Sociaal recht
Prof.mr. G.J.J. Heerma van Voss, mr.drs. J. Heinsius
Wetgeving
Telkens ~veer de WAO
Oudere studenten zullen het zich wellicht nog vaag kunnen herinneren. Deze zomer was het precies tien jaar geleden, dat 'de' WAO in ons land voor onrust zorgde. Nederland was 'ziek' en de toen-malige CDA-PvdA-coalitie wilde hard ingrijpen om het probleem op te lossen. Een aantal wetswij-zigingen was het gevolg met inderdaad een tijdelij-ke afname van de instroom in de WAO als gevolg. Dit jaar, als gezegd tien jaar later, is ons nationale sociaal-economische probleem 'nr. l' nog steeds niet opgelost en heeft het afgelopen zomer op-nieuw tot onrust geleid. Katalysatoren daarvan waren dit maal de verschijning van het lang ver-wachte rapport van de cie. Donner en een amende-ment van coalitiepartijen VVD en D'66 en opposi-tiepartij CDA op het wetsvoorstel 'Verbetering poortwachter' (27 678). Beiden zorgden voor commotie in politiek, pers en maatschappij. Alvorens de vraag te beantwoorden waar het daarbij nu exact om ging, volgt hierna eerst een kort overzicht van de bestaande sociaalrechtelijke regelgeving inzake ziekte en arbeidsongeschikt-heid.
Het eerste ziektejaar
Een werknemer, die door ziekte niet de in zijn ar-beidsovereenkomst afgesproken arbeid kan ver-richten, heeft gedurende 52 weken recht op 70% van zijn loon van zijn werkgever. Deze laatste kan dit door eenzijdige regeling of individuele af-spraak aanvullen tot 100%, maar vaker geschiedt dit op grond van een CAO-bepaling. Ziekte is daarbij een zuiver medisch begrip; medisch moet vaststaan dat de werknemer de 'bedongen ar-beid' niet kan verrichten. Een werknemer is dus ziek of niet-ziek. In dat laatste geval zal hij kun-nen werken en zal zijn werkgever hem in geval hij dit nalaat geen loon behoeven te betalen. Een uitzondering op het recht op loon geldt, als de genezing door toedoen van de werknemer wordt belemmerd of vertraagd of als de werknemer hem aangeboden passende arbeid weigert. De werkgever kan de loondoorbetaling bovendien opschorten, zolang de werknemer zich niet houdt aan door hem schriftelijk gegeven
redelij-ke voorschriften omtrent het verstrekredelij-ken van in-lichtingen die nodig zijn ter vaststelling van het recht op loon (art. 7: 629 BW).
Ontslagbescherming van zieke werknemers Ziekte van een werknemer betekent vanzelfspre-kend niet, dat daarmee automatisch een einde komt aan de arbeidsovereenkomst. In tegendeel; een zieke werknemer geniet juist extra ontslag-bescherming door een ontslagverbod. Het desbe-treffende artikel 7:670 BW bepaalt, dat de werk-gever de arbeidsovereenkomst gedurende de eer-ste twee jaren van ziekte van de werknemer niet kan opzeggen. Doet hij dit toch, dan kan de werknemer gedurende twee maanden deze op-zegging vernietigen, waardoor de arbeidsover-eenkomst dan voortduurt, alsof de opzegging nimmer heeft plaatsgehad.
De WAO
Blijft de werknemer na een periode van 52 weken ziek, dan kan deze mogelijk aanspraak maken op een uitkering krachtens de Wet op de arbeidsonge-schiktheidsverzekering (WAO). De WAO kent geen medisch, maar een economisch arbeidsonge-schiktheidsbegrip. Arbeidsongeschikt is de werk-nemer die niet meer in staat is om met algemeen geaccepteerde arbeid, die voor zijn krachten en be-kwaamheden is berekend, te verdienen wat hij vroeger verdiende. Arbeidsongeschiktheid wordt derhalve niet zuiver medisch vastgesteld, maar door het laatstverdiende inkomen van de werkne-mer (maatmaninkomen) te vergelijken met inko-men, dat hij nog met arbeid zou kunnen verdienen (restinkomen). Het arbeidsongeschiktheidsper-centage wordt dan berekend door de formule 100 - (l00 x restloon/maatmanloon). Hieruit kan een percentage van 100% arbeidsongeschiktheid voortkomen, maar veel vaker is het een lager per-centage! Een werknemer is dus in de zin van de WAO geheel ofgedeeltelijk arbeidsongeschikt. Het inkomen van een geheel arbeidsongeschikte
WAO-er
WAO-uitke-ring kan in beginsel tot aan de pensioengerech-tigde leeftijd worden genoten, maar iedere drie jaar vindt er wel een herkeuring plaats.
