovendien dat het referentieaanbod een zodanig complete beschrijving van de toegangsdienst is, dat een afnemer op basis van het referentieaanbod direct een overeenkomst kan aangaan. Dit betekent dat een referentieaanbod alle voor toegang relevante informatie dient te bevatten.¹⁶

61. De implicatie van het voorgaande is dat de in het contract aan de voorwaarden uit het referentieaanbod toe te voegen contractuele of juridische voorwaarden uitsluitend kunnen zien op die informatie die voor toegangsvragers niet nodig is voor het kunnen afnemen van toegang. Dit beperkt de inhoud van de in het contract aan de voorwaarden uit het referentieaanbod toe te voegen contractuele of juridische voorwaarden tot die onderwerpen die in het normale economische verkeer ongeacht de aard van het afgenomen product tussen aanbieder en afnemer geregeld dienen te worden. Voorwaarden die verder gaan dan dat, dienen onderdeel uit te maken van de referentieaanbieding (want maken onderdeel uit van de voor toegang relevante informatie).¹⁷

62. Ten aanzien van alle contractuele of juridische voorwaarden – of die nu onderdeel uitmaken van het contract of van de referentieaanbieding – geldt op basis van onderdeel ix., negende gedachte-

17 Nota bene: dat in onderdeel xii. van het dictum van het marktbesluit Ziggo wel de technische en operationele voorwaarden zijn geëxpliciteerd kan – gegeven de primaire functie van de referentieaanbieding (randnummer 788 van het marktbesluit) – niet zo worden geïnterpreteerd als zouden daarmee alle contractuele of juridische voorwaarden van de referentieaanbieding zijn uitgesloten.

(16)

streepje, van het dictum van het marktbesluit Ziggo dat deze redelijk dienen te zijn. Overigens geldt voor het contract ook de verplichting tot non-discriminatie.¹⁸

63. De voorgaande beoordeling impliceert ook dat Ziggo in haar contract geen taken en verantwoordelijkheden kan toevoegen aan de in het referentieaanbod beschreven taken en verantwoordelijkheden; alle taken en verantwoordelijkheden dienen in het referentieaanbod te zijn opgenomen. De enige uitzondering hierop wordt gevormd door taken en verantwoordelijkheden ten aanzien waarvan geldt dat die (i) niet een technisch of operationeel maar een contractueel of juridisch karakter hebben, en (ii) zonder betekenis zijn voor het kunnen afnemen van toegang.

A.1.4 Aanwijzing

64. De in paragraaf A.1.3 geformuleerde beoordeling leidt tot de volgende aanwijzing aan Ziggo tot wijziging van RA WLR-C van 29 juli:

65. Ziggo dient haar referentieaanbod aan te vullen met die contractuele of juridische voorwaarden ten aanzien waarvan Ziggo voornemens was deze uitsluitend onderdeel te laten zijn van het contract en waarvoor geldt dat die nodig zijn voor het kunnen afnemen van toegang.

A.2. Reikwijdte van het aanbod WLR-C

Toelichting

66. Het RA WLR-C van 29 juli beperkt het dienstaanbod WLR-C tot die aansluitingen op het omroeptransmissieplatform van Ziggo ten aanzien waarvan sprake is van (residentiële) eindgebruikers waarmee Ziggo op retail niveau een contractuele relatie heeft.

67. Een en ander kan bijvoorbeeld worden afgeleid uit paragraaf 1.1 van het RA, waarin Ziggo aangeeft:

“Ziggo biedt de Afnemer de mogelijkheid de levering van het Analoge RTV-pakket te “weder- verkopen”. Ziggo zal daarvoor het Analoge RTV-pakket en de aansluiting op haar Netwerk op

“wholesaleniveau leveren“ aan de Afnemer. Het Analoge RTV-pakket is voor de Eindgebruiker via het AOP van Ziggo en de daarop door de Eindgebruiker aangesloten televisie- en/of radio- toestellen te ontvangen. Ziggo verzorgt de signaallevering tot op het AOP en is alleen verant- woordelijk voor het netwerkbeheer tot en met het AOP. De (binnenhuis) kabels en aansluitin- gen vanaf het AOP vallen buiten de verantwoordelijkheid en invloedsfeer van Ziggo.

Het Referentieaanbod en de Dienst hebben uitsluitend betrekking op aansluitingen waarbij Ziggo het signaal rechtstreeks aan het AOP van eindgebruikers levert zonder gebruikmaking van enig netwerk van een derde. Signaallevering aan netwerken van derden valt uitdrukkelijk buiten het Referentieaanbod en de Dienst.”

18 Onderdeel x. van het dictum van het marktbesluit Ziggo.

(17)

68. Situaties waarin bijvoorbeeld sprake is van een Signaal Overname Punt (SOP) – waarbij meerdere eindgebruikers zijn gebundeld achter één aansluitpunt – zijn hierdoor van het dienstaanbod uitgesloten.