Het inkomen van een gedeeltelijk arbeidsonge-schikte WAO-er
Voor een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werk-nemer hangt de hoogte van de WAO-uitkering af van zijn mate van arbeidsongeschiktheid. Voor het deel van zijn arbeidsgeschiktheid zal de WAO'er een inkomen moeten zien te verwerven. In beginsel zal de werkgever hem aangepaste ar-beid moeten verschaffen (HR 3 februari 1978,
Ni 1978, 248 Roovers/De Toekomst en HR 8 november 1985, Ni 1986, 309 Van Haaren/Ce-have). Heeft de werknemer geen arbeidsovereen-komst meer en kan hij ook geen ander werk vin-den, dan zal hij als regel in aanmerking komen voor een WW-uitkering eventueel gevolgd door IOAW.
Het rapport van de cie Donner
Het grote probleem met 'de WAO' nu, is dat de instroom daarin in de loop van de jaren negen-tig wederom onacceptabele vormen begon aan te nemen. Zoals wij eerder reeds berichtten (Katern 77), noopte dit de regering een commissie te be-noemen bestaande uit deskundigen van alle re-presentatieve partijen van het politieke spectrum met de opdracht haar te adviseren over de vraag, hoe de instroom in de WAO nu eindelijk eens structureel zou kunnen worden afgebouwd. En aldus geschiedde; op 30 mei jl. bood de cie. Don-ner haar rapport 'Werk maken van
arbeidsge-schiktheid' aan staatssecretaris Hoogervorst van
het ministerie van SZW aan. Uitgangspunt van dit rapport is, dat de WAO in de toekomst zou moeten worden gereserveerd voor uitsluitend
volledig arbeidsongeschikte werknemers. De
ove-rige werknemers dragen samen met hun werkge-vers verantwoordelijkheid voor hun reïntegratie. In een notedop weergegeven bevat het rapport daartoe de navolgende aanbevelingen:
I In tegenstelling tot het huidige arbeidsonge-schiktheidscriterium zou een werknemer op grond van een nieuw criterium pas als arbeids-ongeschikt moeten worden beschouwd, als wordt aangetoond dat deze, gemeten naar alge-meen geldende medische maatstaven, lijdt aan een ernstige ziekte of gebreken die zich manifes-teren in een duurzame en aanzienlijke verminde-ring van diens mogelijkheden om in de maat-schappij te functioneren. Bij een aanmelding
Sociaal recht
voor een WAO-keuring, hetgeen reeds na drie maanden mogelijk zou moeten zijn, zou dan ook onder meer worden bekeken, of de klachten zo-danig zijn behandeld dat geen verbetering meer mag worden verwacht.
2 De professionaliteit en consistentie van de WAO-beoordeling zou kunnen worden verbe-terd door een autonoom college van onafhanke-lijke deskundigen uit verschillende deeldiscipli-nes te belasten met de ontwikkeling van normen en procedures en de supervisie betreffende de keuringspraktijk.
3 De werkgever zou de zorg moeten krijgen voor het creëren van een kader voor reïntegratie. Blijft de werkgever hierbij in gebreke, dan zou hij de werknemer zijn loon moeten blijven doorbetalen, ook na twee jaren. De werknemer zou de zorg moeten krijgen voor informatieverschaffing aan de werkgever over aard en oorza(a)k(en) van diens verzuim en de inspanning om aan een ef-fectieve behandeling van diens klacht(en) te wer-ken met als doel een zo spoedig mogelijke her-vatting van diens werk, al dan niet in aangepas-te vorm.
4 Zou werkhervatting in de oude functie niet mo-gelijk blijken, dan dient de werknemer een rede-lijk aanbod van ander werk te aanvaarden, al dan niet in een andere werkkring, waarbij deze ook zelf actief alternatieven moet aandragen. Uitgangspunt is, dat de alternatieve functie een inkomen van minimaal 70% van diens oor-spronkelijke loon moet bieden. Is er alleen een alternatieve functie tegen een lager loon be-schikbaar, dan zou de werknemer die mogen weigeren zonder dat hem dit - na een eventueel ontslag - ingevolge de uitvoering van de WW mag worden tegengeworpen. Aanvaardt een werknemer zo'n lager betaalde baan wel, dan zou zijn voormalige werkgever hem een aantal jaren een aanvulling op zijn nieuwe loon dienen te verschaffen inhoudende een deel van het ver-schil tussen laatstgenoemd loon en het loon dat hij bij ziekte ontving.
werk voorhanden blijken te zijn, dan zou een dergelijke beëindiging mogelijk zijn na een toet-sing, of de werkgever zich voldoende voor werk-hervatting heeft ingezet.