69. Onderhavig onderwerp is tijdens de IG besprekingen aan de orde geweest, waarbij potentiële WLR-afnemers zich op het standpunt hebben gesteld dat het dienstaanbod WLR-C zich dient uit te strekken tot situaties waarin sprake is van een SOP en tot situaties waarin de eindgebruiker een zake- lijke afnemer is. In de besprekingen heeft Ziggo zich op het standpunt gesteld dat het referentieaanbod van Ziggo slechts betrekking heeft op de levering aan eindgebruikers en niet op de levering aan netwerken van derden.

70. In de besprekingen is vervolgens door partijen geconstateerd dat op dit onderwerp geen overeenstemming kan worden bereikt, naar aanleiding waarvan dit onderwerp op 17 juli 2009 door GPA voor informeel advies aan OPTA is voorgelegd. In het verzoek om advies is door GPA aangegeven dat naar haar oordeel het marktbesluit Ziggo van toepassing is op alle direct en indirect op het netwerk van Ziggo aangeslotenen en eindgebruikers van Ziggo.

71. In haar reactie op het verzoek om advies van 21 juli 2009 heeft Ziggo haar standpunt herhaald dat in het marktbesluit Ziggo het dienstaanbod WLR-C is beperkt tot die aansluitingen op het omroeptransmissieplatform van Ziggo ten aanzien waarvan sprake is van (residentiële) eindgebruikers waarmee Ziggo op retail niveau een contractuele relatie heeft. Daarmee is de situatie waarin sprake is van een SOP uitgesloten. Daaraan is door Ziggo toegevoegd dat de markt van partijen die het signaal afnemen en verder verspreiden over eigen netwerken niet door OPTA in de marktanalyse is onder- zocht.

73. In de beoordeling van het RA WLR-C op het onderwerp van de reikwijdte van het dienstaanbod WLR-C is relevant wat de relevante wholesale markt is waarop Ziggo dominant is bevonden en ten aanzien waarvan Ziggo de toegangsverplichting WLR-C is opgelegd.

74. In dit verband wijst het college op de in het marktbesluit Ziggo bepaalde relevante wholesalemarkt, te weten de wholesalemarkt voor (…) het op wholesaleniveau leveren van de aansluiting op het omroeptransmissieplatform van Ziggo in het verzorgingsgebied van Ziggo.¹⁹ Naar aanleiding van de geconstateerde dominante positie van Ziggo op die relevante markt en de daarbij vastgestelde (poten- tiële) mededingingsproblemen is de toegangsverplichting WLR-C opgelegd. WLR-C draagt Ziggo op te

(18)

voldoen aan redelijke verzoeken om het op wholesaleniveau leveren van de analoge rtv-signalen en de aansluiting op haar omroeptransmissieplatform.

75. Zowel de marktafbakening als de toegangsverplichting WLR-C maken derhalve geen nader onderscheid in het soort aansluiting of de aard van de met die aansluiting aangesloten eindgebruiker, maar zien op alle aansluitingen op het omroeptransmissieplatform van Ziggo. Dit betekent dat het dienstaanbod WLR-C zich dient uit te strekken tot alle aansluitingen op het omroeptransmissieplatform van Ziggo, en daarmee ook tot de situatie waarin sprake is van een SOP of een ander type aansluiting dan gewoon is bij een residentiële eindgebruiker.

76. Een en ander blijkt overigens ook uit de nadere invulling van de ten aanzien van WLR-C geldende tariefregulering, zoals uit randnummer 450 van de nota van bevindingen bij het marktbesluit Ziggo²⁰ blijkt: “WLR-C is zo ingericht dat indien sprake is van te onderscheiden typen aansluitingen er ook verschillende WLR-C-diensten met bijbehorende tarieven geleverd moeten worden. Op die manier zijn toetreders in staat om op alle typen aansluitingen een concurrerende dienst aan te bieden. Er is sprake van een te onderscheiden type aansluiting als deze andere technische en functionele kenmer- ken heeft. De door Your.tv genoemde verzwaarde aansluitingen ofwel groepsaansluitingen hebben andere technische en functionele kenmerken en dienen dus op wholesaleniveau separaat afgespie- geld te worden.”

77. Het college concludeert derhalve dat het RA WLR-C van 29 juli 2009 wat betreft de reikwijdte van het dienstaanbod WLR-C niet in overeenstemming is met de in het marktbesluit Ziggo aan Ziggo opgelegde verplichtingen.

78. Deze beoordeling is in overeenstemming met het op 23 juli 2009 aan de IG WLR-C gegeven informele advies.

79. De in paragraaf A.2.2 geformuleerde beoordeling leidt tot de volgende aanwijzing aan Ziggo tot wijziging van haar referentieaanbod:

80. Ziggo dient met betrekking tot de reikwijdte van het dienstaanbod WLR-C haar referentieaanbod in overeenstemming te brengen met de in het marktbesluit Ziggo aan Ziggo opgelegde verplichtingen, met dien verstande dat het dienstaanbod WLR-C zich dient uit te strekken tot alle aansluitingen op het omroeptransmissieplatform van Ziggo, en daarmee ook tot de situatie waarin sprake is van een SOP of een anders dan residentiële eindgebruiker.

20 Annex 4 van het marktbesluit Ziggo.

(19)

A.3. Relatie met het onderwerp doorgifterechten

81. Het RA WLR-C van 29 juli stelt in paragraaf 1.3 onder andere het volgende:

“De Afnemer dient gedurende de looptijd van het Contract te beschikken over alle bij het Ana- loge RTV-pakket horende rechten, toestemmingen, licenties en/of vergunningen, van welke aard dan ook, om het Analoge RTV-pakket openbaar te maken en te verveelvoudigen op de in het Contract bepaalde wijze aan de Eindgebruikers en vrijwaart Ziggo ter zake van alle even- tuele claims van derden.”

82. Paragraaf 2.1.3 van het RA WLR-C van 29 juli stelt onder andere:

“De Afnemer heeft de verplichting om voor eigen rekening en risico alle bij het Analoge RTV- pakket horende rechten, toestemmingen, licenties en/of vergunningen, van welke aard dan ook te verwerven, die vereist zijn om het Analoge RTV-pakket openbaar te maken en te verveel- voudigen op de in dit Referentieaanbod en het Contract bepaalde wijze aan de Eindgebruikers voor de duur van de looptijd van het Contract;

Onverminderd het bepaalde in het vorige punt, dient Afnemer met name ook te beschikken over de noodzakelijke toestemmingen van de bezitters van een auteurs-, naburige, en/of ove- rig rechten van intellectuele eigendom voor zover dit de doorgifte van het Analoge RTV-pakket aan Eindgebruikers betreft.”

83. Aan de orde is hier de relatie tussen enerzijds het dienstaanbod WLR-C en anderzijds de regeling van de doorgifterechten van de in het kader van WLR-C relevante rtv-signalen, en, meer specifiek, de verantwoordelijkheid voor de regeling van die rechten (waarbij Ziggo er kort gezegd van uitgaat dat de regeling van die rechten de verantwoordelijkheid is van de afnemer van WLR-C).

84. Onderhavig onderwerp is tijdens de IG besprekingen aan de orde geweest. Hierbij heeft een aantal potentiële WLR-afnemers zich op het standpunt gesteld dat de regeling van doorgifterechten door WLR-afnemers niet aan de orde is, gegeven dat geen sprake zou zijn van een nieuwe openbaarmaking in de zin van de Auteurswet. Andere potentiële afnemers (waaronder YouCa) hebben met name betwist dat de regeling van de doorgifterechten door Ziggo als voorwaarde kan worden gesteld voor het dienstaanbod WLR-C, of hebben vraagtekens gezet bij de mogelijkheid van afnemers om (tijdig) de rechten te regelen voor programma’s die nu nog geen onderdeel uitmaken van Ziggo’s pakket analoge rtv-signalen. Ziggo heeft steeds betoogd dat de regeling van de doorgifterechten door WLR-afnemers in lijn is met het marktbesluit Ziggo, waarbij Ziggo verwijst naar randnummer 832 van dat besluit.

(20)

85. In de besprekingen hebben partijen vervolgens geconstateerd dat op dit onderwerp geen overeenstemming kan worden bereikt. Naar aanleiding daarvan is dit onderwerp op 17 juli 2009 door GPA voor informeel advies aan OPTA voorgelegd.

86. In haar verzoek om advies is door GPA herhaald dat naar haar oordeel geen sprake is van een nieuwe openbaarmaking. Dit betekent volgens haar dat een regeling van doorgifterechten door WLR- afnemers niet aan de orde is. GPA onderkent daarbij echter dat het blijkbaar zo is dat de contracten tussen Ziggo en programma-aanbieders er aan in de weg staan dat Ziggo aan een situatie meewerkt waarin de rtv-signalen onder een andere dan de eigen naam aan de eindgebruiker worden geleverd.

Tegen deze achtergrond verzoekt GPA aan OPTA om te adviseren dat Ziggo gehouden is om met programma-aanbieders tot overeenstemming te komen over een situatie waarin het Ziggo wel is toe- gestaan om de betreffende rtv-signalen tegen transparante en non-discriminatoire voorwaarden aan afnemers van WLR-C te wederverkopen.

87. In haar reactie d.d. 21 juli 2009 op het verzoek om advies benadrukt Ziggo dat alle vraagstuk- ken die gerelateerd zijn aan de inhoud van het pakket analoge rtv-signalen en de daaraan verbonden auteursrechten buiten de reikwijdte van het marktbesluit Ziggo en de bevoegdheid van OPTA vallen.