6 Gezien het feit, dat de arbeidsongeschiktheid van een WAO-er een volledige en permanente zou zijn, zou er geen noodzaak meer zijn tot her-keuringen. De uitkering zou kunnen worden ver-hoogd, waarbij arbeidsinkomsten daarop niet in korting zouden behoeven te worden gebracht. Deze zouden immers slechts een stimulans zijn tot benutting van beperkte mogelijkheden tot verrichting van arbeid.
7 Door preventie en eigen verantwoordelijkheid van werkgevers en werknemers als ijkpunten te kie-zen zou er een certificering van 'gezonde' arbeidsor-ganisaties kunnen komen, waaraan een premiedif-ferentiatie zou kunnen worden gekoppeld.
Het amendement inzake passende arbeid
De vakbonden ontvingen deze aanbevelingen in eerste instantie al met de nodige reserve. De vlam sloeg echter in de pan, toen er zijdens de VVD, D'66 en het CDA een amendement werd inge-diend op het in de Tweede Kamer aanhangige wetsvoorstel 'Verbetering Poortwachter', waar-mee de regering reeds nu tracht de instroom in de WAO enigszins te beteugelen. In een PvdA-voor-stel was de plicht voor een werkgever verankerd om een zieke werknemer aan passende arbeid te helpen. Als tegenwicht van dit voorstel werd in ge-noemd amendement voorgesteld om het ontslag-verbod tijdens ziekte niet langer te laten gelden in die gevallen, waarin een zieke werknemer niet aan diens reïntegratie meewerkt. Dit schoot FNV en PvdA in het verkeerde keelgat; de SER had de re-gering nog niet eens over het Donner-rapport ge-adviseerd en nu begonnen VVD, D'66 en CDA al aan de rechten van zieken en arbeidsongeschikten te tornen! In de daarop volgende discussie was de nuance soms ver te zoeken. Soms ontstond zelfs het beeld, dat er was voorgesteld om de ontslagbe-scherming van zieke werknemers maar helemaal af te schaffen, hetgeen vanzelfsprekend geenszins de essentie van het amendement was. Die was im-mers, dat uitsluitend in geval een zieke werknemer zou weigeren aan diens reïntegratie mee te werken het opzegverbod van artikel 7:670 BW niet langer geldt. De RDA zou voor de desbetreffende opzeg-ging onverkort diens toestemming hebben te ge-ven, waardoor de desbetreffende werknemer dan dus toch nog bescherming geniet. Daar komt bij,
dat een werkgever ook onder het huidige recht al een beëindiging van een arbeidsovereenkomst met een zieke werknemer kan trachten te bewerkstelli-gen door de kantonrechter om ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken. Inmiddels werd een compromis bereikt, waarbij de werkge-ver alvorens tot ontslag owerkge-ver te gaan een zoge-naamde 'second opinion' moet vragen bij het LISV. Wat betreft het rapport Donner is het wachten nu op een advies van de SER (zie voor het rapport Donner nader WWW.minszw.nl/naviga-tiestructuur/Dossier/WAO/donner.PDF).