Daarbij geeft Ziggo aan niets te zien in de door GPA gesuggereerde constructie, omdat het immers de wens van WLR-afnemers is om in de omroepsector actief te zien; de regeling van auteursrechtelijke toestemming is daarbij een van de meest elementaire onderdelen.

89. In zijn beoordeling van dit onderwerp wijst het college in de eerste plaats op randnummer 459, vijfde gedachtestreepje, van de nota van bevindingen bij het marktbesluit Ziggo:

“Met betrekking tot auteursrechten wijzigt het college paragraaf 13.2.1 in de besluiten voor Ziggo en UPC. Het college stelt niet langer de voorwaarde dat afnemers van WLR-C zelf de auteursrechten contractueel dienen te hebben geregeld, maar dat er geen sprake mag zijn van inbreuk op de auteursrechten en dat partijen onderling afspraken dienen te maken over de wij- ze waarop zij hiermee omgaan;”

90. Dit betekent dat Ziggo niet kan worden gevolgd in haar standpunt dat de bepalingen in het RA WLR-C in lijn zijn met het marktbesluit Ziggo.

91. In randnummer 354 van de nota van bevindingen bij het marktbesluit Ziggo is ten aanzien van de regeling van doorgifterechten het volgende aangegeven:

“Het college is zich bewust van het feit dat de auteursrechten een discussiepunt vormen die mogelijk ook een rol zal spelen bij de implementatie van de verplichtingen. Het college is ech-

(21)

ter niet de bevoegde instantie om vast te stellen of sprake is van een openbaarmaking door de kabelexploitant of de afnemer van WLR-C. Het college kan vaststellen dat indien een partij de uitzendrechten heeft verkregen of de betrokken partijen er contractueel afspraken over hebben gemaakt, er geen auteursrechtelijk beletsel is voor het afnemen van WLR-C. Het is aan de ci- viele rechter om vast te stellen of, indien een partij de rechten niet heeft verkregen, er een au- teursrechtelijk beletsel is voor de afname van WLR-C. Het college heeft derhalve in onderhavig besluit opgenomen dat partijen voor het afnemen van WLR-C afspraken dienen te maken over de wijze waarop met auteursrechten wordt omgegaan. Het is aan de kabelexploitanten om contractueel met de afnemer van WLR-C vast te leggen wat de verantwoordelijkheden van beide partijen zijn ten aanzien van de auteursrechten en op welke wijze partijen aansprakelijk zijn ingeval van inbreuk op het auteursrecht.”

92. Uit de in de IG gevoerde discussies is het voor het college duidelijk geworden dat een regeling van doorgifterechten waarschijnlijk niet in onderling overleg tussen de betrokken partijen tot stand zal komen. Duidelijkheid over dit onderwerp zal daarom in de komende periode langs andere weg moeten worden bereikt. Zodra deze duidelijkheid over de regeling van doorgifterechten is ontstaan, zal die regeling aan het referentieaanbod moeten worden toegevoegd en contractueel tussen Ziggo en de afnemer van WLR-C moeten worden vastgelegd, althans, voor zover die regeling dat behoeft. Tot dat moment dienen contractonderhandelingen tussen Ziggo en potentiële afnemers van WLR-C te worden gevoerd met de uiteindelijke regeling van doorgifterechten als opschortende voorwaarde.

93. Met de huidige bepalingen in haar referentieaanbod ter zake loopt Ziggo in feite op de nog tot stand te brengen duidelijkheid vooruit: Ziggo veronderstelt op eigen gezag dat de regeling van doorgifterechten inhoudt dat de WLR-afnemer verantwoordelijk is voor de verwerving van de doorgifterechten.

In het licht van het voorgaande en op grond van de in het dictum van het marktbesluit Ziggo aan de toegangsverplichting verbonden nadere voorwaarden, acht het college de betreffende bepalingen in het referentieaanbod niet opportuun en daarom niet in overeenstemming met de in het marktbesluit Ziggo aan Ziggo opgelegde verplichtingen.

94. Deze beoordeling is in overeenstemming met het op 23 juli 2009 aan de IG WLR-C gegeven informele advies.

95. De in paragraaf A.3.3 geformuleerde beoordeling leidt tot de volgende aanwijzing aan Ziggo tot wijziging van haar referentieaanbod:

96. Ziggo dient met betrekking tot het onderwerp van de regeling van doorgifterechten haar referentieaanbod in overeenstemming te brengen met de in het marktbesluit Ziggo aan Ziggo opgelegde verplichtingen, met dien verstande dat Ziggo in het referentieaanbod niet vooruitloopt op de nog ten aanzien van de regeling van doorgifterechten te verkrijgen duidelijkheid. Concreet betekent dit bijvoorbeeld dat Ziggo de bepaling ter zake als opgenomen in paragraaf 2.1.3 van het referentieaanbod achterwege laat.

(22)

97. Het staat Ziggo uiteraard vrij om in het referentieaanbod aan te geven dat het referentieaanbod op een later moment kan worden aangevuld in het geval de dan duidelijke regeling van doorgifterechten daar aanleiding toe geeft.

A.4. Wijzigingen in het analoge pakket

98. Het RA WLR-C van 29 juli stelt in paragraaf 2.1.3 onder andere het volgende:

- Jaarlijkse aanpassingen van het Analoge RTV-paket naar aanleiding van adviezen van een programmaraad zal Ziggo 2 maand(en) voorafgaand aan de ingangsdatum van de wijziging bekendmaken;

- Wijzigingen door het stoppen van de doorgifte door Ziggo als gevolg van een beleidskeuze van Ziggo met betrekking tot het aantal analoog door te geven zender(s) zal Ziggo 2 maand(en) voorafgaand aan de ingangsdatum van de wijziging bekendmaken;

- Tussentijdse wijzigingen van het Analoge RTV-pakket als gevolg het staken van uitzending door of faillissement van de contentleverancier, dan wel het niet nakomen van haar ver- plichtingen jegens Ziggo door de zender dan wel enige andere hoofdzakelijk aan de con- tentleverancier toe te rekenen oorzaak zal Ziggo zo snel mogelijk, in ieder geval binnen 3 werkdagen nadat Ziggo hiermee bekend is aan de Afnemer bekendmaken.

99. Deze bepaling kent een directe relatie met de vraag welke regeling van de doorgifterechten uiteindelijk komt te gelden. Een uitkomst waarbij de verwerving van de doorgifterechten de verantwoordelijkheid van de WLR-afnemer blijkt te zijn, zal bijvoorbeeld een andere (langere) aankondigingstermijn vergen dan een uitkomst waarin dit niet het geval is. Deze directe relatie met de regeling van de doorgifterechten betekent dat ook aan deze bepaling in het RA vooralsnog geen concrete invulling kan worden gegeven.

100. Het college onderkent daarbij echter dat een aanwijzing waarin niet meer bepaald wordt dan dat Ziggo ook deze bepalingen in paragraaf 2.1.3 (vooralsnog) achterwege dient te laten, Ziggo en WLR-afnemers in het ongewisse laat over de termijn voor wijzigingen in het analoge pakket. Om deze onduidelijkheid op voorhand weg te nemen, gaat het college hier ten aanzien van de uiteindelijke regeling van de doorgifterechten uit van twee mogelijke uitkomsten: i) de WLR-afnemer blijkt verantwoordelijk voor de regeling van de doorgifterechten, of ii) de WLR-afnemer blijkt geen doorgifterechten te hoeven regelen.

Ad i) de WLR-afnemer blijkt verantwoordelijk voor de regeling van de doorgifterechten

101. In het geval de WLR-afnemer verantwoordelijk blijkt voor de regeling van de doorgifterechten, is het voor de effectiviteit van de toegangsverplichting van essentieel belang dat de WLR-afnemer redelijkerwijs genoeg tijd heeft om de voor een nieuw in het analoge pakket op te nemen programma benodigde rechten te verwerven. De hiervoor benodigde periode wordt aan het begin begrensd door

(23)

het moment waarop de WLR-afnemer door Ziggo over de wijziging wordt geïnformeerd, en aan het eind door het moment waarop de WLR-afnemer de betreffende rechten geregeld heeft.

102. Daarbij dient nog rekening te worden gehouden met de periode die de WLR-afnemer redelijkerwijs nodig heeft om zijn eindgebruikers van de wijziging op de hoogte te stellen. Relevant in dit kader is artikel 7.2 van de Tw, waarin onder andere is bepaald dat een aanbieder een abonnee ten minste 4 weken voordat een voorgenomen wijziging van een contractsbeding van kracht wordt de gelegenheid moet geven om de overeenkomst kosteloos te beëindigen.

103. De in dit verband met name relevante bepaling in het dictum van het marktbesluit betreft randnummer ix., zevende gedachtestreepje:

“Op grond van artikel 6a.6, derde lid, van de Tw verbindt het college aan de toegangsverplich- ting nadere voorwaarden betreffende billijkheid, redelijkheid en opportuniteit om geconstateer- de potentiële mededingingsbeperkende gedragingen tegen te gaan. Ziggo dient: (…)

- afnemers van WLR-C een redelijke termijn voorafgaand aan het doorvoeren van wijzi- gingen in het analoge rtv-pakket van Ziggo over deze wijzigingen te informeren; (…)”

104. Het college constateert dat Ziggo deze termijn voor een drietal situaties invulling heeft gegeven. Aan de orde is daarmee de vraag of deze invulling voor elk van de onderscheiden situaties redelijk is, en of in alle denkbare situaties is voorzien.