Rechtspraak
onderscheid sprake is - niet het moslimgeloof is immers voor leden van rechterlijke macht verbo-den, maar het dragen van een hoofddoekje, het-geen een onderscheid oplevert met niet- danwel andersgelovigen, die geen hoofddoek (behoeven te) dragen - , stelt zij de vraag aan de orde, of dit onderscheid objectief zou kunnen worden ge-rechtvaardigd. Daartoe dient er aan drie cumu-latieve criteria te zijn voldaan: aan het nage-streefde doel dient iedere discriminatie vreemd te zijn, het ter bereiking van dat doel gekozen mid-del dient aan een werkelijke behoefte te beant-woorden en het middel moet geschikt en nood-zakelijk zijn om het doel te bereiken (proportio-neel en subsidiariteit). Het door de Rechtbank aangevoerde doel van het waarborgen van het onafhankelijke karakter van de rechtspraak is volgens de CGB legitiem en vreemd aan discri-minatie. Tevens dient het een zwaarwegend be-lang. Het daartoe gekozen middel houdt echter een kledingvoorschrift waarvan de behoefte vol-gens de Commissie een betrekkelijke is, hetgeen volgens haar geïllustreerd kan worden doordat enkele kantonrechters en familierechters reeds zonder toga recht zouden spreken. Tevens zou de overheid ernaar streven de rechterlijke macht zo-veel mogelijk een afspiegeling te laten zijn van de samenleving. Daarna volgt het kernargument van de CGB. Het onverkorte handhaven van het kledingvoorschrift zou ertoe leiden, dat vrouwen met een hoofddoek zouden worden uitgesloten van de desbetreffende functie, hetgeen een te zwaar middel zou zijn en derhalve op grond van strijd met de proportionaliteit in strijd met de ge-lijke behandelingswetgeving zijn. Interessant tot slot is ook de overweging ten overvloede van de CGB, waarin zij stelt dat onafhankelijkheid en objectiviteit van de rechterlijke macht niet uit-sluitend via de onderhavige kledingvoorschriften tot uitdrukking kan worden gebracht. Gelijke behandeling zou ruimte voor pluriformiteit en geen uitsluitende uniformiteit met zich brengen, hetgeen reeds erkenning zou hebben gevonden binnen de rechterlijke macht (de CGB-uitspraak is integraal na te lezen via WWWcgb.nl/oorde-len/tekst/2001-53.html.).
Literatuur
Alvorens onze gebruikelijke selectie te geven van de meest relevante verschenen literatuur maken wij - in het verlengde van de rubriek Rechtspraak - nog even melding van de op 1 september jl.
on-Sociaal recht
der redactie van mw.mr, B. Hoogendijk e.a. ver-schenen jurisprudentieuitgaveRechtspraakbundel Arbeidsrecht (Kon. Vermande). De uitgave lijkt voor de student met name van waarde te kunnen zijn bij voorbereiding van onderwijs en tentamens. Hetzelfde geldt voor de in de BASICS-reeks van Boom Juridische Uitgevers te Den Haag versche-nen BASICS Sociaal recht van J. Heinsius. Te Leiden vond op 8junijl. de jaarvergadering plaats van de Nederlandse Juristenvereniging. Aan de orde was daar het preadvies van de sociaalrechte-lijke hoogleraren P.F. van der Heijden en F. Noordam 'Over de waard(en) van het sociaal recht'. Naar aanleiding van dit preadvies waren er stukken te lezen van hun collega's A.F.M. Brenninckmeijer en G.J.J. Heerma van Voss, Beginselen van sociale rechtsvorming, NJB 2001 21, W.J.P.M. Fase, Sociale rechtsvorming of scharrelrecht?, SMA 5 2001 en A.Ph.C.M. Jaspers, De herwaardering der waarden van het sociaal recht?,Sociaal Recht5 2001.
Arbeidsongeschiktheidsrecht
- B. Lucas, Bezint eer gij begint: knelpunten bij de reïntegratie van arbeidsgehandicapten, Ar-beid Integraal 2 2001;
- J.F. van Vlijmen, K. Kas, RSI: een moment-opname, ArbeidsRecht 5 2001.
Arbeidsovereenkomstenrecht
- R. Beltzer, M. Holtzer, Het wetsvoorstel overgang van onderneming: de niet te over-schatten invloed van Richtlijn 98/50 EG, SMA 62001;
- S. Burri, En ze zorgden nog lang en gelukkig. Van deeltijd- naar levensloopbaanbeleid, Ne-mesis 3 2001;
- R. Delgado, W.A. Zondag, Het concurren-tiebeding in de CAO, Sociaal Recht 5 2001; - M. van Eek, De invloed van wilsgebreken in
het arbeidsrecht, ArbeidsRecht 3 2001; - F.B.J. Grapperhaus, Einde
arbeidsovereen-komst, einde optierechten?, Arbeidsrecht 4 2001;
- J. van de Hel, De spanning tussen algemeen verbindend verklaarde CAO-bepalingen en de CAO, ArbeidsRecht 4 2001;
- Y. Konijn, Hossen, nahossen of meehossen? De oordelen van de Commissie Gelijke Be-handeling inzake gelijke beloning in het on-derwijs, SMA 5 2001;
- c.J. Smitskam, De nieuwe wetgeving rond vakantie en ouderschapsverlof, PS
- E. Verhulp, De ondergeschiktheid, het be-lemmeren en de ziekte van de uitzendkracht. Sociaal Recht 4 200 I.