105. In de eerste plaats onderscheidt Ziggo de situatie waarin het analoge pakket naar aanleiding van advisering door een programmaraad wordt gewijzigd. In deze situatie bepaalt Ziggo de in randnummer ix., zevende gedachtestreepje van het dictum bedoelde termijn op 2 maanden. Maatgevend in de beoordeling van deze termijn acht het college echter de termijn die Ziggo in de praktijk zelf heeft voor het in haar analoge pakket kunnen doorvoeren van deze categorie wijzigingen. De het college in deze gebleken praktijk is dat de periode tussen het moment waarop het betreffende advies aan Ziggo bekend wordt en het moment waarop Ziggo de betreffende wijziging doorvoert minimaal 3 maanden beslaat. Het college is derhalve van oordeel dat de door Ziggo in deze voorgestelde termijn van 2 maanden op ten minste 3 maanden dient te worden gesteld. Dit betekent dat Ziggo een wijziging in haar analoge pakket rtv-signalen die het gevolg is van advisering door een programmaraad eerst 3 maanden nadat zij die wijziging aan haar WLR-afnemers heeft gecommuniceerd richting haar eindgebruikers mag doorvoeren.

106. Daarbij is het college van oordeel dat deze periode van 3 maanden ook overigens verenigbaar zou moeten zijn met de bestaande praktijk ten aanzien van door Ziggo in haar analoge pakket doorge- voerde wijzigingen. Voor zover een wijziging het gevolg is van een commerciële beslissing van Ziggo zelf (een situatie die ten onrechte in paragraaf 2.1.3 van het RA WLR-C ontbreekt), is Ziggo immers ook zelf in staat om het proces zo in te richten dat de termijn van 3 maanden niet conflicteert met haar eigen agenda. Daarbij zou Ziggo bijvoorbeeld kunnen overwegen om al tijdens de periode waarin zij

(24)

zelf met een programma-aanbieder in onderhandeling is WLR-afnemers over de betreffende voorgenomen wijziging te informeren.

107. Overigens zij nog opgemerkt dat Ziggo mogelijkheden heeft om de doorlooptijd van 3 maanden te bekorten, mocht die termijn in bepaalde gevallen moeilijk verenigbaar zijn met haar eigen agenda:

zo kan Ziggo richting de programma-aanbieder in kwestie als voorwaarde stellen dat Ziggo de betreffende doorgifterechten (tegen non-discriminatoire voorwaarden) mag sublicentiëren aan haar WLR- afnemers. Het gevolg hiervan is dat de WLR-afnemers niet zelf de rechten behoeven te verwerven. In het geval Ziggo in een dergelijke opzet zou slagen en de betreffende sublicenties ook daadwerkelijk tussen Ziggo en al haar WLR-afnemers tot stand zijn gebracht, acht het college het redelijk dat door Ziggo van de termijn van 3 maanden wordt afgeweken (met dien verstande dat in dat geval voor de WLR-afnemers na het sluiten van de sublicentie een voldoende periode beschikbaar blijft voor de communicatie aan hun eindgebruikers²¹).

108. In de tweede plaats onderscheidt Ziggo de situatie waarin doorgifte van een programma wordt beëindigd naar aanleiding van een beleidskeuze van Ziggo tot verkleining van het analoge pakket. Ook voor deze categorie stelt Ziggo een termijn van 2 maanden voor. Aangezien in een dergelijke situatie niet aan de orde is dat de WLR-afnemer doorgifterechten dient te regelen, acht het college deze termijn redelijk.²²

109. In de laatste plaats onderscheidt Ziggo de situatie waarin de doorgifte van een programma op korte termijn – bijvoorbeeld als gevolg van een faillissement van de programma-aanbieder – door Zig- go dient te worden beëindigd. In dit geval stelt Ziggo voor om de WLR-afnemer hier binnen 3 dagen nadat zij daar zelf mee bekend is van op de hoogte te stellen. Ten aanzien van deze categorie merkt het college op dat ook in een dergelijke uitzonderlijke situatie door Ziggo een aankondigingstermijn van 3 maanden dient te worden gehanteerd tussen het moment waarop Ziggo haar WLR-afnemers infor- meert over het nieuwe programma dat het beëindigde programma zal gaan vervangen en het moment waarop dat nieuwe programma daadwerkelijk wordt doorgevoerd. Ook ten aanzien van dat nieuwe programma zullen WLR-afnemers immers in staat moeten worden gesteld om de doorgifterechten daarvan te kunnen verwerven. De termijn van 3 maanden zou hier als consequentie kunnen hebben dat het betreffende kanaal gedurende een aantal weken op zwart moet blijven staan. Met het oog op de uitzonderlijkheid van een dergelijke situatie, en in ogenschouw nemend dat Ziggo zelf mogelijkheden heeft om te voorkomen dat een kanaal gedurende een langere periode op zwart komt te staan – denk aan de hiervoor in randnummer 107 bedoelde voorwaarde van sublicentiëring van de doorgifterechten aan haar WLR-afnemers –, acht het college deze situatie zonder consequenties voor de op 3 maanden bepaalde termijn.

Ad ii) de WLR-afnemer blijkt geen doorgifterechten te hoeven regelen

21 Zo dient de WLR-afnemer, waar relevant, te kunnen voldoen aan artikel 7.2 Tw.

22 Overigens zal een WLR-afnemer bij een programma-aanbieder moeten bedingen dat de tussen hen geldende overeenkomst ontbonden kan worden als het betreffende programma niet langer onderdeel uitmaakt van het analoge rtv-pakket.

(25)

110. In het geval de WLR-afnemer geen doorgifterechten blijkt te hoeven regelen, wordt de redelijkheid van de in randnummer ix., zevende gedachtestreepje van het dictum bedoelde termijn met name bepaald door de periode die een WLR-afnemer redelijkerwijs nodig heeft om zijn eindgebruikers van de wijziging op de hoogte te stellen.

111. Aangezien deze periode voldoende lang dient te zijn om de WLR-afnemer in staat te stellen om te voldoen aan artikel 7.2 van de Tw, en in ogenschouw nemend dat een WLR-afnemer enige tijd nodig zal hebben om de benodigde communicatie voor te bereiden en uit te voeren, is het college van oordeel dat in dit geval de redelijke termijn op 6 weken dient te worden gesteld, te starten op het moment waarop Ziggo de WLR-afnemer van een wijziging op de hoogte brengt tot het moment waarop Ziggo de wijziging daadwerkelijk richting eindgebruikers doorvoert.

112. De in paragraaf A.4.2 geformuleerde beoordeling resulteert in de volgende aanwijzing aan Ziggo tot wijziging van haar referentieaanbod:

113. Ziggo dient met betrekking tot het onderwerp van wijzigingen in haar analoge pakket, en meer specifiek de in dat kader te stellen termijnen, haar referentieaanbod in overeenstemming te brengen met de in het marktbesluit Ziggo aan Ziggo opgelegde verplichtingen, met dien verstande dat Ziggo in het referentieaanbod niet vooruitloopt op de nog ten aanzien van de regeling van doorgifterechten te verkrijgen duidelijkheid.

114. In het geval en vanaf het moment waarop is gebleken dat de regeling van doorgifterechten er uit bestaat dat de WLR-afnemer verantwoordelijk is voor de verwerving van die rechten, dient Ziggo in haar RA de in randnummer ix., zevende gedachtestreepje van het dictum bedoelde termijn minimaal op 3 maanden te stellen. Het staat Ziggo daarbij vrij om te bepalen dat een binnen die periode van 3 maanden door haar in overeenstemming met al haar WLR-afnemers tot stand gebrachte regeling van de betreffende rechten kan resulteren in een kortere termijn, met dien verstande dat de termijn nooit korter kan zijn dan de periode die een WLR-afnemer redelijkerwijs nodig heeft om de voorgenomen wijziging aan zijn eindgebruikers te communiceren.

115. In het geval en vanaf het moment waarop is gebleken dat de regeling van doorgifterechten er uit bestaat dat de WLR-afnemer geen doorgifterechten hoeft te regelen, dient Ziggo in haar RA de in randnummer ix., zevende gedachtestreepje van het dictum bedoelde termijn minimaal op 6 weken te stellen.

116. Ongeacht de regeling van doorgifterechten, dient Ziggo de vanuit de beleidskeuze tot verkleining van het analoge pakket voorgenomen beëindiging van een bepaald programma minimaal 6 weken voorafgaand aan die beëindiging aan haar WLR-afnemers te communiceren.

(26)

A.5. Voorwaarden in het kader van (een verzoek tot) onderhandeling

117. Het RA WLR-C van 29 juli stelt in paragraaf 2.3.1 het volgende:

“Wanneer een Potentiële Afnemer een Contract wil aangaan tussen Ziggo dan dient deze Po- tentiële Afnemer een schriftelijk verzoek tot onderhandeling in. Dit schriftelijke verzoek dient minimaal de volgende zaken te bevatten:

• Verwijzing naar dit Referentieaanbod;

• Verklaring van de Potentiële Afnemer dat zij zich kan en zal conformeren aan de vereisten en voorwaarden zoals gesteld in dit Referentieaanbod;

• Een concept plan, plan voor inrichting van de dienstverlening aan Eindgebruikers en voor communicatie met Ziggo; en

• Redelijke onderbouwing op welke wijze de Potentiële Afnemer aan de in dit Referentie- aanbod gestelde vereisten en voorwaarden zal gaan voldoen.