Ontslagrecht
- G.C Boot, Vergoeding van schade en optie-vervalbeding, SMA 62001;
- J.J.M. de Laat, Ontbinding van de overeenkomst en uitbreiding van de arbeids-duur, Praktisch Procederen 3 2001;
- J.M. van Slooten, Much ado ab out ADO? Het rapport van de Commissie-Rood, NJB 2001 20.
Ambtenarenrecht
- H. Uhlenbroek, Ambtenaar of werknemer, is er nog verschil?, ArbeidsRecht 4 2001; - E. Verhulp, Bij de geboorte van de eerste
(ambtelijke) 'klokkenluidersregeling', SMA 4
2001;
- H.W.J. Werkman, WW en ZW van toepas-sing op het overheidspersoneel, PS Docu-menta 7 2001.
Medezeggenschapsrecht
- R.A.A. Duk, Uitbreiding van het adviesrecht van art. 25 lid 1 Wet op de ondernemingsra-den door overeenstemming, SMA 4 2001; - M. Holtzer, De enquêteprocedure en de
be-hartiging van collectieve werknemersbelan-gen, SMA 5 2001.
Europees Sociaal recht
- J.E. Goldschmidt, De hete adem van Euro-pa. Implementatie van nieuw gelijke behan-delingsrecht in Nederland, NJB 21 2001; - G.J.J. Heerma vanVoss, De vele wegen naar
een Europees sociaal recht, Ars Aequi 5 2001; - K.M. Sengers, P.T.H. Donders, De Neder-landse Bouw-CAO in Europees perspectief, Sociaal Recht 5 2001;
- CJ. Vos, Het verdrag van Nice: tussen Am-sterdam en Rotterdam, SMA 52001.
Socialezekerheidsrecht
- W. Eiselin, Teksten en toelichting op de Alge-mene bijstandswet. Kon. Vermande, Lelystad 2001;
- L.J.M. de Leede, Eeuwfeest Sociale Verzeke-ringsbank, SMA 6 2001;
- CG. Scholtens, Wetgeving bij persbericht. Malus in de WW, een nieuw monstrum, NJB 23 2001.
Proefschriften
- N. Beenen, Citizenship, Nationality and Ac-cess to Public Service Employment. The Im-pact of European Community Law, Europa
Law Publishing, Groningen 2001;
- P.S. Fluit, Verzekeringen van solidariteit. Mo-nografieën Sociaal Recht 24. Kluwer, Deven-ter 2001;
- J.H.A.M. van Gerven, Aparte coördinatie. Samenwerking tussen arbeidsbureaus en uitke-ringsinstanties.Thela Thesis Amsterdam 200 1.
Mediarecht
A.W. Hins, G.A.l. Schuijt
Wet- en regelgeving
Het kabinetsstandpunt over het rapport van de commissie 'Grondrechten in het digitale tijdperk' (zieAA-Katern nr. 78, p. 4063 en AA-Katernnr. 76, p. 3909) heeft tot in totaal 204 schriftelijke vragen geleid van de vaste commissie voor Bin-nenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties. Een lijst met de vragen en de antwoorden van de regering is op 23 mei 2001 als kamerstuk vastgesteld (Ka-merstukken 11, 2000/2001,27 460, nr. 2).
De regering heeft op 18mei 2001 een wetsvoorstel ingediend bij de Tweede Kamer dat onder andere een wijziging van artikel 240b Sr (kinderporno-grafie) inhoudt. Twee voorgestelde wijzigingen springen in het oog. In de eerste plaats wordt de term 'in voorraad heeft' vervangen door 'in bezit heeft'. Hiermee wordt de uitspraak van de Hoge Raad van 21 april 1998 (zieMediaforum 1998-9, nr. 42 m.nt. Wouter Hins) gecodificeerd. In de tweede plaats wordt nu ook virtuele kinderporno (gemanipuleerde beelden bij de totstandkoming waarvan geen kinderen zijn misbruikt) strafbaar gesteld (Kamerstukken 11, 2000/2001,27 745, nrs. 1-3; zie ook het voorstel van De Europese Commissie van 22 januari 2001 voor een kaderbe-sluit van de Raad ter bestrijding van seksuele uit-buiting van kinderen en kinderpornografie,PbEG 2001 C 62 E/328).