118. In paragraaf 2.3.2 wordt vervolgd met:

“Ziggo zal binnen een redelijke termijn, in ieder geval niet later dan drie weken na ontvangst van het verzoek aangeven of de aanvraag tot onderhandeling wordt geaccepteerd. Voor geac- cepteerde verzoeken zal er binnen een redelijke termijn een eerste afspraak voor contracton- derhandelingen gepland worden.”

119. Vervolgens bepaalt paragraaf 2.3.3 van het RA WLR-C het volgende:

“De Potentiële Afnemer dient gedurende de contractsonderhandelingen op eerste verzoek van Ziggo binnen redelijke termijn de onderstaande informatie en documentatie te verstrekken:

• Bewijs van inschrijving bij de Kamer van Koophandel;

• Geheimhoudingsverklaring;

• Concept operationele volumevoorspelling voor het eerste jaar van mogelijke levering Dienst; en

• Overige redelijke verzoeken tot informatie.

Indien de Potentiële Afnemer hier niet aan voldoet dan heeft Ziggo het recht de contractonder- handelingen zonder verdere opgaaf van redenen te beëindigen zonder daarmee schadeplichtig te worden jegens de Potentiële Afnemer.”

120. Aan de orde is hier de vraag of en in hoeverre de hier bedoelde voorwaarden door Ziggo gesteld kunnen worden, in het licht van de aan Ziggo opgelegde toegangsverplichting.

(27)

A.5.2 Standpunt partijen

121. Een aantal van de hier gestelde voorwaarden is tijdens de IG bijeenkomsten en in de tussentijdse bijeenkomsten onderwerp van bespreking geweest, waarbij WLR-afnemers hebben aangegeven deze niet redelijk te vinden. In die besprekingen hebben partijen geconstateerd dat hierover geen overeenstemming kan worden bereikt, naar aanleiding waarvan dit onderwerp op 17 juli 2009 door GPA voor informeel advies aan OPTA is voorgelegd.

122. GPA acht het onredelijk wanneer zij met afwijzingsgronden geconfronteerd wordt die niet her- leid kunnen worden tot het marktbesluit of die niet in het RA zijn opgenomen. Zij heeft het college daarom verzocht informeel te adviseren dat de betreffende voorwaarden geen deel dienen uit te maken van het referentieaanbod. Daarnaast verzoekt GPA dat Ziggo binnen 5 werkdagen na het verzoek om toegang hierop reageert door het toesturen van de raamovereenkomst en het RA voor onderteke- ning. Tevens hebben de gezamenlijke afnemers verzocht dat het college informeel adviseert dat in het geval van tegenstrijdigheid tussen het besluit en het referentieaanbod en/of de raamovereenkomst het besluit prevaleert en dat dit als onderdeel van het referentieaanbod wordt opgenomen.

123. In reactie heeft Ziggo aangegeven de in haar RA genoemde voorwaarden redelijk te vinden, en dat Ziggo tijdens de tussentijdse bijeenkomsten diverse voorstellen tot aanpassing heeft gedaan.

124. Tijdens de IG bijeenkomst van 23 juli 2009 heeft het college informeel advies uitgebracht. Ove- rigens heeft Ziggo in reactie op dat informeel advies haar referentieaanbod d.d. 18 mei 2009 op een viertal punten gewijzigd, resulterend in de in paragraaf A.5.1 geciteerde tekst. De betreffende wijzigingen komen de bezwaren van GPA echter slechts deels tegemoet, wat betekent dat het door OPTA uitgebrachte advies niet alsnog heeft geleid tot overeenstemming tussen partijen.

125. De strekking van de hiervoor in paragraaf A.5.1 geciteerde bepalingen is dat de WLR-afnemer voorafgaand en tijdens de contractsonderhandelingen aan een aantal voorwaarden dient te voldoen.

De eerste categorie voorwaarden (gespecificeerd in paragraaf 2.3.1) ziet op de zaken die de WLR- afnemer dient op te nemen in zijn verzoek tot onderhandeling; de tweede categorie (gespecificeerd in paragraaf 2.3.3) op de zaken die de WLR-afnemer tijdens de onderhandelingen op eerste verzoek van Ziggo dient te verstrekken.

126. Specifiek ten aanzien van de fase waarin een contract tussen Ziggo en de WLR-afnemer nog tot stand dient te komen, bepaalt het marktbesluit Ziggo in randnummer viii. van het dictum het volgende:

“Daarbij geldt dat Ziggo:

í verzoeken om (…) WLR-C tijdig en adequaat in behandeling neemt en zo nodig met de toe- gangsverzoekende partij bespreekt. De reactie op een verzoek om toegang dient Ziggo binnen een redelijke termijn aan de aanbieder van rtv-signalen kenbaar te maken;